• M. François FALLETTI

Notre première table ronde va porter sur les marchés dérégulés au niveau planétaire, à travers deux exemples, le marché pétrolier et le trading à haute fréquence. En écoutant le brillant rappel historique présenté par Olivier Schnerb, je me suis demandé quel allait être notre état d'esprit lors de cette rencontre. Allons-nous adopter l'attitude du petit village gaulois qui cherche à repousser les grands vents venus de l'ouest, ou nous inscrire dans la démarche imaginative de Léonard de Vinci, omniprésent ici, à Amboise ? Poser la question, c'est évidemment livrer la réponse. Plutôt que de nous lamenter sur la situation actuelle, nous devons nous efforcer de poser les bases d'un dispositif qui nous permettrait d'y faire face. Comme le rappelait à l'instant Edmond Alphandéry, nous sommes confrontés à la présence sur Internet de sites diffusant des images et des discours odieux, souvent basés aux États-Unis, généralement à San Francisco. Le procureur compétent, face aux nombreuses sollicitations que nous-mêmes ou de nombreuses autres instances judiciaires étrangères lui adressons, renvoie systématiquement au premier amendement de la constitution américaine, qui régit la liberté d'expression. Or, la conception américaine de cette dernière est assez différente de la nôtre, et s'avère sensiblement plus tolérante à l'égard de certains discours que nous considérons comme inadmissibles. Dès lors, en l'occurrence, force est de constater que c'est le droit d'un seul lieu qui prime, alors même que les comportements en cause, de portée planétaire, se situent fort loin de la Californie. En matière financière également, nous risquons d'être soumis de plus en plus souvent à des décisions sur lesquelles nous n'avons guère de prise ; je pense par exemple ici à l'amende pharaonique de huit milliards de dollars qui a été récemment infligée par les autorités américaines à une banque française. Cette décision a été précédée par de nombreux échanges et négociations mais, en définitive, la banque en question a dû passer sous les fourches caudines et se soumettre, là encore, au droit défini par un seul Etat alors même que les agissements en cause avaient une portée allant bien au-delà de l'Etat de New-York. Une opportunité de rééquilibrer les pouvoirs s'offre à nous. La décision récente du Conseil constitutionnel sur le non-cumul des poursuites en matière d'infractions boursières soulève de nombreuses interrogations, mais l'injonction de réécrire la loi d'ici le 1^er septembre 2016 nous offre la possibilité d'élaborer, dans un délai raisonnable, un dispositif national susceptible de nous permettre d'être plus réactifs vis-à-vis de certains errements d'entreprises planétaires constatés sur notre territoire. À l'heure actuelle, en effet, il est trop fréquent que des procédures pénales s'éternisent pendant huit ou dix ans. Il existe donc des marges de progrès et nous ne devons pas passer à côté de cette opportunité. Dans ce domaine des marchés financiers, je souhaite vraiment que nous engagions une grande réécriture de la loi en lien avec l'AMF (Autorité des marchés financiers), et nous devrons également nous concerter avec les autres pays européens, y compris la Suisse, pour mieux coordonner les sanctions à adopter vis-à-vis des entreprises opérant en divers points du territoire européen et au-delà. Cette démarche pourrait à mon sens constituer le point de départ d'une évolution profonde et nécessaire de nos fonctionnements dans le domaine de la régulation de la vie économique.

• M. Bertrand LEGRIS

Je vais m'abstenir d'évoquer la décision du Conseil constitutionnel, à la fois parce que ce n'est pas l'objet que l'on m'a demandé de traiter et surtout parce que mon Président me l'a absolument interdit... Je me consacrerai à la question du trading à haute fréquence, que je n'aborderai pas sous son angle technique, extrêmement complexe, mais sous l'angle juridique.

1. Un phénomène de grande ampleur

   En France, le système de la criée a été abandonné à la fin des années 1980 au profit d'un système informatique. En 2007, la directive MIF (Marchés d'instruments financiers) a mis fin à la concentration des ordres et a permis l'émergence de plateformes alternatives au marché principal. Ceci a conduit à voir les mêmes valeurs cotées différemment d'une plateforme à l'autre, ce qui a créé des opportunités d'arbitrages entre les différents marchés afin de générer des gains. Le trading à haute fréquence est une des formes du trading algorithmique. Il consiste à utiliser des programmes informatiques pour générer et insérer des ordres dans le carnet d'ordres de la Bourse, à une vitesse extrêmement rapide, en fonction de paramètres prédéfinis et sans intervention humaine. Ces ordres, dont la fréquence peut être d'une milliseconde, voire d'une nanoseconde, sont ajustés en permanence et passés, en général, en très grand nombre. Ils tirent parti de très petits écarts de cours et sont opérés en intraday, c'est-à-dire avec un horizon d'une journée, dans le but de gagner de l'argent immédiatement et non de financer les entreprises. Ces transactions portent principalement sur les marchés actions les plus liquides, c'est-à-dire sur les grandes valeurs. L'ampleur du phénomène de trading à haute fréquence est complexe à mesurer, en particulier parce qu'il est difficile de déterminer à partir de quel seuil on peut parler de haute fréquence. On s'accorde habituellement à considérer qu'il représente entre 30 et 40 % des transactions effectuées en France, et sans doute bien davantage en nombre d'ordres. Aux États-Unis, ce chiffre est plutôt de 50 à 60 %.

