• Philippe Houillon, Député du Val-d'Oise, Juge titulaire à la Cour de justice de la République

Les élus et les citoyens attendent beaucoup de ces entretiens de Saintes, car ils ont pris conscience de ce que le droit se faisait ou du moins se suggérait ici. Vous avez traité du pouvoir des juges l'année dernière et des textes en train de sortir sur la responsabilité des juges. Vous aviez parlé de la Cour d'assises : le texte sur la présomption d'innocence, adopté par la Commission des lois cette semaine et qui vient la semaine prochaine en séance, traite de la Cour d'assises et s'inscrit dans le sens de vos propositions. Toutefois, cette année, le Sénat a précédé les Entretiens de Saintes en adoptant en première lecture une proposition sur le sujet dont nous débattons aujourd'hui.

Les élus, et spécialement les élus municipaux, vivent dans une psychose de la responsabilité pénale. Et encore n'ont-ils peut-être pas lu Paris Match de cette semaine! Les Français, à qui on demandait quelle personnalité ils souhaitaient voir se présenter en 2002 à la Présidence de la République, ont placé au premier rang, avec 40 % des suffrages, Mme Eva Joly! Ils vivent dans cette psychose pour des raisons très simples : on est passé du principe " responsable, mais pas coupable " à " responsable, donc coupable ". Parallèlement, les élus considèrent qu'ils n'ont pas les moyens d'assumer leurs responsabilités. On assiste à une inflation législative terrible : 80000 décrets, 700000 circulaires, 7200 lois, des textes en matière de sécurité des personnes, d'environnement, de déchets, de réseaux d'assainissement... À chaque fois, une sanction pénale est prévue en cas de non-respect du texte. L'élu est coupable, parce que de plus en plus les problèmes de la société sont traités comme dans un vaste jeu de Cluedo, par la recherche de la responsabilité pénale. On a besoin, selon la démonstration de M. Ewald, d'assouvir quelque chose par le jeu de la responsabilité pénale. Le pilori était infiniment plus doux que ce à quoi les élus sont voués aujourd'hui : seulement deux heures par jour, pendant trois jours de marché consécutifs! Le pilori a été aboli en 1789 pour être remplacé par le carcan qui a été, à son tour, remplacé par l'exposition publique, elle-même abolie en 1848, mais on en est toujours un petit peu là! Car le procès médiatique est ressenti par les élus comme d'autant plus injuste que les infractions involontaires ne comportent aucune intention fautive. On semble être passé de l'adage : " C'est l'intention qui compte " placée au cœur de la sanction pénale, au principe : " C'est le résultat qui compte ". Il y a là un vrai débat.

Je ne suis pas favorable à un système dérogatoire de la responsabilité pénale des élus. En effet, par ce moyen, nous ne réglerions pas le problème général de la société qui est, selon moi, une exigence de dépénalisation. Si on établit un régime dérogatoire, on ne traite pas le problème de la " surpénalisation " qui affecte l'ensemble des citoyens. Je voudrais donc saluer la proposition du sénateur Fauchon qui s'inscrit en ce sens. Préalablement, un texte avait été inclus par le Sénat dans la loi sur la présomption d'innocence pour instituer un régime dérogatoire. La majorité de l'Assemblée nationale l'a rejeté. Elle a bien fait. Il vaut mieux aller, comme la proposition de loi du sénateur Fauchon, dans le sens de l'intérêt général; ce texte, en effet, est applicable à tous. En revanche, je me trouve, en total désaccord avec ce texte sur un autre point : pourquoi vouloir instituer la responsabilité pénale des personnes morales? N'est-ce pas céder à cette mode dont nous parlons? N'est-ce pas dire à l'opinion: " Nous définissons restrictivement la responsabilité pénale en matière d'homicides et de blessures involontaires pour les élus comme pour l'ensemble des citoyens, mais on vous livre en pâture la responsabilité pénale de la personne morale "? Cela ne s'inscrit pas dans le sens de la modernité. À une époque où plus de 80 % des affaires pénales sont classées sans suite, indicateur d'un affaiblissement de la norme, notamment en matière d'infractions volontaires...

• Jean-Pierre Dintilhac, Procureur de la République, Paris

Je ne peux pas laisser dire les choses de cette façon! Les affaires classées sans suite sont celles dont les auteurs sont inconnus. Ils ne peuvent donc être poursuivis.

• Philippe Houillon

Je conçois que ce que j'ai dit vous agace. Mais dans nos circonscriptions, dans nos permanences, dans les cafés du Véxin, votre argument est irrecevable ; dans l'esprit des gens, des actes de délinquance, de plus en plus fréquents, ne trouvent pas une réponse.

• Jean-Pierre Dintilhac

Répandue, une erreur ne peut devenir vérité. Un vrai classement en opportunité appelle la connaissance d'un auteur et la décision de ne pas le poursuivre! Le classement d'un vol dont on ne connaît pas l'auteur reste sans rapport avec un classement en opportunité. Parler de classement induit, dans l'opinion commune, un laxisme. C'est totalement faux! Il y a simplement impossibilité physique à poursuivre un auteur que l'on ne connaît pas.

• Philippe Houillon

Je ne veux pas polémiquer, monsieur le Procureur. Je veux simplement avancer que le classement s'explique souvent par l'absence de moyens d'élucider les affaires. On ne recherche pas les coupables. Certes, le problème des moyens et des méthodes de la police est un autre débat. J'ai seulement voulu indiquer que, dans une société moderne, et s'agissant des infractions involontaires, il paraît préférable de privilégier la réparation plutôt que la sanction et, ce faisant, de revenir aux missions régaliennes de l'État en sanctionnant de manière systématique les infractions volontaires qui aujourd'hui ne le sont pas

• Marc Cimamonti, procureur de la République adjoint à Marseille

Y a-t-il un véritable sujet à notre rencontre sur la responsabilité des décideurs? Un décideur est quelqu'un qui a nécessairement une approche rationnelle des dossiers. Or, on évoque ici un sentiment de malaise dont il faut savoir s'il est fondé. Que constate-t-on? Entre 1995 et 1999, on compte 48 décisions en matière d'infractions non intentionnelles. À Marseille, le tribunal correctionnel a rendu, en janvier 1997, 1127 jugements. D'où une question : doit-on légiférer sur un simple malaise?

Seconde observation : dans 99 % des affaires, les procureurs n'ont pas d'états d'âme. La délinquance est assez évidente et elle ne met pas souvent en cause des personnalités. Quand c'est le cas, je puis vous assurer que dans un Parquet on pèse le pour et le contre, des réunions sont tenues, la décision est mûrie. Mais ce n'est pas toujours le Parquet qui met en mouvement les poursuites.

Enfin, on met en examen et l'on propose de recourir à la notion de témoin assisté. Je me souviens du glissement sémantique de 1993 avec le passage de l'inculpation à la mise en examen. N'allons-nous pas connaître le même type de problème? La véritable réponse ne serait-elle pas un appel de la mise en examen qui permettrait à une juridiction collégiale d'intervenir?

• Michel Rouger, Président des Entretiens de Saintes

Monsieur le Procureur, vous faites un parallèle avec le passage de l'ancienne formule de l'inculpé au mis en examen,qui, effectivement, n'a rien changé. Mais le témoin assisté bénéficierait d'un autre statut que le mis en examen.

• Marc Cimamonti

L'appréciation ne viendra pas des magistrats, mais de la presse, car, dans tous les cas, nous avons affaire à un triptyque : responsabilité des magistrats, responsabilité des décideurs, mais aussi responsabilité de la presse. L'appel de la mise en examen poserait également le problème de la lenteur. Or, le problème du temps judiciaire est très important. Nous sommes lents et cette lenteur ne correspond pas au temps médiatique. Nous devons le prendre en compte. Certes, il existe une lenteur incompressible de la justice, mais l'on rencontre aussi un problème de moyens. On parlait, il y a un instant, des services de police. Je voudrais donner un exemple concernant la justice économique et financière. Pour le ressort de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, nous comptons de 50 à 60 policiers spécialisés en matière économique et financière. Dans une affaire de favoritisme que nous avons envoyée en enquête en décembre 1997, les investigations n'ont pu commencer qu'en janvier 1999. Ce délai d'un an peut être effectivement stigmatisant pour la personne en cause.

• Michel Rouger

Vous estimez donc qu'on ne peut parler d'une " surresponsabilité " pénale des décideurs et particulièrement des élus? Si tout va bien, nos entretiens sont effectivement sans objet!Il faut mesurer la difficulté. Sur le plan quantitatif, je ne la vois pas très aiguë. Mais soyons conscients du fait que l'action publique est mise en œuvre, le cas échéant, par des personnes privées ou par des élus. Des règlements de compte se jouent dans l'enceinte pénale entre des équipes de décideurs qui se sont succédé dans le temps. Il y avait autrefois la pré-campagne et la campagne, nous avons maintenant la post-campagne sous formes de plaintes, souvent avec constitution de parties civiles.

• Patrick Maisonneuve, Avocat au Barreau de Paris

Jean Massot, sur ce point, je lis en page 3 de votre rapport, qui, je l'espère, connaîtra un autre destin que beaucoup d'autres rapports remis au Garde des Sceaux : "sentiment d'insécurité que toutes les auditions ont souligné ". Ainsi, ce sentiment d'insécurité serait constant?

• Jean Massot, Conseiller d'État

Il faut dépasser le débat statistique. Nous l'avons constaté, les statistiques ne sont pas au point. Il arrive qu'on mélange pêle-mêle une photographie à un instant donné et un nombre cumulé. Avancer à un moment donné 54 mises en examen d'élus est peu significatif; il serait préférable de savoir combien il y en a eu pendant une période donnée. Je crois que la seule chose que l'on puisse affirmer du point de vue statistique c'est une augmentation indéniable du nombre des cas. Je rappelle que nous ne nous sommes pas seulement intéressés aux élus, mais à l'ensemble des décideurs publics, donc aussi aux fonctionnaires, notamment les fonctionnaires d'autorité que sont les préfets. On enregistre incontestablement une montée du nombre des mises en cause pénales de ces décideurs par rapport au milieu des années quatre-vingt-dix. Il y avait alors des mises en examen; l'on en relève aujourd'hui davantage. Je parle de la courte période où ce sentiment de psychose paraît s'être répandu. Il correspond à une réalité, y compris statistique. J'ajoute que le nombre total rapporté aux 500000 élus ou aux quelques millions de fonctionnaires n'a pas grande signification. Mais il est plutôt intéressant de faire des études de cas, car il en existe un certain nombre, très largement médiatisés, qui sont à l'origine de cette psychose. On pourrait parler du cas de Grenoble.

