Une enquête récente du cabinet Fidal vient de mettre en lumière la préférence de plus en plus marquée des entreprises françaises pour le recours à la médiation et à l'arbitrage dans le règlement des litiges. Les lenteurs de la machine judiciaire et les dégâts collatéraux que provoquent les procès dans la vie commerciale des entreprises expliquent cette évolution, la France rejoignant avec retard des pratiques très développées hors de ses frontières. Isabelle Vaugon présente les grandes lignes de l'enquête Fidal.

Ses résultats ont ensuite été comparés avec ceux d'une enquête de même type menée par l'AAA aux Etats-Unis en 2003. Elle utilise l'expression « Dispute Wise » dans le sens de « gestion optimisée des litiges ». Et les initiales MARC qui reviennent souvent dans le texte signifient : « modes alternatifs de règlement des conflits ».

Rappel. Dans l'arbitrage, le tiers désigné par les parties en litige dit le droit ; sa décision a un caractère juridictionnel. Dans la médiation, le tiers s'efforce simplement d'obtenir la réconciliation amiable des parties en conflit. Les résultats de l'étude FIDAL établissent assez clairement que les entreprises ayant les pratiques les plus « Dispute-Wise », c'est-à-dire qui ont le plus recours aux modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) bénéficient d'un meilleur environnement commercial et économique, sont plus satisfaites de la gestion de leur litige et ont un département juridique mieux sollicité. L'étude montre que les sociétés les plus « Dispute-Wise » disposant d'un « Management Optimisé des Litiges » :

• utilisent leurs ressources plus efficacement dans l'ensemble, les départements juridiques ont souvent le sentiment d'être sollicités à l'extrême, ceux des entreprises les plus « Dispute-Wise » sont moins sujets à ce sentiment,

• bénéficient des avantages économiques reconnus à la pratique de la médiation et de l'arbitrage, qui se traduisent en :

• économie de coûts, internes et externes, afférents à la gestion des conflits,

• économie du temps consacré à la résolution des litiges, permettant une meilleure gestion des ressources de l'entreprise et de privilégier la productivité,

• préservation des relations avec les partenaires, notamment clients ou fournisseurs (objectif privilégié de l'entreprise),

• ouverture sur de nouveaux accords, créateurs de valeur pour l'entreprise.

Avantages de l'utilisation de la médiation et de l'arbitrage

• La raison principale commune invoquée par les répondants à l'enquête pour expliquer leur recours à la médiation et à l'arbitrage est l'économie de temps.

• Les entreprises invoquent également l'économie de coûts et la préservation des bonnes relations entre les parties.

• Pour expliquer leur recours à l'arbitrage, les entreprises avancent également la confidentialité de la procédure et l'expertise des arbitres.

Effets sur le temps passé pour résoudre le litige par rapport aux procédures judiciaires

La médiation est considérée comme une méthode de résolution des litiges plus rapide que la voie judiciaire par 85% des entreprises utilisatrices. L'arbitrage est considéré comme une méthode de résolution des litiges plus rapide que la voie judiciaire par 54% des répondants français, et 67% des répondants américains.

Effets sur la relation entre les parties par rapport aux procédures judiciaires

Pour plus de 80% des répondants, lors de la survenance d'un litige avec un client ou un fournisseur, il est important de préserver la relation commerciale. A cet effet, plus des deux tiers des entreprises françaises ont déclaré être portées à recourir aux modes alternatifs de règlement des conflits.

Aux Etats-Unis, les entreprises américaines les plus « Dispute-Wise » sont celles qui entretiennent les meilleures relations d'affaires avec leurs clients et fournisseurs.

La majorité des entreprises interrogées a indiqué qu'un processus de médiation réussi évite la rupture des relations contractuelles, soit par la mise en place de nouveaux accords, soit par l'interprétation ou la modification du contrat objet du litige, soit même par son exécution pure et simple.

81 % des entreprises interrogées estiment que la relation avec l'autre partie est meilleure à la suite d'une médiation réussie.

Approche comparée de l'utilisation des MARC

Les résultats de l'étude établissent clairement et en toute cohérence que les entreprises interrogées qui ont eu recours aux MARC sont satisfaites de l'usage de ceux-ci comme de la qualité des arbitres et des médiateurs.

La comparaison des résultats obtenus en France et aux Etats-Unis démontre toutefois que, malgré les 5 années écoulées entre les deux enquêtes, un écart subsiste entre les entreprises françaises et américaines, tant en terme d'importance que de fréquence de recours aux MARC. Les MARC utilisés outre-Atlantique sont également plus variés qu'en France, où sont encore majoritairement utilisés l'arbitrage et la médiation.