2. Avantages incertains, inconvénients avérés

   Une question fréquemment débattue consiste à savoir si le trading à haute fréquence présente des avantages en termes d'intérêt général, par exemple en termes de liquidité du marché. A priori, on pourrait penser que l'effet est positif et contribue à resserrer les prix. Mais il s'agit d'une liquidité évanescente, qui disparaît très rapidement, ne serait-ce que parce que les traders insèrent surtout un grand nombre d'ordres et ne procèdent pas au même nombre de transactions. Il ne s'agit donc pas d'une véritable liquidité. En revanche, ce phénomène est susceptible de contribuer aux crashs boursiers dans la mesure où il peut provoquer un effet de contagion et d'emballement. Il peut également permettre une manipulation des cours, en donnant une image du carnet d'ordres, et notamment des ordres de vente, qui peut entraîner des prix anormaux. Au total, ce phénomène génère pour la collectivité des coûts très élevés, notamment en matière de contrôle, alors qu'il ne bénéficie qu'à quelques traders.

3. Les différentes réponses apportées

   La taxe sur les transactions financières, qui a été créée récemment en France, a permis de réduire légèrement le volume des transactions mais n'a pas eu d'impact sensible sur le trading à haute fréquence. La loi de séparation bancaire a interdit aux banques d'utiliser cette technique, mais pas aux autres types d'établissements. Elle donne cependant l'obligation aux professionnels de notifier à l'AMF le recours au trading à haute fréquence, et aussi de conserver les ordres, ce qui, en principe, permet au régulateur d'exercer un certain contrôle, ou en tout cas permet de ne pas exclure la possibilité d'un contrôle, ce qui n'est pas tout à fait la même chose. La directive MIF, en cours de révision, a également défini des règles très exigeantes sur le plan formel, puisqu'elle impose aux acteurs utilisant ces techniques d'être agréés, ce qui représente un contrôle a priori. Elle prévoit également que les intermédiaires entre les traders algorithmiques et les entreprises de marché soient contrôlés. Enfin, les entreprises de marché doivent disposer de leur propre système de contrôle afin de détecter les éventuelles manipulations de cours. Un autre texte, portant sur les abus de marché, comporte également quelques innovations permettant de sanctionner les tentatives de manipulation de cours et, dans une certaine mesure, la complicité de manipulation. À côté de cette panoplie générale, on trouve des mesures plus techniques et sans doute plus essentielles, consistant à imposer que l'écart minimum entre deux cotations soit un peu augmenté, de façon à gêner les traders à haute fréquence. Des dispositions sur le prix des ordres sont également en train d'être mises au point. Ces différents textes ont été relativement bien conçus au plan général mais, comme souvent en la matière, leur efficacité dépendra surtout des standards techniques qui seront élaborés par les régulateurs européens puis du contrôle qui sera exercé sur ces activités. Or le contrôle est problématique car il nécessite de mobiliser des experts qui aient une bonne compréhension de ces phénomènes, et de les doter des outils adéquats, qui sont coûteux.

L'abus par les États-Unis de leur puissance économique

• M. Xavier de ROUX

Après l'effondrement de l'économie communiste, qui prévalait sur la moitié de la planète, certains ont annoncé la « fin de l'histoire » avec l'émergence d'un marché mondial et dérégulé, terrain de jeu des grandes entreprises multinationales échappant désormais largement au pouvoir régalien des États, y compris celui des États-Unis. En effet, le marché financier tend à instaurer ses règles propres, auxquelles les États eux-mêmes sont sommés de se soumettre en cas de contentieux, tandis que la concurrence entre les États permet d'optimiser les profits à travers les paradis fiscaux. Tel était le « rêve » qui s'est dessiné après la chute du mur de Berlin.

1. Le grand retour des États

   Ce processus baptisé globalisation a connu des débuts prometteurs. Mais assez vite, il est devenu patent que l'économie obéissait essentiellement à la théorie du chaos et, très rapidement, l'OMC (Organisation mondiale du commerce) a montré les limites du contrôle qu'elle pouvait exercer. Puis la dérégulation financière et l'apparition des techniques qui viennent d'être évoquées ont conduit à la crise financière et économique de 2008. Paradoxalement, dans cette affaire, ce sont les États qui ont sauvé les banques et leurs produits financiers, car les joueurs avaient fini par « faire sauter le casino ». Les États ont ainsi été quelque peu remis en selle et la perspective de la disparition des pouvoirs régaliens s'est un peu éloignée. On sait cependant, grâce à Fernando Pessoa, que les banquiers sont par nature des anarchistes et qu'ils feront tout pour que leur rêve devienne réalité.