• Michel Bénichou, Président de la Conférence des Bâtonniers

Je suis incapable de vous dire s'il y a effectivement augmentation du nombre des mises en examen de décideurs publics. Je ne peux que me référer aux chiffres du rapport Massot qui semblent le souligner. Je peux constater, en revanche, dans une municipalité, l'accroissement du sentiment d'insécurité. Compte tenu de la complexité, de la difficulté des affaires, l'on est confronté à une double paralysie. Paralysie des élus qui, avant de prendre une décision, passent beaucoup de temps sur les problèmes juridiques ou de procédure. Paralysie des agents municipaux, qu'il ne faut pas oublier, parce qu'ils ressentent aussi cette responsabilité et ils hésitent, de ce fait, à engager certaines actions. J'ai rencontré le problème à propos des aires de jeux des enfants, qui, pour beaucoup, n'étaient pas du tout conformes, ce qui provoqua un affolement des élus, affolement qui s'est communiqué aux agents municipaux alors qu'on se trouvait devant une impossibilité matérielle de régler le problème. À Grenoble, la mise en conformité aurait exigé la mobilisation immédiate d'un budget de 5 à 6 millions de francs! Soit on les fermait, et alors on soulevait l'indignation des familles; soit on les laissait ouvertes au risque d'encourir la responsabilité pénale d'un accident. Le dilemme est impossible à trancher, pour les élus comme pour les agents municipaux. À Grenoble, nous avons choisi de les laisser ouvertes, excepté les plus dangereuses que nous avons réparées pour environ 2 millions de francs et engagé un programme pour la suite. C'est un grave problème de budget municipal. Or le budget municipal reste à la charge des contribuables!

• Pierre Fauchon, Sénateur du Loir-et-Cher

La montée du sentiment d'insécurité est évidente. Mais il ne faut pas regarder de trop près les statistiques publiées par la Chancellerie. La Chancellerie est encore incapable de fournir des statistiques fiables dans quelque domaine que ce soit! Soyons donc prudents! Ce qui est certain, c'est l'existence, d'un bout à l'autre de la France, d'un nombre suffisamment élevé de mises en examen, et d'un nombre de cas beaucoup plus réduit, mais très important par sa valeur symbolique, de condamnations de maires. Tous ceux qui sont un peu au courant de leurs affaires reconnaissent qu'ils ne pouvaient absolument pas empêcher ce qui s'est passé dans leur commune. Leur condamnation, le fait qu'ils servent de boucs émissaires, pour des affaires, certes très malheureuses pour les victimes, mais dont ils sont innocents, nous font dire que l'important n'est pas de savoir si les cas sont nombreux; le seul fait qu'il en existe est déjà de trop!

• Patrick Maisonneuve

Ne pensez-vous pas, toutefois, que la mise en cause de la responsabilité pénale des élus a entraîné un renforcement de la vigilance en matière de sécurité?

• Pierre Fauchon

Certes et c'est là une des raisons pour lesquelles il ne faut pas évacuer la responsabilité collective des communes à l'exemple de ce que font nos amis anglais. La responsabilité est fréquemment diffuse et c'est une erreur de la faire assumer par tel ou tel maire, alors que c'est sur 15, 20 ou 30 ans de gestion municipale qu'il faudrait rechercher la responsabilité d'économies excessives, d'équipements mal conçus, de défauts d'entretien... Je suis tout à fait partisan de reconnaître la responsabilité, diffuse, mais néanmoins réelle, des personnes morales. Je ne crois pas que ce soit une idée archaïque, bien qu'elle figure déjà dans l'ordonnance de 1670. Il est beaucoup moins grave de mettre en cause la responsabilité pénale d'une personne morale que celle d'une personne physique. Ce n'est pas le même dommage. Cela semble possible.

• Pierre Kramer, Substitut général à Paris

C'est aller un peu vite en besogne que d'avancer l'unanimité sur l'existence d'une pénalisation excessive. Je ne sais pas ce que valent les statistiques du Ministère, mais, dans l'annexe V du rapport de M. Massot, les mises en examen d'élus locaux pour des infractions non intentionnelles sur cinq ans se montent à 48 et les condamnations à 14. Pour environ 500000 élus locaux, c'est effectivement epsilon.

• Pierre Fauchon

À quoi correspondent ces condamnations? Vous ne les trouverez pas dans le texte. Il y a les atteintes à l'environnement dont on ne parle pas et qui font l'objet de quantité de poursuites, les blessures par imprudence et d'autres catégories encore qui ne sont pas distinguées dans cette statistique.

• Pierre Kramer

Le rapport de M. Massot, dans son annexe V, est très précis : il s'agit d'infractions non intentionnelles; il n'est pas question de délits en matière de pollution, de blessures involontaires ou d'homicides involontaires...

• Pierre Fauchon

Deux éléments de réponse.

La vérité concrète, réelle, quels que soient les tollés que cela provoque : ce sont les cabinets ministériels qui influent sur la loi en alourdissant les sanctions pénales. À la Chancellerie, les cabinets ministériels sont essentiellement composés de magistrats. Ensuite, des textes n'ont pas changé depuis des lustres, notamment ceux ayant trait aux blessures et aux homicides involontaires. Ce qui a changé, c'est l'application qu'en a fait la jurisprudence. Il y a donc, probablement, une nécessité pour le législateur de contrôler l'adéquation entre la volonté du législateur issue du suffrage universel et l'application qui en est faite par les juges.

• Serge Guinchard, Professeur à l'Université de Paris II

Je ne suis en rien d'accord avec les propos tenus. On se trompe de cible et on oublie la victime. On se trompe de cible quand on vise uniquement les juges par rapport au législateur. On vient de le faire par deux fois, à mon grand malaise. La première fois, on oublie que ce sont les parlementaires qui élaborent les lois; ce ne sont pas les juges qui les refont. Certes, les juges ont aujourd'hui d'énormes pouvoirs, puisqu'ils peuvent, d'une part, interpréter les lois; d'autre part, écarter son application au nom de la Convention européenne. Mais jusqu'à présent un juge ne peut réécrire la loi. Dans la hiérarchie des normes, si le législateur n'est pas d'accord avec une jurisprudence, il peut la briser par un texte. Il faut donc que les politiques prennent leurs responsabilités. Chacun sait que je suis souvent très sévère sur la manière dont certains juges exercent leurs fonctions. Je ne cherche donc pas à flatter l'assistance. L'on se trompe également de cible quand on avance que ce sont les cabinets ministériels qui introduisent des sanctions pénales. Cela je ne puis l'entendre : quelle démission des élus que de laisser faire les cabinets ministériels! Cela signifierait qu'ils n'assureraient pas leurs fonctions et que, selon les termes de notre débat d'aujourd'hui, les élus seraient irresponsables! On se trompe, donc, en mettant l'accent sur la responsabilité des juges. M. Ewald a précisé avec justesse que certains voulaient répondre à la mise en cause de la responsabilité des élus par la mise en cause de la responsabilité des juges.

Enfin, ayant eu douze ans la charge d'adjoint aux finances de la ville de Lyon, je récuse l'argument du manque de crédits. Il est valide sans doute pour les petites communes, mais quand on gère un budget de 4 milliards de francs et qu'il faut 8 millions pour la mise aux normes des aires de jeux, on les trouve!

• Jean Massot

Juste un mot sur la responsabilité du législateur. La confection des lois est un peu plus compliquée que le travail des cabinets ministériels. Les intervenants sont très nombreux : les services, les cabinets des ministres, le Conseil d'État et les assemblées parlementaires. Nous tous qui avons participé à ce processus législatif sommes responsables de cette multiplication des sanctions pénales. Il suffit de vouloir réagir : la semaine dernière, nous avons, au Conseil d'État, dans un projet de texte de loi, écarté plusieurs sanctions pénales proposées qui nous ont paru tout à fait inutiles, dans la mesure où on pouvait très bien trouver d'autres formes de sanctions, notamment financières. Ce texte provenait bien d'un cabinet ministériel, mais on voit qu'il est possible d'écarter la sanction pénale qu'il propose : il suffit de le vouloir! Nous allons proposer dans notre rapport un moratoire des sanctions pénales pour l'année 2000; je suis persuadé que c'est possible.

• Marie-Odile Bertella-Geffroy, juge d'instruction à Paris

La notion d'infraction involontaire ne recouvre pas celle d'infraction intentionnelle, mais elle comporte la notion de faute, même si elle est involontaire. C'est une faute d'imprévoyance et d'indiscipline. Imprévoyance, parce qu'on n'a pas prévu les conséquences de ses actes qui peuvent nuire à des vies humaines, ce qui débouche sur le pénal. Indiscipline, parce qu'on a violé les règles de la prudence. Quand une personne est mise en examen, qu'il s'agisse ou non d'un élu ou d'un décideur, on prend en considération les éléments constitutifs de ses fautes. Une simple maladresse n'est que très rarement retenue à charge. On évoque parfois une "poussière de fautes" qui fonderait de telles poursuites pénales. Je le nie. On ne prend en considération que des fautes établies et graves. Reprenez la cinquantaine d'affaires et la vingtaine de condamnations pour homicides ou blessures involontaires : elles concernent des manquements graves aux conséquences fortes.

• Jean-René Farthouat, Ancien Bâtonnier de Paris - Président du CNB

Trois remarques. La première porte sur la norme : on avance le reproche d'un changement trop fréquent de normes. On change de normes en cas d'accidents. La durée de vie des rillettes est brutalement abrégée au détriment de la rentabilité du fabriquantà cause de la listériose. Et le département ministériel concerné engagerait gravement sa responsabilité, y compris pénale, si le déclenchement de l'épidémie ne lui faisait pas changer la norme. Le changement de la norme n'est pas gratuit, mais lié aux circonstances.

Deuxième remarque : ces changements de normes ne sont pas toujours le fait des départements ministériels. Lors du naufrage de l'Erika, j'ai été frappé de constater que députés et sénateurs, avaient été les premiers à interpeller les ministres sur l'insuffisance de la norme pour exiger de nouvelles règles et des sanctions. Ils n'ont pas eu tort, car une règle sans sanction n'est pas respectée. S'ils placent des sanctions pénales en regard des règles qu'ils édictent, c'est parce qu'ils estiment que là réside le meilleur moyen de les faire respecter.

Ma troisième observation porte sur la responsabilité pénale des personnes morales. Certes, les statistiques sont toutes trompeuses! Mais que l'on présente la statistique des affaires dans lesquelles la responsabilité pénale d'une personne morale a été mise en cause sans que la responsabilité pénale d'une personne physique ne l'ait également été! Ce n'est pas sur trente ans qu'il faut apprécier une responsabilité, mais dans l'instant, et je ne crois pas que la responsabilité pénale des personnes morales soit une réponse à la question posée.

