Le débat sur la Loi de Modernisation de l'Economie est l'occasion de revenir sur la tradition française des rapports orageux entre le droit et l'économie. Un obstacle à la libération des forces de croissance et de création dans notre pays.
La Loi, parait-il, va moderniser l'économie. Faut-il faire la fine bouche ? Surement pas. Mais pour ceux que les expériences passées ont rendus sceptiques, un léger recadrage s'impose !... Les mesures techniques (et celles contenues dans la LME sont loin d'être négligeables) ne peuvent pas grand-chose si la culture juridique ne suit pas. Celle-ci, chez nous, reste étonnamment protectrice, limitative, coercitive, statique. Cela, malheureusement, ne se change pas du jour au lendemain.
Un peu d'histoire. Le Code civil a été conçu, a l'origine, pour figer les règles de l'organisation familiale, le statut des patrimoines et des échanges (c'est le droit des contrats) et la réparation des dommages (c'est le droit de la responsabilité). On est dans le statique. Rien à voir avec la démarche économique, faite de changements incessants, d'innovations et quelquefois de métamorphoses : tout ce qui relève de la « destruction créatrice » chère à Schumpeter. Quant au Code de Commerce, inspire par les révolutionnaires qui voulaient rompre avec la justice seigneuriale, il s'est rapidement fait encadrer par les tenants de l'économie administrée et leurs multiples autorités administratives.
Tout cela fait que notre droit est beaucoup plus apte à veiller sur la répartition du « gâteau » national qu'à se préoccuper de sa croissance et de ses ingrédients. Les normes sont pour l'essentiel limitatives et punitives, presque jamais incitatives et libératrices. Le souci de protection sociale, louable en soi, va parfois jusqu'à faire apparaitre les éléments les plus dynamiques de la société comme des fauteurs de trouble.
Ouvrons les fenêtres ! Le droit américain n'est sûrement pas parfait, mais il dispose d'un avantage appréciable : pour chacune de ses décisions, le juge doit mesurer son impact prévisible, notamment en matière économique : va-t-on, à travers telle décision, entrainer une destruction de valeur ou bien l'inverse ? Le trébuchet est toujours là, mais la façon de s'en servir diffère du tout au tout : il ne s'agit plus d'appliquer des normes foisonnantes et parfois contradictoires, il s'agit d'anticiper et de s'adapter. La pratique judiciaire, là-bas, est nourrie de culture économique.
Le président Guy Canivet, infatigable défenseur de la réconciliation entre droit et économie, développe depuis des années cet ardent plaidoyer : selon lui, le magistrat devrait « porter des verres correcteurs qui lui permettent de voir le monde »1. Seulement voilà : la philosophie qui règne dans le prétoire est, encore et toujours, celle du bon vieux code. Xavier Lagarde, professeur à Paris X, n'y va pas par quatre chemins : « tout ce que requiert une économie capitaliste reste en dehors de ce code »2.
Mais, nous dira-t-on, quel que soit le droit en vigueur, la croissance ne se décrète pas. Certes. Mais on peut très efficacement contribuer à la freiner. Les lois malthusiennes sur les implantations de grandes surfaces en témoignent. La jurisprudence n'est pas en reste, notamment en matière sociale ou le besoin naturel de protection revêt souvent la camisole du conservatisme. A cela s'ajoute la foret des normes tracassières de Bruxelles, dont on peut se demander si elles ne visent pas à décourager purement et simplement toute volonté d'expansion ! Le tout couronne par une épidémie de «precautionnite», élevée parfois au rang de divinité. La « fabrique » normative fonctionne à plein régime, au point d'aboutir à ce qu'Alain-Gerard Slama appelle « le déchirement du droit en une multiplicité de normes par la meute des revendications et l'émiettement du corps social ».
Un certain nombre de gens de robe, nourris de leur expérience, sont convaincus qu'il nous faut évoluer. Il y a souvent des avancées intellectuelles intéressantes, comme le récent rapport Coulon lorsqu'il préconise une meilleure formation des magistrats en matière économique et financière. Mais pourquoi faut-il que nous soyons toujours les derniers à nous adapter ? Combien de temps faudra-t-il pour que nos caciques et nos parlementaires comprennent - et expliquent - qu'il nous faut passer d'un juridisme foisonnant et contraignant a un vrai Droit libérateur ? Un droit incitatif, ouvert, qui accompagne et facilite la création de valeur ? Pour sa part, PRESAJE, depuis le début, ne cesse d'y travailler.
1 Le Nouvel Economiste, 5 I21 février 2007
2 « Juste capitalisme », à paraitre.