2. Les entreprises planétaires restent soumises au droit

   La question qui se pose aujourd'hui est de savoir si les multinationales, développant leurs activités à l'échelle de la planète, pourraient se comporter comme des États et devenir la source de leurs propres règles juridiques et fiscales. Cette hypothèse semble difficile à soutenir car ces entreprises, fussent-elles des multinationales, restent des sujets de droit en ce qui concerne leur création, leur fonctionnement, ou encore leurs relations sociales et fiscales. Certes, elles sont libres de fixer leur siège et d'optimiser leurs flux financiers en recourant aux paradis fiscaux. Mais ces derniers sont de plus en plus soumis à la pression des traités. En dépit de l'appétence des États-Unis pour le libéralisme, la jurisprudence américaine n'est d'ailleurs pas particulièrement libérale à cet égard. Les grands marchés financiers sont, eux aussi, organisés au sein d'États de droit et non au sein de paradis fiscaux ou dans des États sans droit ou à droit faible. Les marchés financiers de Wall Street, de Londres, de Chicago, de Shanghai, de Singapour, sont très régulés et étroitement soumis au droit. En ce qui concerne le marché des hydrocarbures, le New York Mercantile Exchange, on a pu accuser Goldmann Sachs de le contrôler, mais cette banque se heurte aujourd'hui au Congrès américain et au G8, qui souhaitent limiter son activité dans ce domaine. Même ce qui apparaît comme la véritable sphère de liberté des multinationales, le contrat autonome, est soumis à une juridiction chargée d'arbitrer en cas de conflit, y compris entre la multinationale et les États. De plus, les clauses du contrat doivent être conformes à l'ordre public international, c'est-à-dire à l'ensemble des principes que l'on considère de justice universelle ou doués de valeur internationale absolue. Le juge national peut rejeter ou annuler un contrat qui ne serait pas conforme à ces principes.

3. L'amende infligée à BNP Paribas

   Reste un grand problème, qui ne relève pas à proprement parler du droit international : l'abus de la puissance économique, illustré par l'amende astronomique imposée à BNP Paribas par une juridiction américaine suite à des transactions opérées en Suisse pour financer un trading avec un pays tiers. Dans cette affaire, le seul lien avec le droit américain résidait dans la monnaie utilisée, le dollar. Un juge obscur de je ne sais quel État américain a estimé que, dès lors que le contrat était libellé en dollars, c'est-à-dire dans une monnaie qui se dénoue aux États-Unis, la compétence devenait américaine. J'avoue être stupéfait que la France n'ait pas immédiatement recouru à la protection diplomatique à l'égard de sa banque et élevé le sujet dans les instances internationales. On nous répond que les États-Unis ne reconnaissent pas la compétence de la Cour internationale de justice. Cette démarche aurait cependant permis de faire entendre au plus grand État de droit de la planète que certaines des règles de droit qu'il crée ne sont pas admissibles dans l'ordre international, tout simplement parce que si une monnaie qui est actuellement devenue la monnaie universelle devient un critère de compétence, toutes les transactions mondiales deviennent de la compétence des juridictions américaines, ce qui est impossible à accepter dans le cadre d'un commerce international régulé.

4. Qui paie le bal mène la danse

   Pourquoi cette démarche n'a-t-elle pas été tentée ? Tout simplement parce que, en cas de recours, la BNP aurait perdu le droit d'exercer sur le marché de Wall Street. On voit bien qu'avec cet argument, nous sortons du domaine du droit pour entrer dans des considérations purement politiques. L'Union européenne et chacun de ses États devraient s'armer de courage et s'inspirer de l'exemple de la Chine. Dès la semaine qui a suivi la décision concernant la BNP, tous les contrats d'hydrocarbures signés en dollars avec la Russie ont été convertis en monnaie chinoise. Faut-il que ce soit la Chine, pays qui ne s'est pas signalé jusqu'ici par son appétence pour le droit, qui nous donne des leçons de droit international ?

Les nouvelles sources du droit

• M. Thomas CASSUTO

Au cours de mes études, on m'a enseigné ce qu'est un contrat synallagmatique. Par exemple, je passe chaque matin un contrat avec mon boulanger : je lui verse de l'argent, il me procure une bonne baguette et nous sommes tous les deux satisfaits.

1. La multiplication des contrats

   Désormais, je peux aussi commander ma baguette via Amazon. Pour cela, j'utilise mon téléphone portable, ce qui nécessite que j'aie souscrit au préalable un contrat avec un fournisseur d'accès. Moyennant un deuxième contrat, je me sers de Google pour accéder à Amazon, avec lequel je passe deux contrats supplémentaires : l'un pour utiliser l'application, l'autre pour acquérir la baguette de pain. La livraison sera opérée par DHL, Fedex ou Chronopost et je pourrai enfin déguster mon pain. Entre-temps, j'aurai passé une cinquantaine de contrats, la plupart du temps sans avoir connaissance du texte, ni de sa nature, ni de la juridiction compétente en cas de conflit. Telle est la réalité dans laquelle nous vivons aujourd'hui.