• Pierre Fauchon

Je connais au moins une affaire où la responsabilité pénale d'une commune a été recherchée, alors même qu'était intervenue originellement une mise en examen du maire et d'un conseiller municipal qui s'était conclue par un non-lieu. Depuis cette affaire, je suis tout à fait défavorable, et je partage le point de vue de M. Houillon, à l'extension de la responsabilité pénale des personnes morales de droit public. À quoi prétend-on ainsi échapper? À la loi du pilori? Cela ne marche pas, puisque, dans ce cas, l'élu est présent devant le tribunal en tant que représentant de la personne morale incriminée. Il va donc être partie à la cérémonie expiatoire dont parle M. Ewald. Simplement, l'amende sera supportée, non par lui, mais par la collectivité, ce qui sera donc encore une fois interprété comme un principe scandaleux d'impunité personnelle des élus!

• Xavier de Roux, Ancien député, maire de Chaniers - Avocat au Barreau de Paris

Un exemple sur ce thème : un médecin fait un parcours de santé avec son fils. Il rencontre un obstacle, une grosse barre de bois horizontale. Le père franchit la barre. Le fils, derrière lui, saute et se prend les pieds dans la barre. Il tombe, la barre lui tombe sur la tête et il décède d'une fracture du crâne. On a poursuivi la commune, personne morale, et l'ancien maire. Le tribunal a relaxé l'ancien maire et condamné la commune, personne morale, au motif que le parcours avait été organisé par les services de la commune, sans qu'il soit possible d'identifier une personne responsable. Pourquoi le pénal et non le recours au tribunal administratif? Mais pourquoi, parmi les infractions non intentionnelles, le législateur laisse-t-il figurer la maladresse et l'imprudence? J'ignore ce que sont la maladresse et l'imprudence. En revanche, je sais ce qu'est un règlement que je dois connaître quand il concerne mon activité; si je ne le respecte pas, je commets une faute. La maladresse et l'imprudence seront appréciées par le juge, mais, au départ, vous êtes dans une totale insécurité juridique, car vous ignorez si vous êtes maladroit ou imprudent! Je me tourne donc vers le législateur. Le nouveau code pénal introduit l'inobservation d'un règlement de sécurité : il faut donc supprimer la maladresse et l'imprudence comme fondements d'infractions, puisque l'ensemble des activités sont réglementées.

• Pierre Fauchon

Nous avons abordé cette question au Sénat. Dans le droit positif actuel, la moindre imprudence, la moindre négligence engage la responsabilité civile comme la responsabilité pénale, sur les mêmes bases, en vertu d'une jurisprudence de 1912. Ce qui fait que, contrairement à ce qui a été dit, des " poussières de fautes " conduisent bien à des condamnations pénales. Cette approche a été retenue à l'époque, parce qu'elle paraissait le seul moyen d'aboutir à la réparation du préjudice. Mais nous avons bien évolué, au point qu'il est aujourd'hui absurde d'assimiler la faute civile et la faute pénale. La faute civile a une raison d'être, celle d'asseoir une condamnation de réparation. La faute pénale en a une autre, celle de faire respecter les valeurs de la société. Notre démarche consiste à distinguer les deux définitions afin de rompre avec les notions de la " moindre imprudence " ou de la " moindre négligence " qui sont insaisissables. En effet, il faut savoir que la jurisprudence actuelle ne dit pas seulement: " Vous avez été imprudent, parce que vous n'avez pas fait ceci ou cela ". Elle dit: " Vous auriez dû savoir, vous pouviez savoir. Dès lors que vous pouviez savoir et donc prendre telle ou telle mesure préventive, qu'il y ait ou non une norme, vous devez être reconnu responsable ". C'est cet élément qui nous a paru ne plus avoir du tout de raison d'être en matière pénale. Nous pensons qu'il faut revenir à une conception pénale normale, qui suppose un minimum d'intention et donc que la faute saisie, qu'il s'agisse ou non de la violation d'un règlement, ne soit pas une simple imprudence ou une simple négligence, mais une faute caractérisée. Nous avons hésité sur la définition de cette "faute caractérisée ". La commission Massot proposait de l'appeler tout simplement la " faute grave ". Cela nous a semblé une formulation trop générale. Nous avons préféré une formulation plus précise : " violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité ". Voilà ce que nous avons voté, afin de focaliser sur l'hypothèse où le délit a pour fondement un élément intentionnel - la volonté de commettre une imprudence, puisque, bien entendu, on n'a pas la volonté de causer le dommage comme dans la délinquance classique. On sait que l'on commet une imprudence et la volonté de la commettre. Voilà ce que nous avons voté et qui, me semble-t-il, répond à vos attentes.

• Jean Massot

Les entretiens de Saintes sont par nature une instance de propositions. Aujourd'hui, nous devons, je crois, nous attacher à cette question de l'intentionnalité. La faute intentionnelle est la seule qui doit être prise en compte par le juge pénal. Je me souviens de l'époque où tout le monde avait ri d'une ministre qui s'était déclarée "responsable mais pas coupable ". Mais ce n'était pas si bête que ça! Cela signifie que l'on prend en compte la victime qui doit avoir réparation. Or, si on analyse la jurisprudence, à vrai dire peu abondante, pour ce qui concerne les décideurs et les élus, on constate que c'est la jurisprudence de la chance. Si un maire a de la chance, aucun accident ne surviendra dans sa commune. S'il n'a pas de chance, eût-il passé tous ses dimanches matins à inspecter sa commune, il arrivera qu'un gamin se prendra les pieds dans un mobilier urbain et il sera condamné pour son manque de chance. C'est pourquoi il faut s'attacher à l'intentionnalité. Une loi a été votée en matière d'accidents de la route, qui recourt à la notion de " véhicule impliqué ". Ne pourrait-on trouver une notion du même ordre pour résoudre le problème qui nous préoccupe aujourd'hui?

• Pierre Fauchon

Vous avez fourni vous-même la réponse à la question que vous posez. Vous ne pouvez pas entrer sur la voie qui consiste à ne considérer comme des délits que les seuls délits intentionnels où prévaut la volonté de causer le dommage, précisément à cause des accidents de la route. Si vous ne condamnez pénalement que les auteurs d'accidents de la route ayant commis intentionnellement le délit, vous ne condamnerez alors plus personne et vous multiplierez les accidents de la route. Malheureusement, nous devons veiller à maintenir un haut niveau de sécurité pour lutter contre les accidents de la route et la crainte de la correctionnelle doit peser sur chacun. Vous ne pouvez évacuer, comme vous venez de le faire, une délinquance non intentionnelle.

• M. Alain Guglielmi, Premier Procureur adjoint à Toulouse

J'ai toujours eu en tête un principe fondamental de la République: " La Loi s'applique à tous ". Je comprends, nous magistrats comprenons l'indignation des notables qui nous voient faire notre travail et appliquer les lois que les élus de la République votent.

Je voudrais procéder à un parallèle avec un autre secteur de mon activité où j'ai affaire à l'indignation des médecins qui trouvent tout à fait anormal que l'on vienne rechercher leur responsabilité au pénal et qui multiplient les colloques sur le sujet. Je voudrais aussi, pour revenir à cette notion technique d'imprudence et de maladresse, rappeler que, puisque la loi s'applique à tous, les textes sur les blessures involontaires et sur l'homicide involontaire s'appliquent dans toutes sortes de domaines, et pas seulement aux élus. Si on évacue les notions d'imprudence et de maladresse, qu'adviendra-t-il de la responsabilité médicale, domaine où tout n'est pas réglementé? Je rappelle enfin que, dans le domaine du droit du travail, ces textes sont d'une application très fréquente et que leur interprétation jurisprudentielle a conduit incontestablement, en matière de sécurité au travail, à une amélioration et à une prise en compte beaucoup plus sérieuse de la réglementation. En matière de droit du travail, les chefs d'entreprises confrontés depuis quelques décennies à la recherche de leur responsabilité pénale ont trouvé la solution : la délégation de pouvoir. Tout le problème, me semble-t-il, pour les élus qui tiennent leur pouvoir d'un mandat électif par hypothèse non déléguable, est peut-être de trouver une solution juridique à ce niveau. Je veux aussi faire état de la grande inquiétude des secrétaires généraux de mairie et plus généralement des cadres de la fonction publique territoriale, eux aussi susceptibles de voir rechercher leur responsabilité pénale. Ils se trouvent placés entre le marteau et l'enclume, entre un élu qui a tout pouvoir sur eux et le magistrat recherchant leur responsabilité pour une imprudence qu'ils auraient commise.

• Xavier de Roux

Nous sommes là au cœur du débat: faut-il avoir une pénalisation pour des comportements non intentionnels? Ce n'est pas seulement le problème des élus : c'est la manière dont la loi est faite en France, avec cette manie d'introduire du délit partout! Ce sont ces mêmes élus qui votent les lois et qui sont les premiers à céder à la manie!

Au États-Unis, préside une grande responsabilisation, notamment en matière médicale où la responsabilité est le plus recherchée, avec des dommages et intérêts considérables, sans pour cela recourir à l'action pénale. En France, les tribunaux sont parfaitement habitués à accorder des dommages intérêts à la hauteur qu'ils souhaitent. Pourquoi faudrait-il toujours passer par le canal pénal? Dès qu'on est au pénal, on se trouve toujours confronté à des incriminations relativement vagues. Je me souviens qu'à la Commission des lois, alors qu'avec Pierre Mazeaud nous resserrions les boulons d'un texte, un ancien magistrat nous disait: " Vous attachez la main du juge! ". Parce qu'il pensait que nous voulions restreindre un délit par une incrimination étroite. De fait, lorsqu'on parle de maladresse, on peut imaginer tout ce que l'on veut. M. Guinchard indiquait que si le législateur n'est pas d'accord avec le juge, il n'a qu'à changer la loi. Il n'est que de regarder ce qui s'est passé pour les perquisitions dans les cabinets d'avocats : le législateur a expressément modifié la loi pour dire qu'on ne pouvait pas perquisitionner dans les cabinets d'avocats sans violer le secret professionnel. Le texte a été voté par les deux Chambres et pourtant, la Cour de Cassation s'est assise dessus!