Cependant, l'étude démontre que les entreprises françaises optimisent déjà leur recours aux MARC :

• par l'utilisation de la médiation en amont, lors de la formation du contrat,

• par la promotion de l'utilisation de la médiation dans la majorité des conflits,

• par l'utilisation de la médiation dès la naissance du conflit,

• par l'utilisation de la médiation et de l'arbitrage pour tous types de conflits.

Une large utilisation des MARC par les entreprises françaises les plus « Dispute-Wise»

L'étude démontre que les entreprises françaises qui recourent aux MARC en font une utilisation large :

• par le recours à la médiation lors de la formation du contrat,

• par la promotion de l'utilisation de la médiation dans la majorité des conflits,

• par l'utilisation de la médiation et de l'arbitrage pour tous les types de conflits : AD HOC

• l'arbitrage et la médiation sont utilisés pour tous les litiges commerciaux et contractuels dans tous les domaines du droit,

• une priorité est donnée à l'arbitrage en matière internationale,

• l'arbitrage institutionnel est préféré à l'arbitrage ad hoc autant en matière internationale que nationale.

Comparaison des pratiques françaises et américaines dans l'utilisation des MARC

En France, les MARC ne sont pas encore utilisés de manière systématique comme aux Etats-Unis. Les MARC les plus utilisés en France comme aux Etats-Unis sont la médiation et l'arbitrage, mais dans les deux pays, les entreprises les plus « Dispute-Wise » utilisent aussi d'autres MARC.

• Les trois types de MARC les plus utilisés par les entreprises françaises répondantes ces trois dernières années sont : l'arbitrage, la médiation et l'expertise amiable.

• Les plus « Dispute-Wise » pratiquent également la décision d'urgence contractuelle ou « Dispute-Boards ».

• Le taux d'utilisation global des MARC est encore plus important aux Etats-Unis : 95% contre 62% en France.

• Toutefois 83% des entreprises les plus « Dispute-Wise » françaises ont utilisé au moins un MARC sur les trois dernières années.

• La médiation est deux fois plus utilisée aux Etats-Unis qu'en France. Presque toutes les entreprises (86%) ont eu recours à la médiation aux Etats-Unis, contre seulement 39% en France.

• L'arbitrage est aussi plus utilisé aux Etats-Unis (72% des entreprises) qu'en France (48% des entreprises).

• En revanche, parmi les entreprises qui utilisent l'arbitrage, les entreprises françaises (27%) y recourent deux fois plus souvent que les entreprises américaines (15%).

Les meilleures pratiques des politiques de gestion des conflits des entreprises « Dispute-Wise »

Parmi les données les plus importantes recueillies par cette enquête, figurent, sans conteste, celles qui ont permis d'analyser les comportements-types des entreprises les plus « Dispute-Wise » face à leurs litiges.

L'intérêt de cette analyse était de déterminer s'il existait au sein des entreprises les plus « Dispute-Wise » des tendances communes pouvant servir de modèle.

L'étude a précisément permis de dégager 5 comportements types communs ou « meilleures pratiques » développées par les entreprises les plus « Dispute-Wise » aux fins d'optimiser la gestion de leurs litiges.

Cette recherche était particulièrement intéressante dès lors qu'il avait déjà été établi par l'enquête américaine, et confirmé par l'étude comparée, que les entreprises les plus « Dispute-Wise » disposent d'une gestion optimisée de leurs litiges, bénéficient d'une meilleure organisation que celle des entreprises les moins « Dispute Wise », et atteignent des résultats qui prennent mieux en compte les enjeux économiques et non économiques de l'entreprise.

Ces « meilleures pratiques » sont :

• organisationnelles :

• formalisation d'une politique de gestions des conflits,

• formation des équipes aux MARC ;

• opérationnelles :

• implantation d'un système de suivi des contrats,

• recours aux MARC ordonné de manière stratégique,

• anticipation volontaire au recours aux MARC (notamment par l'introduction de clauses).

L'établissement d'une politique de gestion des litiges

• La majorité des entreprises les plus « Dispute-Wise » en France (62,5%) comme aux Etats-Unis (65,5%) a mis en place une politique de gestion des litiges.

• En France, seulement un tiers de l'ensemble des entreprises interrogées a mis en place une politique de gestion des litiges (37%). Aux Etats-Unis, la situation est inversée : seul un tiers des entreprises interrogées ne dispose pas d'une politique de gestion des conflits.