2. L'émergence de sources de régulation transnationales privées

   Si nous sommes amenés à contracter de cette façon avec des entreprises mondiales, c'est qu'à l'issue de la Seconde Guerre mondiale, nous avons construit un modèle juridique inédit fait d'intégration et de transferts de souveraineté partiels, avec des systèmes juridiques et juridictionnels adaptés, afin d'essayer d'articuler des normes nationales, supranationales et même internationales. Nous nous sommes dotés d'un marché unique puissant, rival de ceux des États-Unis et désormais de la Chine, cette dernière étant devenue depuis quelques mois la première économie mondiale. Dans ce contexte, la construction du droit échappe de plus en plus aux États. Les sources de droit ne sont plus les États souverains. Ce sont des organisations internationales, supranationales, et même des organisations sans aucun lien avec la moindre souveraineté. Que l'on pense par exemple aux fédérations internationales de sport, dont la légitimité n'a aucun lien avec une souveraineté nationale ; au code mondial anti-dopage, outil juridique sans aucune source étatique ; ou au tribunal arbitral du sport, dont le siège est en Suisse et qui n'a aucun lien, lui non plus, avec une souveraineté nationale ou un ordre juridictionnel national. On observe donc un décalage croissant entre la perception du droit que, grâce à certains artifices, l'on croit encore national et souverain, et ce que le droit est devenu en réalité. Il est de plus en plus difficile, par exemple, de concilier le droit international privé et les droits fondamentaux. L'arrêt rendu par la Cour de justice en mai dernier dans l'affaire Google est à cet égard très intéressant. De même, nous assistons à une remise en cause de la théorie du droit des conflits, en particulier à travers l'évolution de la production de normes et du rôle de l'État. En Europe, nous nous heurtons à une difficulté particulière, l'absence de théorie du droit privé. Nous faisons donc du droit comparé et, en règle générale, nous nous référons au plus petit commun dénominateur, quitte à ce que chaque État adapte sa norme en fonction du degré de latitude autorisé. Cette difficulté a fait naître des rigidités dans la construction du droit, d'où l'émergence de sources de régulation transnationales privées échappant en partie ou en totalité à ces mécanismes. Il ne s'agit pas d'un phénomène nouveau. La lex mercatoria fonctionne depuis des milliers d'années. Mais on voit émerger de plus en plus de normes s'émancipant des règles de compétence rappelées au début de ce colloque. J'ai évoqué la lex sportiva. On pourrait également ranger dans cette catégorie les règles concernant Internet.

3. L'apparition d'une concurrence entre les droits

   Nous ne sommes pas pour autant démunis face à ces nouvelles normes, à condition que nous sachions sortir des schémas classiques. Si le droit privé tel qu'on le conçoit depuis deux siècles est notre référence absolue, alors nous allons nous retrouver enfermés dans ce système et nous ne pourrons pas évoluer. Nous devons accepter que le droit se construise de manière protéiforme et travailler sur ses sources, sa légitimité et son administration, en sachant que les droits ne se contentent pas de coexister côte à côte : il peut exister une concurrence entre eux. En matière de brevets sur les éléments et produits du corps humain, par exemple, la directive 98-44 a été adoptée au bout de quatorze ans de négociations, ce qui représente un record au sein de l'Union européenne. Comme ces discussions se déroulaient à l'époque du séquençage du génome humain, certains États étaient dans une situation paradoxale : ils souhaitaient à la fois protéger les droits mais aussi permettre à leurs chercheurs et industriels de se développer sur des marchés qui concernaient, entre autres, la santé publique. Or, dès 1932, le conseiller Louis Josserand soutenait que le corps humain faisait partie du commerce juridique. De fait, nous avons morcelé le corps humain en éléments et produits, ce qui a permis sa réification conceptuelle et sa marchandisation. Aujourd'hui, ce commerce est régulé par l'éthique bien plus que par le droit, les équipes de recherche faisant appel à divers comités d'éthique qui leur ont été associés. À l'occasion des négociations sur les brevets portant sur les éléments et produits du corps humain, on a pu observer une concurrence entre les États et la norme européenne, mais également entre cet ensemble juridique et les accords de l'OMC sur la propriété intellectuelle, signés à Marrakech.