• Philippe Marchand, Ancien ministre, Conseiller d'État

Je suis élu depuis 25 ans, j'ai connu la présidence du Conseil général, la commission des lois, la vie municipale. Il n'y a pas 500000 élus qui risquent des poursuites. Qui risque des poursuites? Un député ou un sénateur en tant que député ou sénateur? Certainement pas! Il ne gère rien! Le maire ou le président du Conseil général? Oui! On dit, pour déstresser ces élus, qu'il faut moins pénaliser, mais il y a tout aussi important à faire : légiférer, dans certains domaines, afin qu'ils n'aient plus l'occasion de commettre une faute. Ainsi, pour moi, une cause de stress de l'homme politique est aujourd'hui prescrite : celle qui résultait du financement des partis politiques. Sur le point de signer les contrats pour le pont de l'île de Ré, je savais, et je ne pouvais rien y faire, que si je n'étais pas battu à la présidence du Conseil général, 8 millions de francs partiraient à URBA! Heureusement, j'ai été battu à la présidence du Conseil général! Ce qui m'a évité d'être poursuivi. Mon successeur, appartenant à une formation politique beaucoup plus intelligente, qui, au lieu de tout enregistrer par écrit, transportait les billets dans des valises, a heureusement échappé à cela!

Observant la vie politique, je constate qu'autrefois, pour réussir en politique au plus haut niveau, il fallait de préférence être le meilleur. Aujourd'hui, cela ressemble à une course de Formule 1 : beaucoup doivent s'arrêter au stand, et pour s'arrêter au stand, il suffit d'une mise en examen! C'est ce qui se passe au niveau du Gouvernement: Dominique Strauss-Kahn est actuellement au stand, ce qui a permis à Christian Sautter de passer à une position plus favorable.

Je vais maintenant sortir un peu du sujet pour évoquer le stress des élus : ce n'est pas tant le juge pénal que nous craignons que le juge administratif. Je me tourne ici vers les élus pour évoquer les règles relatives aux campagnes électorales. Pour les candidats à de modestes mandats comme le Conseil général, je me demande s'ils ne feraient pas mieux de passer leur campagne au fond de leur lit sans rien faire! Car c'est un stress considérable que de se présenter aujourd'hui à une élection : le Tribunal administratif va, par exemple, examiner de près la nature, le nombre, la taille de toutes les salles où auront eu lieu les réunions électorales, pour les imputer aux dépenses électorales du candidat. Je souhaiterais que la réglementation du financement des compagnes électorales soit beaucoup plus simple, surtout pour les candidats peu juristes, qui ont peu de moyens, pas de mandataire financier, comme nous les voyons au Conseil d'État, qui, par exemple, croyant bien faire, paient eux-mêmes des frais de campagne de 5000 francs et se retrouvent inéligibles en raison des rigueurs de la loi, que les élus ont votée!

Pour ce qui est des cabinets ministériels, je ne suis pas du tout d'accord avec les propos tenus. C'est aux parlementaires de faire la loi, même si le système majoritaire actuel tend à faire du parlementaire le soutier des ministères.

• Serge Guinchard, Professeur à Paris II

On a évoqué deux fonctions de la responsabilité: l'indemnisation des victimes et la moralisation des comportements. Incidemment, on a abordé une troisième fonction: l'exemplarité. Avec un peu de recul, on comparerait la situation des décideurs et des élus d'aujourd'hui à la situation des chefs d'entreprise il y a trente ans. Malgré le coût pour certains chefs d'entreprise, il faudrait évaluer l'enrichissement des réglementations d'hygiène et de sécurité du à cette pénalisation de l'époque. À l'heure actuelle, les élus mis en cause pénalement le sont généralement, soit en tant que maires, soit parce qu'ils sont à la tête de sociétés d'économie mixte. Dans ce dernier cas, ils sont parfaitement assimilables à des chefs d'entreprise. Cette fonction d'exemplarité, destinée aux victimes potentielles d'accidents qui se renouvelleraient parce qu'on aurait continué à ne pas respecter les règlements, est recherchée au pénal. Aux États-Unis, on pratique des dommages-intérêts punitifs extrêmement élevés, distincts des dommages intérêts " réparatifs ". Une telle solution n'a jamais été explorée en France ; elle n'appartient pas à notre culture. Ce n'est pas forcément une bonne solution, parce que l'application de la Convention européenne pourrait amener à requalifier dans le champ de la matière pénale les dommages-intérêts punitifs et on reviendrait donc à la norme pénale. C'est une piste que nous devrions tout de même explorer.

• Jérôme Dufort

La pénalisation de la société constitue une régression. L'exigence pénale vient de la notion de conscience collective, à l'heure actuelle manipulée, en particulier par un certain nombre de médias, et orientée vers la recherche de boucs émissaires. On a d'abord mis en prison les chefs d'entreprise, puis les élus qui sont tous des maffieux, puis les médecins qui ne font pas bien leur travail et, en fin de course, s'exprime une loi du talion généralisée, où chacun recherche à tout prix un coupable. L'essentiel est que la victime trouve réparation. Pour cela, il faut que la justice civile, la justice de réparation fonctionne correctement. Mais la victime d'un accident de parc de jeux, si elle dépose un recours contre la commune devant la justice administrative, attendra plus de trois ans avant d'avoir justice alors que si elle porte plainte contre le maire, la procédure ira beaucoup plus vite.

• Docteur Meunier, Maire de Pont l'Abbé d'Arnoult

M. Marchand a évoqué le problème des "valises". Je n'ai jamais été stressé par ce sujet dans ma commune quand je faisais construire une passerelle de trois mètres de long! Je veux nous ramener à la réalité d'un maire rural. Je suis très intéressé par ce débat, mais, sur le terrain, les choses ne se passent pas tout à fait ainsi. Nous sommes élus et dès lors gestionnaires d'un patrimoine très important. Or nous sommes absolument incapables de connaître les risques que représente ce patrimoine et, si nous les évaluons, nous ne disposons pas du budget nécessaire pour pallier tous les risques potentiels.

Ont été évoquées la chance et la malchance, et c'est bien notre réalité. Notre commune a été condamnée parce qu'un quidam, traversant une pelouse interdite, a renversé une haie et s'est fracturé le poignet. Tous les étés, des gamins escaladent les grillages de la piscine; un jour, il y aura un noyé, nous le savons, mais ne pouvons pas entourer la piscine d'un blockhaus. Nous sommes condamnables en permanence sans même savoir pourquoi.

• Serge Guinchard

Un équilibre reste cependant à trouver. Vous êtes maire d'une commune et on ne peut exiger de vous une obligation absolue de résultat en matière de sécurité. Mais on a constaté pendant très longtemps que, faute d'un engagement de la responsabilité des élus, leur vigilance n'était pas totale, notamment en ce qui concerne la sécurité des enfants et le mobilier urbain.

• Docteur Meunier

La commune de Grenoble peut affecter 8 millions de francs à ces problèmes. Dans une commune rurale, où l'on décèle un risque, le budget est si limité et si contrôlé qu'on ne pourra pas débloquer ne serait-ce que 20000 francs dans la semaine! Mme la Juge d'instruction souhaitait faire condamner les fautes. Chez les élus ruraux, il existe un contexte non intentionnel dont il faut tenir compte; il faudrait que la législation s'adapte à cette situation au lieu de l'ignorer.

• Jean-Pierre Dintilhac

Déterminer si la pénalisation est une bonne ou une mauvaise chose ne mérite pas de se renvoyer la balle et de chercher des boucs émissaires, tels les magistrats, membres des cabinets ministériels, qui seraient à l'origine des dispositions pénales dans les nouveaux textes de loi. La pénalisation s'inscrit dans une évolution fluctuante de la société. Fondamentalement, elle tient au besoin de sécurité et au refus d'accepter la fatalité. La notion de sécurité peut s'avérer elle-même dangereuse si elle empêche la prise de risques. Le risque est pourtant naturel : un chef d'entreprise prend un risque et s'il perd, il paie. La victime d'infraction en revanche n'a pris aucun risque et aucune raison ne peut justifier qu'elle supporte quelques conséquences. Jadis, la société acceptait la notion de fatum, alors que toute victime veut aujourd'hui obtenir réparation. Or, il n'existe pas de système qui permette une réparation en l'absence de faute ou de risque. C'est là un problème qui affecte la société dans son ensemble.

Je distinguerai toutefois un point qui a connu probablement des dérives : dans certains domaines, les juges, face à ce vide de réparation, ont cherché à pousser la responsabilité, peut-être par souci de réparation; aussi parce que les victimes, aidées de leurs avocats, exerçaient une forte pression en se constituant parties civiles, ou encore par une démarche de compassion: pour aider les victimes à faire leur deuil. On aboutit alors à des cas où des faits minimes, en termes de charges, de responsabilité morale, entraînent des conséquences juridiques considérables. L'opinion publique a tendance à considérer que la détermination d'un coupable facilite le deuil. Dès lors, l'on retombe dans des réactions très primitives, très semblables à ces sociétés où, lorsque la sécheresse annonçait une famine, on cherchait une jeune fille à immoler! Il faut être très attentif, d'autant qu'à l'origine de la pénalisation, et c'est une bonne chose en soi, s'exprime l'attente d'une solidarité nationale pour la réparation des préjudices des victimes qui, sans avoir pris aucun risque, se sont trouvés confrontés à des conséquences dramatiques.

• Jean-Marie Burguburu, Avocat au barreau de Paris

Dans son rôle d'avocat de la pénalisation, M. le procureur est à sa place. Mais je crois qu'il confond la réparation et la sanction. Le Bâtonnier Farthouat précisait avec justesse qu'il n'y avait pas de norme sans sanction. Cette sanction doit-elle nécessairement être pénale? Je prends un exemple dans un domaine un peu différent: dans le drame du guide des Orres, une réparation civile est intervenue. Lorsque la sanction pénale tombe et que le guide n'est condamné qu'à de la prison avec sursis, tollé des parents! Sans doute faut-il "faire le deuil", mais je ne suis pas sûr que la sanction pénale soit le meilleur moyen. La sanction nécessaire, sans laquelle la norme est impuissante, peut être une sanction civile, professionnelle, financière. Si la juridiction administrative était à la fois plus rapide et plus contradictoire - elle le devient - comme l'est la juridiction civile, peut-être aurait-on des sanctions adaptées pas nécessairement de nature pénale. Car la réparation civile est nécessaire, mais la sanction pénale, la sanction lourde, où M. le Procureur finit par reconnaître la loi du talion, de l'antique expiation, n'est pas indispensable au fonctionnement normal de la société et au respect de la norme.

• Michel Bréard, Procureur de la République à Toulouse

Il serait temps de se remettre à faire du droit pénal. Le constat est net: dans beaucoup d'affaires, on recherche d'abord un coupable pour avoir un responsable. Les victimes, par la voie de la constitution de parties civiles, forcent la main du Parquet qui normalement n'aurait pas poursuivi et interviennent en permanence au procès. Je peux le comprendre, mais le problème auquel nous sommes confrontés est celui de la responsabilité pénale qui fonctionne de plus en plus selon les principes de responsabilité du droit civil. Cela a commencé en matière médicale et se poursuit dans de nombreux domaines, puisque l'on en arrive à retenir de purs principes de droit civil en matière de responsabilité pénale. Avec une difficulté particulière: en matière de responsabilité pénale, notamment dans un fait involontaire, il y a très fréquemment des " chaînes de fautes " et non des " poussières de fautes " pour arriver au dommage. Ne pourrions-nous pas, de manière assez simple, définir une limite au moyen de la notion de "contravention connexe " que l'on a connue longtemps en matière automobile? Ainsi, faute de trouver des contraventions connexes définies par les textes, il ne pourrait y avoir, en matière de délit involontaire, de responsabilité pénale.