• Les entreprises les plus « Dispute-Wise » sont donc trois fois plus nombreuses que les autres à avoir mis en place une politique de gestion des litiges en France.

• La moitié des entreprises françaises qui ont adopté une politique de gestion des litiges, l'a formalisé par un acte interne.

• 8% des répondants français considèrent que leur politique de gestion des litiges résulte de leur signature de la Charte de la Médiation Inter-Entreprises élaborée sous l'égide conjointe de la Chambre de Commerce de Paris et du Ministère de l'Economie et des Finances.

La formation des équipes aux MARC

• La majorité des entreprises les plus « Dispute-Wise » (58%) déclarent former leurs équipes à la médiation et à l'arbitrage.

• 86% des personnes formées appartiennent au service juridique, 4% au service technique et/ou commercial, et 4% au service administratif.

• Plus de la moitié de l'ensemble des entreprises interrogées n'ont pas formé leurs équipes aux MARC.

Un système de suivi interne des relations et des contrats

• Près des deux tiers des entreprises les plus « Dispute-Wise » déclarent avoir mis en place un système de suivi des contrats.

• Celles-ci ont précisé que ce système leur permet de :

• anticiper les risques,

• mieux maîtriser le budget,

• mieux organiser les équipes,

• disposer d'un tableau de bord pour gérer les litiges,

• déterminer les responsabilités (rubrique « autre » selon verbatim).

Un recours stratégique aux MARC

• Les entreprises les plus « Dispute-Wise » privilégient le recours à la médiation dès l'échec des négociations et avant le recours au contentieux.

• Un tiers des entreprises les plus « Dispute-Wise » recourent à la médiation avant d'engager une procédure d'arbitrage ; toutefois la majorité des entreprises interrogées n'engagent jamais de médiation en cas d'arbitrage.

• 88% des répondants indiquent que leur attitude face aux MARC est identique qu'ils soient demandeurs ou défendeurs.

• Des processus hybrides et articulés entre médiation et arbitrage existent et peuvent être utiles pour la gestion de certains conflits. L'usage de formules mixtes Médiation-Arbitrage en France reste tout à fait marginal (3%), alors qu'aux EtatsUnis, ce MARC est l'un des quatre MARC les plus utilisés (20%) .

L'anticipation du recours aux MARC

• L'étude confirme le caractère « volontariste » des MARC et notamment de la médiation, puisque la volonté des parties (48%) et l'introduction d'une clause dans leur contrat commun (33%) sont les deux raisons principales motivant leur recours à la médiation (soit au total 81%).

• On observe par ailleurs que les conseils ont, pour 15% des répondants, joué un rôle moteur dans le déclenchement du processus de médiation. Le rôle des juridictions reste mineur, puisque seuls 4% des répondants ont mentionné que la juridiction saisie du litige les a incités à engager un processus de médiation.

• L'étude démontre par ailleurs que plus d'un tiers des entreprises qui ont recours à la médiation insèrent des clauses dans leur contrat. Il est intéressant de souligner que cette pratique est déjà répandue y compris auprès des sociétés ne disposant pas d'un « Management Optimisé des Litiges ».

Futur & Perspectives

L'étude réalisée auprès des entreprises françaises, après celle réalisée auprès des entreprises américaines, confirme, sur la base des retours d'expériences des entreprises elles-mêmes, l'intérêt pour toute entreprise de recourir aux MARC, et notamment à la médiation, dans le cadre d'une politique de gestion des litiges.

La promotion de la médiation par les entreprises elles-mêmes et par les pouvoirs publics devrait rapidement diminuer l'écart qui existe encore dans l'usage de celle-ci entre la France et les Etats-Unis, comme cela est déjà le cas notamment au Canada, en Australie et dans certains pays d'Amérique Latine.

En effet, un mouvement sans précédent de développement des MARC s'amorce en Europe depuis l'adoption de la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 « sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale ». Cette directive rappelle que « la médiation peut apporter une solution extrajudiciaire économique et rapide au litige au moyen de processus adaptés aux besoins des parties » et que « les accords issus de la médiation sont susceptibles d'être respectés volontairement et de préserver une relation amiable et durable entre les parties ».

Etablie en vue de promouvoir les investissements transfrontaliers, cette directive incite notamment les Etats membres à encourager le recours à la médiation dans un cadre juridique prévisible, à informer le public, à encadrer et développer la profession de médiateur.