4. Le droit européen comme ciment de la société européenne ?

   Pouvons-nous préserver les valeurs qui ont présidé à la fondation de l'Union européenne et lui ont permis de se développer ? L'européanisme (au sens de « patriotisme vis-à-vis de l'Union européenne »), la défense, la fiscalité, la recherche d'un progrès commun et partagé, ont-ils encore leur place dans le contexte que nous connaissons aujourd'hui ? Le droit européen, fort de ses principes de primauté et d'effet direct, peut-il constituer le ciment d'une société européenne, permettre l'épanouissement des citoyens et produire un enrichissement à la fois matériel et intellectuel ? Peut-on s'appuyer sur ce droit pour protéger les individus contre les entités s'octroyant une immunité extraterritoriale à travers le droit contractuel ? Deux décisions de la Cour de justice de l'Union européenne à Luxembourg permettent d'ouvrir des perspectives encourageantes à cet égard. Dans l'arrêt 131-12 rendu en mai 2014 dans l'affaire opposant Google Espagne et l'Agence espagnole de protection des données, la Cour considère que l'exploitant d'un moteur de recherche est responsable du référencement des données personnelles apparaissant sur des pages web publiées par des tiers et, sous certaines conditions, reconnaît à la personne dont les données personnelles ont été indexées par le moteur de recherche un droit à l'oubli, dont la mise en œuvre entraîne l'effacement des liens hypertextes du moteur de recherche. Cet arrêt vient rappeler à sa manière le principe de l'article 1382 du Code civil. Une société tirant bénéfice de son activité de moteur de recherche ne peut pas se désintéresser des conséquences de cette activité. La deuxième décision est l'avis 2-13 sur le projet de protocole d'adhésion de l'Union européenne à la Convention européenne des droits de l'homme. La Cour de justice de Luxembourg, jouant son rôle de cour constitutionnelle, émet un avis négatif car elle considère que le droit de l'Union européenne est un droit sui generis et qu'il n'est pas possible de le soumettre au droit de la Convention européenne des droits de l'homme. En effet, on ne peut pas soumettre une cour supranationale à la jurisprudence d'une cour relevant d'une organisation internationale étrangère. Il s'agit d'une décision majeure car, dans l'application du droit européen, la question de l'arbitrage ou de la conciliation entre droit privé et droits fondamentaux se pose en permanence.

5. De l'audace, encore de l'audace !

   Pour revenir sur ce que disait Xavier de Roux à l'instant, les Américains se sont attribué une compétence pour juger les entreprises quelle que soit leur nationalité et leur imposer des amendes dont le montant, chiffré en milliards d'euros, s'avère très intéressant sur le plan budgétaire. Il n'y a pas de raison pour que la souveraineté d'une structure juridique comme celle de l'Union européenne ne soit pas comparable à celle des États-Unis. Elle pourrait ainsi juger des entreprises mondialisées, dont la nationalité n'est pas toujours facile à identifier dans la mesure où les sièges sociaux peuvent très facilement être déplacés, de même que ceux des marchés financiers (on peut, par exemple, s'interroger sur le lieu et la nationalité exacts de la plateforme Euronext). Je suis donc convaincu que nous ne sommes pas totalement démunis face aux phénomènes que nous évoquons aujourd'hui.

La régulation par l'éthique

• Mme Dominique de LA GARANDERIE

N'étant spécialiste ni de la finance ni du droit international ni même de l'ensemble des questions du droit européen, que je n'aborde de façon approfondie que dans le domaine de mes spécialités, je travaille, en revanche, depuis dix ans sur des formes de régulation, dont le support est le droit souple, et la boussole, l'éthique. Lorsqu'il s'agit d'instaurer une régulation à un niveau supranational, il faut préalablement identifier des fondamentaux communs qui, le plus souvent, ont pour support l'éthique. Faut-il alors que la régulation par l'éthique supplée le droit comme le laissait entendre Thomas Cassuto à l'instant ? Peut-être pas, si l'on considère les réponses internationales qui ont été apportées dans certains domaines, il existe des relais. Prenons l'exemple des règles de gouvernance des entreprises cotées : l'impulsion est venue des États-Unis, certes, nous les avons adaptées, mais nous disposons désormais d'un socle commun (exemple : équilibre des pouvoirs, administrateurs indépendants, comités d'audit, conflits d'intérêts...). Le « Global Compact » proposé par Kofi Annan aux multinationales est fondé sur les droits humains, les règles fondamentales de l'OIT et la lutte contre la corruption. Les multinationales à travers le monde se sont ralliées et ont adopté cette recommandation qu'elles conjuguent avec les recommandations de l'OCDE aux multinationales. Ces règles guident leurs actions à l'étranger et tout spécialement dans les pays en voie de développement. Michel Rouger nous a encouragés à «  être Renaissance ». Or, nous venons d'entendre qu'il est peu aisé de fonder la renaissance sur des règles étatiques, qui par nature sont étriquées au regard des besoins de la mondialisation. Si nous souhaitons que l'Europe se donne bientôt des forces comparables à celles auxquelles elle est confrontée au niveau mondial, nous pouvons trouver des forces dans des règles souples, communes et partagées dans le domaine économique et le secteur privé, faut-il se protéger ou rayonner ? Plus spécifiquement, dans le domaine d'Internet, l'impuissance peut céder devant la volonté de partage de l'éthique. Les discours odieux sur Internet revendiquent la liberté d'expression. Imposons par la force de l'exemple, voire de l'exemplarité, des modes de dissuasion de la lecture des sites Internet sur l'incitation à la violence, à la haine, au racisme. L'expérience de « Hate prevention », qui a abouti à un logo « Respect zone » engageant de s'interdire ou interdire dans une sphère d'action la diffusion ou la publication d'ouvrages ou d'images dont on connaît les conséquences, est une piste à suivre. Des initiatives de ce genre ne sont plus prises par les Etats mais par la sphère privée qui initie, innove et relaie ces nouveaux modes de protection. La technologie pourrait ne plus donner le vertige, mais être un outil de propagation de principes universels. Certes, c'est croire à la vertu du droit souple, c'est-à-dire celui adopté volontairement par les acteurs, fruit d'un consensus qui résulte autant de la conscience universelle que de la clairvoyance d'une nécessité de règles pour continuer d'exister. Les exemples qui nous ont été précédemment rappelés sur le code antidopage démontrent que cette sphère-là a eu aussi son histoire. Le but est celui de l'efficacité. Adopter un label « Respect zone » sur des sites Internet permet au public de comprendre et d'être averti du danger diffusé par certaines images ou certains documents. Si chaque État a ses propres sanctions pour lutter contre la violence, la haine, le racisme, pour autant elles interviennent a posteriori, alors que la rapidité de la diffusion par Internet et son ouverture au monde imposent des mesures de prévention qui ne peuvent relever que de règles volontairement adoptées par ceux qui vont les utiliser. L'exemplarité et la réputation sont des leviers parfois aussi forts que les sanctions traditionnelles. Je suis optimiste quant à la possibilité d'une renaissance avec une démarche éthique, le respect des principes fondamentaux et des règles simples. C'est ensuite seulement que se mettra en place une re-régulation. Je crois beaucoup à l'exemplarité, et si l'Europe pouvait se montrer exemplaire dans ces différents domaines aux enjeux sociétaux, nous ferions déjà un grand pas vers la renaissance.