• Jean Massot

J'ai passé une partie de ma vie à faire du contentieux administratif. Or, j'ai entendu des propos qui ne m'ont pas paru tout à fait conformes à la réalité. Je ne peux laisser dire que le juge administratif ignore le contradictoire! Il a sûrement d'autres défauts, sur les délais ou sur l'insuffisance de ses pouvoirs d'instruction, mais je ne pense pas que ce soit là son défaut majeur. Par ailleurs, j'ai été très intéressé d'entendre qu'il fallait aller devant le juge pénal pour voir reconnaître la responsabilité pour risque. J'ai pourtant le sentiment que, dans ce domaine aussi, le juge administratif a quelque antériorité!

• Jean-Pierre Michel, Député

J'ai été quelque peu choqué d'entendre critiquer une pénalisation excessive de la vie publique. Le droit pénal d'un pays démocratique est l'expression d'une volonté générale, d'un consensus social et l'État doit intervenir pour faire appliquer le droit pénal. Il est possible qu'il y ait trop de sanctions, mais je suis plutôt favorable à une pénalisation excessive de la vie publique qu'à une privatisation excessive. Je m'élève aussi contre l'idée qui prévaut aujourd'hui, selon laquelle tout doit être réparé, tout le monde est victime. C'est le système américain, cela fait travailler les cabinets d'avocats, les compagnies d'assurances, les conseils juridiques. Je ne pense pas que tout doive être réparé par la société. La tendance ne nous conduit pas vers la modernité, mais vers une privatisation excessive de notre droit pénal. Tout à l'heure, le procureur de la République nous en parlait et je pense comme lui que la privatisation de l'action publique par le biais des constitutions de parties civiles est une dérive néfaste. L'action publique est entre les mains des procureurs, qui sont soumis à l'autorité hiérarchique du Garde des sceaux, pouvoir politique, pour faire appliquer la loi pénale. L'action publique n'est pas entre les mains des supposées victimes ou d'associations qui engagent des actions auprès des juges d'instruction sans avoir à prouver le début du commencement de l'existence d'une infraction et quelquefois uniquement dans le but de nuire à la personne contre laquelle elles déposent plainte avec constitution de partie civile.

• François Ewald

Le mouvement de civilisation de la responsabilité qui a caractérisé le XX^e siècle connaît-il aujourd'hui un ralentissement ou un arrêt? Serions-nous entrés dans un nouveau processus de pénalisation. Peut-être pourrions-nous demander au ministère de la Justice d'orienter les travaux de ses services de recherches et d'études statistiques sur ces questions. Penser la responsabilité des élus locaux suppose de la resituer dans un débat plus général sur l'existence, ou non, d'une inflexion de la tendance à la dépénalisation. En ce qui concerne le problème que nous traitons aujourd'hui, je voudrais, en tant que philosophe, vous proposer l'idée suivante : à travers la question de la pénalisation, nous cherchons avec difficulté à savoir comment donner un statut pénal au problème du risque. On a réussi à donner un statut civil et administratif au problème du risque, pas encore un statut pénal. Affirmer qu'il n'y a d'infraction pénale qu'intentionnelle me rend perplexe. Cela reviendrait à dire que, devant un juge pénal, on peut s'exonérer au prétexte de ne pas l'avoir fait exprès! Une telle excuse n'est pas même valable entre un enfant et son père! La question se pose donc de savoir quel statut pénal donner à l'erreur, c'est-à-dire un acte qui n'a pas le caractère d'une faute, mais qui pourtant est susceptible de causer un dommage. Avancer la nécessité de dépénaliser l'erreur me semble soulever un problème philosophique important, car cela revient à admettre que nos conduites ne sont pas susceptibles d'éliminer une part de risque dommageable. On accepte donc une certaine forme d'irrationalité dans les conduites, ce qui me paraît une thèse très dangereuse, car, jusqu'à présent, nos sociétés ont vécu dans l'idée qu'il était possible d'avoir une maîtrise rationnelle des conduites.

Comment dès lors traiter le problème du risque?

Par un axe législatif. Nos discussions de ce matin me confirment dans l'idée que les notions de faute, de négligence et d'imprudence sont totalement inadéquates pour penser le risque. J'invite le législateur à traiter ces questions de risque sans recourir à des catégories aussi générales, mais à d'autres qui relèveraient plutôt d'une économie de la décision. Le législateur devrait préciser la bonne allocation du risque entre des mesures de prévention parfois très onéreuses et des mesures de sanction ou d'indemnisation qui sont liées à un dommage possible. Or, sur ce point, le législateur est totalement muet. Nous avons besoin aujourd'hui que le législateur fournisse, non pas des schémas moraux de sanction, mais des normes de décision. C'est en fonction de ces normes de décision, me semble-t-il, que pourrait être retrouvée une sécurité juridique.

Le dernier point est politique: qu'est ce qui explique aujourd'hui, qu'une personne ayant subi un dommage ne considère pas que cet événement lui appartient? Qu'est-ce qui la pousse à l'imputer à quelqu'un d'autre et ce d'une manière extrêmement agressive, par la voie pénale? Ici se pose le problème de ce que j'appelais la " démocratie du risque ". Les citoyens aujourd'hui vivent le risque comme quelque chose non également partagé. Le risque a un auteur. Le phénomène juridique le plus fascinant dans l'histoire de la responsabilité n'est pas le passage de la faute au risque, mais la disparition de la force majeure. Tout événement renvoie à un responsable, tout risque renvoie désormais à une cause qui est un responsable. La victime considère qu'elle a été placée dans une situation dont quelqu'un avait la maîtrise et dont elle n'a pas été informée. Se pose un problème de confiance : la victime considère qu'elle est trahie dès lors que survient l'accident. Le rétablissement de la confiance relève de la démocratie du risque. Il s'agit de trouver des formes d'organisations, d'institutions telles que le risque ne soit pas caché, qu'il ne soit pas uniquement vécu sous la forme d'une victimisation. Il doit être assumé par la collectivité, le maire annonçant l'état des lieux. On a alors la possibilité d'une réallocation du risque, d'une redistribution, susceptible de maintenir la confiance à travers l'information et donc de diminuer le nombre des plaintes.

• Maître François Sarda, Avocat honoraire - Barreau de Paris

J'ai été 45 ans avocat, 18 ans maire rural et 6 ans membre de la Commission de révision du Code pénal. J'en conserve quelques souvenirs : avoir été battu quand je demandais la suppression de la maladresse, avoir été critiqué à gauche, bien qu'ayant un dossier préparé avec Robert Badinter, pour avoir préconisé la responsabilité des personnes morales, car on m'accusait de vouloir protéger les personnes physiques.

Je prendrai 50 % de l'intervention de M. Jean-Pierre Michel et j'en abandonnerai 50 %! Je ne reprendrai pas ce qu'il a indiqué sur le dévoiement qui multiplie les constitutions de parties civiles. Revenons à des propositions simples pour progresser vers le civil. Bien souvent, les gens veulent d'abord savoir ce qui s'est passé : « Pourquoi ma femme est-elle morte en couches? », « Pourquoi le panneau de basket est-il tombé? » Si l'on multipliait les référés civils aussi bien qu'administratifs d'exploration, d'expertise avant d'ouvrir une possibilité d'action au fond, on permettrait aux gens de savoir, d'obtenir une explication. Par ailleurs, on ne peut pas aller vers la dépénalisation sans développer les réparations sans faute. Il est vrai, M. Dintilhac le soulignait tout à l'heure, que se fait jour chez les magistrats une envie de remplir les vides. Quand, après trois ans d'instruction autour d'une responsabilité médicale, autour d'une responsabilité de sortie scolaire, des magistrats se préoccupent de savoir s'il y a des infirmes à vie sans réparation, ils trouvent le moyen de bâtir une faute, en indiquant que le responsable aurait pu " faire mieux ". Par exemple, la loi de 1996 veut atténuer le Code pénal en préconisant de tenir compte des pouvoirs, des moyens, des compétences. La réaction des magistrats est claire et consiste à dire : " Vous aviez le pouvoir et la compétence de faire mieux! "et à déclarer la responsabilité pénale malgré la loi de 1996. Dernier exemple : un texte permet aux magistrats de dire qu'il n'y a pas de responsabilité pénale et de condamner sur le terrain civil, possibilité de passerelle infiniment peu utilisée. On méprise ce texte qui permettrait, sans refaire un parcours de procédure, d'aboutir à une réparation et à une condamnation civile. La Cour de cassation, en 1912, a proclamé l'identité de la faute civile et de la faute pénale. Quand vous en parlez à des conseillers à la Cour de cassation, ils vous disent tous individuellement que c'est une stupidité depuis 1912, mais collectivement, ils la répètent avec constance! Pourquoi ne pas donner plus de moyens d'investigation aux magistrats civils et aux magistrats administratifs? Pourquoi la recherche de la vérité serait-elle une attribution pénale?

• Jean-François Burgelin, Procureur général près la Cour de cassation

La noble institution qu'est la Cour de cassation a été mise en cause pour une jurisprudence de 1912, vingt-cinq ans avant ma naissance! Cette jurisprudence était à ce point ancrée que tous nos professeurs de droit nous l'enseignaient comme une vérité d'évidence. Cette vérité d'évidence, à mes yeux comme à ceux de beaucoup de mes collègues, était une stupidité. Restait à revenir sur cette stupidité. L'occasion nous en sera prochainement donnée par l'affaire tristement célèbre des enfants noyés par le Drac il y a quelques années et qui vient devant la Cour de cassation. Cette affaire ne sera pas jugée par la Chambre criminelle, mais, à ma demande, sera portée devant l'Assemblée plénière au cours des mois qui viennent, devant laquelle le Parquet général conclura à une remise en cause de la jurisprudence de 1912 et proposera à la Cour de cassation de distinguer la faute civile de la faute pénale. Ce faisant, si la Cour nous suit, nous irons dans le sens d'une amélioration de l'état de droit et, par conséquent, vers une dépénalisation d'une partie du contentieux qui nous préoccupe aujourd'hui.

• José Gois, Procureur adjoint de Lisbonne

Il y a quelque temps, un garçon de treize ans a voulu traverser une voie rapide à Lisbonne. Les feux de signalisation n'étaient pas automatiques. Il a appuyé sur le bouton du feu pour le faire passer au vert, mais, suite à une panne, il a été électrocuté. Il est mort. C'est une tragédie terrible et ses parents ont présenté des charges devant le Parquet criminel de Lisbonne contre la mairie. Ils se sont également constitués partie civile. Au Portugal, on peut profiter du dossier pénal pour juger l'affaire civile, mais ce sont deux choses tout à fait indépendantes. Si le dossier est classé, l'affaire civile peut poursuivre. La mairie a allégué qu'elle avait passé un contrat avec une société privée qui se chargeait des vérifications techniques de tous les feux de signalisation dans la capitale. Les administrateurs de la société ont été interrogés et ont réussi à prouver que la veille même de l'accident l'un de leurs techniciens avait vérifié les conditions techniques du feu de signalisation et que tout fonctionnait. Le Parquet de Lisbonne a décidé de classer le dossier par manque de preuves, car l'on a considéré que l'on ne pouvait établir un lien direct entre une éventuelle omission négligente de la part des techniciens ou de la mairie et la panne qui avait provoqué la mort de l'adolescent. Les parents n'ont pas accepté la décision et ont demandé au juge d'instruction la réouverture de l'enquête. L'investigation est en cours, mais je crois que la décision du juge d'instruction ne sera pas différente de celle du Parquet.

Je suis d'accord avec cette décision de mes collègues, car je crois qu'il faut absolument distinguer les fautes civiles des fautes pénales. Quel est le but de la responsabilité civile? Réparer les dommages. La responsabilité pénale a pour objet de protéger les intérêts plus vastes des personnes et de la société en général. Le régime pénal instauré depuis 1982 prévoit que, sauf dispositions contraires, seules les personnes physiques sont susceptibles d'engager leur responsabilité pénale. La négligence n'est punissable que dans les cas expressément prévus par la loi. La négligence existe dès lors que l'on ne procède pas avec le soin auquel on est tenu et dont on est capable, la loi opérant une distinction entre une négligence consciente et une négligence inconsciente. Le code prévoit également que sera punissable le représentant d'une personne morale, même s'il ne s'agit que d'une simple association de fait, même si la commission du crime exige certains éléments personnels déterminés ou quand cette personne physique agit dans l'intérêt exclusif de la personne morale qu'elle représente. Selon la règle générale, les personnes morales ne sont pas pénalement responsables, mais peuvent être sanctionnées pour les fautes commises par leurs représentants.

À côté de la juridiction strictement pénale, une juridiction administrative, non pénale, traite du respect de ce que nous appelons « contre-ordonnances ». L'exemple d'un code qui ne prévoit que des contre-ordonnances est celui de la route, mais les homicides ou les blessures consécutifs à des négligences suite à un accident de la route sont prévus au code pénal. Ces infractions administratives sont punies par une amende de caractère non pénal, qui s'appelle "coima", et la loi qui les régit prévoit que les personnes morales sont toujours responsables des infractions commises par leurs représentants. La règle selon laquelle les personnes morales ne sont pas responsables pénalement connaît quelques exceptions: en cas de crimes contre l'économie, les droits d'auteurs ou la propriété industrielle.

En ce qui concerne les élus locaux et les élus pour des organes du pouvoir central, le code pénal ne contient aucune règle. Une loi prévoit la commission du crime comme le détournement de fonds, la corruption, etc. Les parlementaires, quant à eux, bénéficient d'un système très curieux d'immunité. Pour l'exemple, si une affaire pénale les concerne et si le Parquet veut interroger un parlementaire, le tribunal doit demander au Président de l'Assemblée de la République, notre Parlement, de lever son immunité. La commission d'éthique du Parlement s'en charge; elle demandera à ce parlementaire s'il souhaite voir son immunité levée. Et c'est pourquoi, comme vous l'imaginez, nous n'avons nul ennui avec nos parlementaires car, bien évidemment, cela n'arrive jamais! Le Président du Parlement a annoncé que le système allait changer, malheureusement pour nos parlementaires! Peut-être a-t-il entendu parler des Entretiens de Saintes! Au Portugal, la mise en jeu de la responsabilité pénale appelle un lien de causalité entre une imprévoyance, une action ou une omission imprévoyante et un résultat qui a engendré un dommage.

• David Curry, ancien ministre des collectivités locales Parlementaire britannique

Lorsque Michel Rouger m'a invité à participer à ce colloque, il m'a demandé de parler du rôle des collectivités locales. Or, je suis tombé dans un débat sur le rôle du juge et l'intervention judiciaire dans les affaires des municipalités. N'étant ni Français, ni juge, ni juriste, ni élu local, imaginez la suite! (Rires.) Simple député et ancien ministre, j'ai décidé que la réticence était à l'ordre du jour. Je vous ferai donc part d'un discours sur le bœuf britannique! Il est évident que le bœuf français engendre des risques considérables pour le consommateur. Ayant épousé une Charentaise, j'ai mon mot à dire!

Pendant quatre ans, j'ai été ministre de sa Majesté, responsable pour les collectivités locales, le logement et les questions urbaines - on essayait d'économiser! Un de mes principaux rôles était de distribuer chaque année environ 60 milliards de livres aux 388 collectivités locales du Royaume-Uni, soit un nombre déjà trop élevé à mes yeux, mais représentant 1 % de l'effectif des collectivités françaises. La question juridique qui préoccupe les élus locaux français ne touche pas leurs correspondants britanniques, car elle n'existe pas. Ce n'est donc pas un sujet sur lequel je puis vous éclairer. Bien entendu, en Angleterre ou en France, il est des cas où une municipalité peut être mise en cause pour négligence par les victimes. Le conseil municipal est poursuivi et pénalisé, éventuellement se retourne contre les entreprises qui ont effectué les travaux, mais, en fait, il n'y a pas de réel problème : les élus ne sont pas poursuivis en tant que personnes physiques. L'équivalent du maire est le leader majoritaire au conseil. Il n'est jamais poursuivi. Alors ministre, j'ai reçu des milliers de délégations municipales. Pas une seule n'a évoqué le problème dont vous débattez aujourd'hui. Elles souhaitaient parler du financement des municipalités. L'argent est le seul sujet qui préoccupe les élus britanniques!

Mais le sujet qui domine désormais et majoritairement le débat en Angleterre et qui figurera dans vos débats futurs est celui des rapports politiques et administratifs entre le Gouvernement et les mairies, notamment l'ingérence croissante de l'État dans les administrations locales. Ce débat deviendra inévitable en France, car la globalisation du marché se fera de plus en plus sentir en imposant des contraintes sur les choix économiques et donc politiques. La globalisation modifie le pouvoir dans deux sens, car elle transfère le pouvoir de l'État vers le marché et des collectivités locales vers l'individu et les groupes de pression. Bien sûr, le marché ne remplace pas les compétences traditionnelles du Gouvernement, mais il nie ses choix. Dans un monde sans frontières économiques, les gouvernements sont obligés de créer et de supprimer une économie compétitive. C'est dire qu'il faut qu'ils assurent un marché de travail possible, un contrôle des dépenses publiques de plus en plus rigoureux, une réglementation minimale, une réforme du système fiscal et de la sécurité sociale et un marché compétitif pour les consommateurs.

Ce programme ne devrait pas favoriser l'action des gouvernements. C'est la conséquence inévitable de l'Union économique et monétaire. Je n'imagine pas un seul instant que M. Delors, M. Mitterrand et M. Khol envisageaient le projet de l'Union monétaire européenne comme un bond en avant vers la thatchérisation de l'économie européenne. L'on doit bien reconnaître que l'Union monétaire pousse inévitablement à la globalisation. L'État napoléonien, l'État gaullien, l'État socialiste sont bel et bien morts. L'économie libérale n'est pas une question de choix, c'est une nécessité! (Protestations.) J'ai raté le tournoi des six nations pour être présent aujourd'hui, j'ai donc mon mot à dire! (Rires.)

La technologie permet aux affaires d'opérer à une échelle globale, mais cette même technologie agit tout autant en faveur de l'individu et des groupes de pression. L'internet et l'e-mail sont des instruments irrésistibles de démocratisation. Les gouvernements se sont retrouvé dénudés à la réunion de Seattle. Ils ont été confrontés à des manifestations dans la rue, rendues possibles par la technologie de M. Bill Gates. Le pouvoir a été globalisé, il a été également diffusé. Vous vous demandez certainement ce que tout cela a à voir avec les collectivités locales. C'est un tout, car ces deux tendances menacent l'institution démocratique dotée d'une autorité locale. Des gouvernements qui essayent d'établir une économie compétitive ne peuvent tolérer que les collectivités locales jouissent d'une autonomie limitée. De son côté, le citoyen, armé de son ordinateur, peut courcircuiter les élus locaux. Les assemblées locales sont de plus en plus érodées par le sommet et par la base. Nous sommes plus avancés dans ce processus en Angleterre qu'en France, car nous nous sommes lancés dans la création d'une économie libérale il y a vingt ans déjà. Ironiquement, notre gouvernement travailliste poursuit cette tendance.

Quels sont en Angleterre les instruments par lesquels le gouvernent central contrôle les collectivités locales? On peut en identifier trois sortes principales.

Tout d'abord, un contrôle très strict par l'État des dépenses pour chaque municipalité. Les subventions d'État représentent 80 % du budget et l'État se réserve la possibilité d'intervenir pour limiter les dépenses globales de chaque municipalité et la fiscalité imposée par les municipalités qui, bien entendu, n'ont pas de possibilités d'emprunts commerciaux.

L'insistance sans compromis de la qualité et la rentabilité des services offerts par les municipalités était également imposée sous le gouvernement conservateur. Ainsi, par exemple, une collectivité n'était autorisée à confier à ses propres équipes, que ce soit la réparation des routes ou l'entretien des corps de bâtiments publics, sans demander des devis au secteur privé. Leurs équipes devaient se soumettre à la loi de la compétition et n'avaient pas un droit de privilège. Ce programme a permis de réaliser des économies d'environ 7 % sur les dépenses totales des collectivités. Le gouvernement travailliste a introduit l'obligation légale de soumettre chaque département des collectivités locales, que ce soit en matière d'éducation, de services sociaux ou de logement, à un examen sévère de leurs performances en matière financière et d'efficacité. Cet examen est fondé sur les critères établis pour la nation entière et maintenu par un service d'inspecteurs indépendants. Les autorités sont obligées de rendre publiques leurs performances afin d'encourager la concurrence. En France, vous vivez le régime des juges; en Angleterre, nous vivons le régime des inspecteurs! En cas de performances insatisfaisantes, le gouvernement intervient et exige que le service soit transféré au secteur privé. Dans un certain nombre de collectivités, de très grandes villes d'ailleurs, traditionnellement travaillistes, des entreprises privées ont été appelées à prendre en main la gestion du système scolaire.