• M. Philippe INGALL-MONTAGNIER, premier avocat général à la Cour de cassation, professeur associé à l'université de Versailles-Saint Quentin

L'éthique peut certainement servir de garde-fou lorsque l'opinion publique est très mobilisée, sur une période suffisamment longue pour obliger les entreprises et la législation à évoluer. Cela a été le cas dans l'affaire de l'Exxon Valdez, mais nous avons tous en tête des marées noires qui n'ont pas été suivies des mêmes effets. L'éthique tend alors à n'être qu'un argument commercial. Ne peut-on même craindre que, sous couvert d'éthique et de compliance, on assiste en réalité à certaines dérives ? Comment éviter qu'au forum shopping ne s'ajoute le choix d'un juge sur mesure avec un droit de circonstance qui serait d'ailleurs celui du plus fort ? La compliance qui relève de ce qu'on appelle le « droit souple » présente un intérêt et une source de progrès indéniables. Mais les Etats doivent veiller à ce que cela ne finisse pas par être un « droit des entités pour les entités » et un droit du plus fort. Est-ce que les Etats et les institutions trans-nationales sont suffisamment équipés pour agir efficacement à ces égards et faire respecter ainsi un ordre public non seulement interne, mais également international, comme par exemple en matière de droit de la personne ou de protection de l'environnement ?

• Mme Dominique de LA GARANDERIE

Je travaille tous les jours sur les questions d'éthique, de gouvernance et de responsabilité sociétale des entreprises et je sais que ces termes peuvent faire sourire, mais je peux aussi assurer qu'à long terme, cette approche, qui se fonde sur l'éthique et la déontologie à travers des codes, chartes, recommandations, fonctionne. Le fait de faire appel à l'éthique paraît souvent suspect, et même raillé et dénoncé comme une utopie. Pourtant, cette démarche permet de déterminer des règles s'appliquant à un secteur particulier ou à un type d'actions pour lesquelles on crée ainsi une sécurité et un langage commun. L'intérêt est, naturellement, d'aboutir à des règles partagées. Les chemins pour y parvenir sont multiples et la configuration géopolitique permet de développer des raisonnements à différents niveaux, horizontaux ou transversaux.

Les trois risques liés au trading à haute fréquence

• M. Jean-Louis BOURLANGES

Comme d'autres, sans doute, je suis profondément perplexe devant ce qui nous a été exposé à propos du trading à haute fréquence. Mais j'avoue ne pas très bien comprendre ce qui est illicite dans l'utilisation virtuose de cette technologie, et ce qu'il s'agit exactement de contrôler.

• M. Bertrand LEGRIS

Il faut tout d'abord s'assurer que ces techniques ne génèrent pas de difficultés dans le bon ordre des transactions, afin d'éviter des phénomènes de crash comme il s'en est produit aux États-Unis, avec, pendant quelques heures, des pertes de capitalisation très importantes. Le deuxième enjeu consiste à empêcher les manipulations de cours, c'est-à-dire à faire en sorte que l'utilisation de ces techniques ne conduise pas à faire évoluer les cours de façon anormale et à donner aux autres intervenants du marché une fausse image du carnet d'ordres. Typiquement, l'afflux d'ordres d'achat peut donner l'impression trompeuse qu'il existe un engouement pour une action donnée, impression dont les traders algorithmiques tirent ensuite profit en donnant un ordre de vente. Un troisième enjeu consiste à veiller à ce que les acteurs moins rapides que les traders algorithmiques puissent conserver l'accès au marché. Il arrive en effet qu'à un instant t, l'afflux d'ordres passés par les traders à haute fréquence soit si important que les autres acteurs ne peuvent plus introduire les leurs.

Pour un bras de fer entre Europe et États-Unis

• M. Paul-Albert IWEINS, avocat associé au barreau de Paris, ancien bâtonnier de Paris, ancien président du Conseil national des barreaux

Nous devons tous avoir conscience que, dans la guerre économique que les États-Unis nous mènent, ils ont adopté une stratégie visant à instrumentaliser leur droit, et singulièrement leur droit pénal. Les amendes les plus élevées qui ont été prononcées visent chaque fois des sociétés européennes et non des sociétés américaines. Il n'y a pas de hasard et nous ne devons pas nous bercer d'illusions à ce sujet. Chacun connaît la règlementation du FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) relative à la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Les États-Unis utilisent cette règlementation à l'encontre des entreprises européennes, et il suffit qu'une transaction soit effectuée en dollars, ou qu'une entreprise soit cotée dans une bourse américaine, pour que la juridiction américaine se reconnaisse compétente. Une procédure s'engage alors, visant à obtenir un plaider coupable. Dans ce but, on arrête les cadres supérieurs de l'entreprise et on les place en détention, de sorte qu'assez rapidement, la présidence de la société européenne se sent obligée, à juste titre, de protéger ses cadres et pour cela de plaider coupable. Cette démarche l'amène, en général, à négocier une importante amende. J'ajoute que le plaider coupable, au sens américain, recouvre l'ensemble des irrégularités commises au cours des dix dernières années sur l'ensemble de la planète. Ces sociétés européennes se voient ainsi imposer de reconnaître une compétence universelle à la juridiction américaine. De surcroît, comme elles oublient toujours une de leurs opérations qui s'est déroulée quelque part dans le monde plusieurs années auparavant, elles se voient affecter un tuteur chargé de s'assurer qu'elles sont vigilantes, désormais, sur le respect des règles anti-corruption. Or, les seuls agents agréés pour exercer ce tutorat sont des cabinets américains installés en Europe, car eux seuls sont censés connaître parfaitement les règles. L'Europe n'applique pas la réciprocité dans ce domaine et ne protège pas ses entreprises. Il est vrai qu'elle est gênée par le cheval de Troie anglais : les Britanniques ont compris avant tout le monde la force de ce dispositif et ont promulgué le Bribery Act, équivalent du FCPA. Il serait néanmoins souhaitable que l'Europe ne se contente pas de belles proclamations éthiques et adopte une directive reconnaissant sa compétence pour des malversations commises partout dans le monde, y compris aux États-Unis. Un bras de fer pourrait alors s'engager. En attendant, la seule parade pour les entreprises françaises, à mes yeux, consisterait pour elles à décider de plaider coupables auprès du parquet financier parisien de façon à opposer un non bis in idem aux juridictions américaines.

• Mme Joëlle SIMON, directrice des affaires juridiques, MEDEF

Pour pondérer les propos de Paul-Albert Iweins, on peut citer deux décisions récentes très intéressantes : l'arrêt Morrison de la Cour suprême de juin 2010, qui a refusé la compétence des tribunaux américains pour des class actions n'ayant aucun lien avec le territoire américain, et la décision d'une juridiction de l'État du Delaware qui a admis la compétence de la Convention de La Haye et a ainsi permis à la société Vivendi d'utiliser l'entraide judiciaire conformément à cette convention, même si c'est dans des délais très courts. En revanche, les entreprises françaises sont souvent assez critiques sur les decisions accordant l'exequatur de décisions étrangères. L'appréciation de l'ordre public est parfois trop laxiste, comme dans cette décision récente où une juridiction française a reconnu la conformité à l'ordre français de dommages et intérêts « punitifs ».

La régulation par le droit de la concurrence ?

• Mme Joëlle SIMON

Bruno Lasserre a récemment donné une interview au journal L'Opinion sur le thème de la régulation des opérateurs de l'Internet par le droit de la concurrence. Sa conclusion m'a paru décevante : il estime que seul le consommateur peut juger de la conformité au droit de la concurrence. La Direction de la concurrence de Bruxelles semble cependant s'intéresser aussi à cette question.

• M. Xavier de ROUX

Le droit européen s'est construit dans les années 1970 à partir d'un socle quasi unique, celui du droit de la concurrence. À cette époque, très marquée par la défense des droits des consommateurs, on ne parlait que de réguler le marché à la baisse. Il faut dire que les cas d'ententes sur les prix et les parts de marché étaient innombrables. Les règles pour sanctionner ces ententes étaient simples et fonctionnaient bien. Ensuite est venu le temps des fusions-acquisitions. Les règles mises en place pour contrôler ces opérations se sont avérées beaucoup plus critiquables, car aucun critère économique ne permet de dire de façon certaine qu'une concentration va perturber un marché. Le meilleur exemple est celui de Continental Can, qui a fait l'objet de la première décision de la Cour européenne de justice pour abus de position dominante. Quatre ans plus tard, cette société n'existait plus. Tant que l'on ne disposera pas d'un instrument fiable de mesure de l'impact économique d'une fusion-acquisition, on se trouvera dans une zone grise entre la prise en compte d'une nécessité économique et l'intérêt bien compris de tel ou tel acteur du marché.