Enfin, les collectivités locales ont perdu certaines de leurs fonctions traditionnelles. Par exemple, le logement passe sous le contrôle des compagnies du secteur privé, avec ou sans but lucratif, parce que ces compagnies peuvent être éligibles au fonds commercial sur le marché financier pour moderniser et reconstruire les HLM. Cette année, quelque 240000 logements seront vendus au secteur privé par les collectivités; l'année prochaine, en Angleterre, est envisagé le transfert de 300000 habitations, dont 92000 dans la deuxième ville d'Angleterre, Birmingham. Modestement, je revendique la création de ce programme. Dans dix ans, les collectivités auront cédé leur rôle de propriétaire quasi exclusif d'HLM.

En ce qui concerne l'éducation, chaque école a son propre budget et les décisions de gestion sont entre les mains des parents gouverneurs et non des municipalités.

M. Blair part en campagne contre la bureaucratie d'État. Les fonctionnaires, les syndicats, la totalité des partis et gouvernements socialistes sur le continent et les collectivités locales. Tout le monde doit être modernisé.

Quelles conclusions devons-nous en tirer?

L'idée même de l'autorité locale a besoin d'être redéfinie devant le défi de l'ingérence inévitable - mais, selon moi, nécessaire - de l'État et l'émancipation parallèle du citoyen. Les collectivités locales doivent abandonner l'ancienne tradition d'autonomie et rechercher dans tous les secteurs d'activité, qu'ils soient financiers, de planification ou de développement économique, de l'éducation, une association active avec les partenaires privés. Le rôle majeur dans cette association doit même être concédé au secteur privé pour assurer la rentabilité et la gestion à base de principes commerciaux.

L'homme d'État et l'élu local doivent reconnaître que l'avance des techniques nouvelles change sans retour le contexte de la vie politique et publique. Son rôle est de créer des institutions qui font lien efficace entre les décisions au niveau mondial et leur résonance au niveau local.

• Pierre Fauchon

Nous revenons en ce pays de France, où nous sommes riches, soyez-en assurés, à la fois de juges et d'inspecteurs. Quand nous échappons aux uns, c'est pour tomber sous la coupe des autres!

Je reviens sur la question de l'articulation entre la responsabilité de la collectivité territoriale, personne morale, et la responsabilité d'une personne physique qui peut être le maire ou un adjoint disposant des pouvoirs. Cette question épineuse se heurte à l'une des vaches sacrées de la tradition juridique française : le problème des pouvoirs publics, de leur responsabilité, de l'impossibilité pour un juge de porter atteinte à l'autorité des pouvoirs publics. C'est un débat que nous ne pouvons aborder ici. Je veux simplement indiquer l'esprit de la proposition de loi que nous avons votée avec l'accord de Sénateurs tels que M. Mauroy ou M. Badinter la semaine dernière et, je dois le reconnaître, en dépit d'une certaine opposition du Gouvernement.

Nous avons posé la distinction suivante : la personne morale pourra éventuellement être responsable, quelle que soit la compétence qu'elle exerce - nous supprimons une ancienne distinction entre les compétences déléguables et celles qui ne le sont pas - à condition qu'il n'y ait pas responsabilité pour faute caractérisée d'une personne physique. Cette idée figure dans le rapport de M. Massot contrairement à ma proposition qui lui était antérieure. Il faut donc prendre cette proposition pour ce qu'elle est. L'idée est celle-ci : soit on est en présence d'une faute caractérisée, ce que j'ai appelé « la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité commise par une personne physique ». Il est clair qu'en ce cas, la personne morale n'y est pour rien, à moins qu'elle ne soit responsable pour un autre fait, ce qui peut arriver. Soit il n'y a pas faute caractérisée, mais l'examen des faits laisse apparaître une responsabilité diffuse, étendue sur plusieurs budgets, sur plusieurs maires, ce qui renvoie bien à une responsabilité pénale de la personne morale. C'est une idée assez nouvelle en France, bien que posée il y a déjà quelques années. Mais en entendant nos amis portugais et anglais, vous aurez compris que ce qui est nouveau pour nous est le droit fondamental pour eux. Notre proposition consiste donc à maintenir les deux en concurrence. C'est l'une des raisons de la poursuite pénale et le fait qu'elle reste nécessaire. M. Dintilhac l'a parfaitement exprimé: il faut penser aux victimes, qui ont besoin d'un débat à ciel ouvert. C'est d'ailleurs notre intérêt à tous : il doit faire apparaître toutes les circonstances qui ont pu conduire à l'accident, mêmes si ces circonstances ne font pas apparaître un bouc émissaire, ce qui serait alors une injustice, mais parce qu'il est de l'intérêt général pour l'avenir que ces circonstances soient élucidées. Tel est donc l'esprit de notre proposition.

Monsieur le ministre Marchand, vous avez prononcé, avec l'autorité qui est la vôtre, un jugement qui me semble quelque peu sommaire sur l'utilité du Sénat. Eh bien, j'interjette appel de ce jugement devant cette assemblée populaire! Pas de décision sans appel et, si vous le voulez bien, la parole sera à la défense. Je me permets de vous dire que la question - vous l'avez tranchéequelque peu sous forme de boutade et je l'ai conçue comme telle - nous donne l'occasion d'un débat fort intéressant. Comparons le rôle des deux assemblées. Quelle est leur fonction? Pour l'essentiel, voter la loi, exercer un contrôle sur le Gouvernement.

En ce qui concerne le vote de la loi, nous savons l'un comme l'autre et tous les parlementaires ici savent que la large majorité de la matière législative est le fait du Gouvernement. Pour le reste, il est tout à fait normal qu'une assemblée comme le Sénat, qui subit moins directement la pression des événements et les responsabilités politiques, puisse consacrer plus de temps au travail législatif. Ce qui donne un argument dans la querelle sur l'utilité respective des deux assemblées.

En ce qui concerne la possibilité de contrôle, il faut avouer qu'une assemblée qui est plus loin du gouvernement, qui parfois n'est pas du même bord, dispose probablement d'une plus grande liberté pour apprécier la gestion gouvernementale. Que l'on considère le rôle législatif ou le rôle de contrôle, on s'aperçoit que la question peut être retournée et qu'on peut s'interroger tout autant sur l'utilité de l'Assemblée nationale que sur celle du Sénat. Dans le cadre de l'évolution actuelle de nos sociétés, la question de l'utilité et du rôle du Parlement est une vraie question. À quoi servent les Parlements dans un processus d'européanisation qui transfère la production de la plupart des normes législatives et réglementaires à Bruxelles, que nous ne faisons qu'entériner?

• Marie-Odile Bertella-Geffroy

Je voudrais répondre de manière un peu polémique en signifiant mon incompréhension devant la volonté quasi passionnelle des parlementaires, parce qu'ils se sentent touchés personnellement, de modifier un pan entier de la responsabilité pénale, autrement dit les infractions non intentionnelles, qui couvrent d'autres domaines que celui des élus - responsabilité médicale, accidents de la circulation, accidents du travail - dans le seul but de protéger une cinquantaine des leurs. Cela dit, il est vrai que la question du rôle du Parlement peut être posée. En effet, pourquoi recourir au pénal pour des affaires qui n'ont rien à y faire? Maître Sarda a expliqué que c'était pour comprendre ce qui s'était passé. On le voit surtout dans les affaires de responsabilité médicale : il y a constitution de parties civiles par défaut de communication entre les médecins et les patients. Dans de tels cas, on commence par la saisie du dossier médical et on le montre à la partie civile. Parfois, l'affaire s'arrête là, sinon il est procédé à une expertise et ce avant toute mise en examen.

Selon mon expérience, dans 75 % des cas, ces affaires ne vont ni jusqu'à la mise en examen ni, a fortiori, jusqu'à la condamnation. Il en est de même pour ce qui concerne les prises de décisions politiques : il manque la transparence, l'information. On vient voir le juge d'instruction, parce qu'il dispose de moyens d'investigation. Les décisions politiques prises à un haut niveau, lesquelles impliquent des conseillers, des responsables administratifs et politiques, ne peuvent pas, en fait, être tirées au clair au tribunal administratif ni au tribunal civil. Les parties civiles recourent donc au juge d'instruction du fait de ses pouvoirs d'investigation et parce que c'est gratuit! Je voudrais donc poser le problème du rôle du Parlement: des commissions parlementaires non politiques ne pourraient-elles pas prendre en charge ce type d'affaires pour éviter leur pénalisation? Je pense à l'affaire du sang contaminé. Les commissions d'enquête instituées par les politiques n'ont rien pu faire pour régler le problème et il a fallu deux procès pénaux et un procès devant la Cour de justice de la République! S'est-on donné les moyens, notamment sur le plan politique, d'éviter la pénalisation?

• Philippe Houillon

Après avoir entendu nos amis portugais et anglais, je suis conforté dans l'idée que l'Europe rendra service à la France, car nous y ferons notre marché et y retiendrons, pour chaque matière, les meilleures solutions. Nous pourrons également en finir avec notre tendance au nivellement par le bas. Nombre des positions qui viennent d'être exposées sont manifestement archaïques. Pour preuve: tout autour de nous, on procède différemment. On ne peut continuer de penser que nous avons raison contre tout le monde, tout le temps. Je relève avec satisfaction que la proposition de loi de Pierre Fauchon adoptée par le Sénat et que nous allons soutenir à l'Assemblée s'inscrit dans le sens de ce qui se pratique dans les autres pays européens. Et j'ai cru comprendre tout à l'heure, monsieur le Procureur général, que, peut-être, la Cour de Cassation allait - mieux vaut tard que jamais! - modifier la jurisprudence de 1912, à la faveur de l'affaire du Drac.

Deuxième réflexion, l'accusation d'autoprotection est une accusation quelque peu facile, alimentée par les médias, par "l'information marchandise " où le soupçon se vend bien. On en rajoute donc. Il est aisé pour ceux qui n'assument pas encore de responsabilités d'avancer que ceux qui en ont s'autoprotègent. Rappelez-vous cette affaire de la juge aux affaires familiales qui, au mépris d'expertises psychiatriques évidentes, a confié une enfant à la garde de sa mère qui lui a donné la mort. Aucune responsabilité pénale n'a été engagée. Peut-être en sera-t-il autrement demain? Peut-être tiendrez-vous alors, madame la Juge, un autre discours?

Sur ce qui est involontaire, j'ai trouvé l'intervention de M. Ewald très pertinente. On souhaite le risque zéro; or la vie est risque. Il doit exister une responsabilité personnelle. Or, on accroît la responsabilité des responsables et on "sous-responsabilise ", sur le plan pénal, ceux qui ne le sont pas, en souhaitant externaliser systématiquement la responsabilité, la reporter sur quelqu'un, alors que la vie est faite de risques et que nous ne devons pas construire une "République des légumes"! En revanche, il doit évidemment y avoir matière à réparation, soit en vertu des responsabilités civiles, soit même, comme l'a justement déclaré M. Dintilhac, en vertu de la solidarité nationale, là où elle doit s'appliquer. Une telle vision me paraît offrir des pistes en faveur d'un équilibre infiniment plus moderne que les solutions que nous appliquons aujourd'hui.

• Marc Cimamonti

Évitons tout système dérogatoire, que ce soit sur la responsabilité pénale de fond ou sur le mécanisme procédural de mise en œuvre de la responsabilité. J'ai la conviction qu'en voulant se défendre contre un sentiment de malaise et d'insécurité, les élus accroîtront la réaction de défiance que certains de nos concitoyens éprouvent à l'égard des personnages publics. C'est à notre sens de l'égalité devant la loi et devant la justice de faire en sorte que les mêmes mécanismes de fond et de forme soient applicables à l'ensemble des citoyens.

Je voudrais dire ma conviction de magistrat pénaliste, que je crois partagée par beaucoup de mes collègues : il faut réserver le pénal aux fautes volontaires et quasi volontaires. Il est vrai que préside chez nous une culture du non-risque. De plus en plus de victimes écrivent, se plaignent des classements sans suite. Il faut leur offrir d'autres recours et réserver la voie pénale à ce qui est important. On a parlé de la voie civile, de la voie administrative, en attribuant éventuellement aux juges des moyens d'investigation comparables à ceux des juges pénaux. On a également évoqué la responsabilité pénale des personnes morales. Etudiez l'évolution de la jurisprudence sur ce point; elle précise que l'on ne peut caractériser la responsabilité de la personne morale que si l'on caractérise la faute de la personne physique de son dirigeant. Nous nous situons dans le domaine propre de la responsabilité pénale qui est individuelle et appréciable au niveau des personnes physiques.

Dernier point: on a beaucoup parlé de dépénalisation pour les infractions non intentionnelles. Je lisais les conclusions de la commission Massot. Le délit de favoritisme, que nous n'avons pas abordé aujourd'hui, se situe à la marge de l'intentionnel et du non intentionnel. La jurisprudence sur le favoritisme est limitée, mais la doctrine s'élargit, notamment par les travaux de la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics. C'est un délit intentionnel : en s'affranchissant délibérément des règles des marchés publics, on permet à une entreprise de contracter avec la collectivité publique et par là on l'avantage. D'aucuns estiment qu'il faudrait distinguer les comportements et ne pas sanctionner toute irrégularité au moyen du délit de favoritisme. Il faut maintenir le délit de favoritisme, même s'il est nécessaire de toiletter la réglementation des marchés publics, par exemple, en relevant le seuil des 300000 francs pour l'achat sur commande pour offrir plus de souplesse aux collectivités publiques. Peut-être convient-il également d'envisager des structures d'intercommunalité sur le plan juridique. Mais il ne faut pas toucher au délit de favoritisme qui fait obstacle. Il permet la moralisation de la vie publique, de prévenir d'autres délits de corruption, des trafics d'influence, des abus de biens sociaux qui, certes, ne sont pas la norme chez les décideurs publics, mais qui sont difficiles à caractériser et à prouver. C'est pourquoi a été érigé le délit intentionnel de favoritisme. Dans ma pratique de parquetier, c'est un délit que je poursuis quand j'ai la conviction que l'élu ou le décideur s'est délibérément affranchi des règles des marchés publics. Pour autant, même si j'ai cette conviction, il m'arrive très fréquemment de classer le dossier si la faute est vénielle et a été régularisée, moyennant un avertissement à l'élu et parfois une information à la Chambre régionale des comptes.

• Un participant

Il ne faut pas oublier que notre peuple a une mémoire collective et que résonnent encore dans ses oreilles ces phrases terribles et maladroites d'une ministre affirmant qu'elle était "responsable, mais pas coupable".

Deuxièmement, je ne peux m'empêcher de procéder à un parallèle entre la réforme de la magistrature et celle des prisons en 1945, qui a été mise à l'ordre du jour parce qu'un certain nombre de personnalités, du fait des aléas de l'histoire, avaient connu les geôles de la République et les avaient trouvées extrêmement inconfortables. On s'est donc soucié de les rendre un peu plus humaines.

Troisième thème de réflexion : à propos de cette distinction entre la voie civile, réputée propre et non déshonorante, et la voie pénale gênante et sale, on ne peut évacuer la notion de " drama ". Les victimes, singulièrement en cas d'accident collectif, mais aussi individuel, ont besoin d'exprimer leur douleur, d'être entendues, écoutées. Or, quel journaliste s'intéresse à un procès civil où n'interviennent que des professionnels du droit? Quel journaliste ignore un procès pénal où comparaissent des personnalités?

Quatrième thème de réflexion: ne peut-on établir un lien entre les lois de décentralisation de 1982 qui ont entraîné un allégement considérable de la tutelle de l'État sur les collectivités locales alors que, dans le même temps, les Chambres régionales des comptes font preuve d'une remarquable pudeur dans leurs investigations? Ne doit-on pas, dis-je, faire le lien entre ces phénomènes qui ont renforcé les pouvoirs des responsables des collectivités locales et les préoccupations actuelles des élus? Enfin, sur la responsabilité des magistrats, je rappelle un principe essentiel : la décision d'un magistrat peut faire l'objet d'un recours et il ne faut pas confondre le jugement que l'on porte sur la décision judiciaire d'un magistrat et la faute personnelle que, par négligence, imprudence ou méconnaissance de la loi, il pourra commettre.

• Serge Guinchard

Il faut absolument que nous songions aux victimes. Je m'inquiète donc d'un mouvement de dépénalisation d'un certain nombre d'infractions, dont je souhaite qu'il ne soit pas trop précipité. Il faut faire attention: on bouleverse les fondements mêmes de notre Code pénal. Cela mérite réflexion, même si je ne dis pas qu'il ne faut pas le faire. Il convient de réfléchir aux conséquences et se projeter dans l'avenir: que vont devenir les victimes? Elles ressentent le besoin de connaître le dossier et d'obtenir une compensation affective, pas seulement pécuniaire. La responsabilité des législateurs consiste aussi à se placer en aval des lois qu'ils préparent et de s'interroger sur les méthodes de contournement que trouveront les justiciables et sur le développement possible d'effets pervers.

À propos du délit intentionnel, je ne partage pas l'avis de M. Cimamonti sur le délit de favoritisme. J'ai cru comprendre que la circulaire d'application avait été laborieusement rédigée. C'est un délit dont on aurait bien pu se passer. L'arsenal pénal dont nous disposons pour coincer les hommes politiques sur des affaires de trafic d'influence ou autres me paraissait largement suffisant. Nous aurons là un exemple de mauvaise pénalisation. L'insécurité juridique se situe davantage dans ce délit que dans les infractions non intentionnelles évoquées aujourd'hui.

• Michel Bénichou, Président de la conférence des Bâtonniers

Le débat est révélateur de ce qui peut se produire dans l'opinion publique après les propositions de réformes de M. Fauchon. D'aucuns pourraient penser que les élus souhaitent une nouvelle impunité, que le délit, en se transformant, entraîne une auto-amnistie. Il faut faire très attention et tout bien expliquer, sinon l'on assistera à un nouveau rejet de l'opinion publique, ce qui serait dramatique pour le lien de confiance entre la population et les élus. Sur la responsabilité des personnes morales de droit public, j'ai pu constater que les magistrats et les élus se connaissaient peu. Je sais que certains magistrats du parquet peuvent être placés en disponibilité dans des entreprises. Pourquoi ne songeraient-ils pas à travailler dans des collectivités territoriales, des communautés d'agglomérations où ils seraient certainement les bienvenus, pour examiner la façon dont les choses se passent, pour travailler avec les élus et les agents municipaux et prendre la mesures de leurs difficultés sur le terrain?

• Jean Massot

Merci de me confier la responsabilité de conclure cette matinée. J'ai été très intéressé par tout ce que j'ai entendu. Cela ne m'a pas donné de remords d'avoir accepté de présider le Groupe d'études qui a présenté le rapport évoqué. J'ai trouvé dans beaucoup des propositions présentées ce jour des éléments auxquels nous avions songé. En particulier, j'ai été très intéressé par les considérations de M. Ewald sur la manière de gérer le risque. Notamment dans le domaine de la multiplication des normes, il est essentiel qu'avant d'en édicter de nouvelles, on procède à des études d'impact, c'est-à-dire de faisabilité des normes, pour ensuite permettre aux collectivités de se mettre en accord avec ces normes, en tenant compte des délais et des moyens nécessaires. Je ne dirai rien sur la responsabilité des personnes morales, car le Sénateur Fauchon me reprocherait encore de me désolidariser abusivement du groupe que j'ai présidé! M. Bénichou a excellemment relevé tout ce que j'aurais souhaité évoquer sur le sujet. Mais s'il me le permet, je voudrais préciser au Sénateur Fauchon que sa proposition sur la responsabilité des personnes morales et le renvoi qui est fait entre les articles 121, 122 et 123 me paraît poser problème, car elle conduirait, totalement dans certains cas, à substituer la responsabilité des personnes morales à celle des personnes physiques. Il y a là, me semble-t-il, un obstacle constitutionnel majeur. Je crois enfin qu'un consensus général s'est formé pour reconnaître qu'il n'est ni nécessaire ni souhaitable de prendre des mesures spécifiques en faveur des élus et des décideurs publics. À cet égard, les propositions présentées, notamment la proposition de M. Fauchon, sous réserve de ce que je viens d'indiquer sur la responsabilité des personnes morales, ne sont pas spécifiques aux décideurs publics; cela s'inscrit donc tout à fait dans le bon sens. J'ajoute, pour répondre aux critiques de certains magistrats instructeurs et à celles du Doyen Guinchard, que notre proposition d'ébranler les colonnes du temple est venue des magistrats judiciaires membres de notre groupe. Elle rejoint d'ailleurs, comme l'a déclaré M. le Procureur général, les intentions de la Cour de cassation sur l'identité de la faute civile, de la faute pénale, ainsi que la théorie de la causalité par référence à celle de l'équivalence des conditions ou de la causalité adéquate. Qu'elle soit discutable, nous pouvons en débattre, mais je m'y associe sans en revendiquer seul la paternité. Voilà ce que j'ai retenu de nos débats de ce matin qui, même s'ils ont été parfois très vifs, ont permis d'atteindre un consensus sur bon nombre de points. J'espère qu'il se maintiendra quand il s'agira de mettre en œuvre les différentes propositions avancées.