Pour une Europe plus intégrée et plus forte

• M. Jean-Louis BOURLANGES

Ce qui ressort de cette première série d'exposés est que nous nous engageons simultanément, les uns et les autres, et de façon quelque peu embarrassée, sur deux voies distinctes. Une partie des réflexions des intervenants se sont centrées sur la notion de séparation entre le droit et l'État ou, de façon plus générale, entre le droit et les autorités publiques détenant le « monopole de la violence physique légitime », pour parler comme Max Weber. Ces intervenants constatent, d'une part, l'apparition d'une pluralité de sources du droit, dont certaines échappent clairement à la puissance publique et à la loi et, d'autre part, une diversité de procédures avec, à côté d'instruments juridiques très classiques, l'apparition de démarches s'appuyant sur l'éthique. En termes de régulation du commerce international, par exemple, les initiatives de promotion du commerce équitable semblent plus prometteuses que des mesures coercitives contre le commerce « non équitable ». De même, les réactions publiques à l'effondrement de l'immeuble Rana Plaza au Bangladesh et à ses milliers de victimes ont sans doute eu plus d'impact que des moyens juridiques ordinaires. D'autres intervenants ont proposé une analyse très différente. Ils soulignent que la puissance des États européens est très insuffisante par rapport à celle des États-Unis, ce qui nous ramène au schéma beaucoup plus classique de la domination d'un système juridique lorsqu'il est adossé à une grande puissance économique, ce qui le conduit à refuser de reconnaître les juridictions internationales et à tenter d'imposer aux autres ses propres juridictions. Cette analyse débouche sur une tout autre approche, consistant à renforcer l'Union européenne et à militer pour qu'elle se dote d'un système juridique aussi fort, structuré et cohérent que celui des États-Unis. Ces deux points de vue ne sont pas nécessairement antinomiques mais sont, en tout cas, très différents, et nous devons en avoir conscience. En ce qui concerne la question du rapport avec les Etats-Unis, je voudrais faire observer que l'Union européenne est forte lorsqu'elle est intégrée et lorsque ses institutions sont capables de prendre des décisions à caractère supranational. On peut discuter des modalités politiques de l'intégration, mais il faut bien reconnaître que tout ce que nous avons inventé depuis une vingtaine d'années en matière d'Europe intergouvernementale a produit des résultats extraordinairement décevants. A contrario, ce sont les institutions les plus intégrées qui ont affirmé une réalité européenne de la façon la plus solide : la Commission européenne vis-à-vis, par exemple, de Microsoft, ou encore la Banque centrale européenne et la Cour de justice dans diverses affaires. En d'autres termes, on ne peut pas à la fois vouloir résister à un empire américain qui, au passage, ne fait qu'illustrer la formule du Général de Gaulle « Les États forts ne peuvent s'empêcher d'être forts », et ne pas vouloir se doter d'institutions européennes solides. Je remarque à ce propos que, dans bien des domaines, l'Allemagne tient aujourd'hui le discours qui était celui du général de Gaulle dans les années 1960. Ce pays traumatisé par la STASI n'a absolument pas supporté le dispositif des « grandes oreilles » qui a été mis en place pour recueillir les confidences de la chancelière Angela Merkel, même si la République fédérale n'a pas été, tant s'en faut, exmplaire à cet égard. La découverte de ces écoutes a eu un retentissement considérable dans l'opinion publique allemande. De même, on a assisté à un renversement stratégique assez radical des dirigeants allemands en ce qui concerne le Traité transatlantique. Il y a quelques années, ils se faisaient les promoteurs de ce projet. Aujourd'hui, c'est d'Allemagne que viennent les principales résistances. En conclusion, si nous voulons une Europe juridiquement forte, nous devons accepter d'aller plus loin sur la voie de la construction européenne, sans quoi nous tomberons dans le paradoxe décrit par Bossuet, «  Dieu se rit de ceux qui maudissent les effets de ce dont ils chérissent les causes ». Dans cette démarche, nous devons exploiter notre solidarité potentielle avec nos voisins allemands, même si aujourd'hui, malheureusement, ces opportunités ne sont pas saisies en raison de la dissymétrie profonde entre nos situations économiques respectives et la crédibilité de nos deux États.

• M. Edmond ALPHANDÉRY

On peut mentionner à ce sujet la décision très importante prise récemment par les Anglais, qui ont choisi d'adhérer à la nouvelle banque de développement, promue par les Chinois, qui fait concurrence à la Banque mondiale. Ils ont pris cette décision contre l'avis des Américains et ont attiré dans leur sillage les Français, les Allemands et les Italiens. Il s'agit d'un tournant considérable, qui va dans le sens de ce que préconise Jean-Louis Bourlanges.