En 1993, la communauté internationale, par la voie du Conseil de sécurité des NationsUnies, a décidé la création d'un tribunal international pour juger les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité commis au cours du conflit de l'ex-Yougoslavie.

Partant du précédent des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, cette juridiction devait constituer une référence judiciaire et historique dans le traitement de ces crimes. Pour la communauté internationale, elle a pu contribuer également à l'instauration d'un climat de réconciliation entre des communautés revendiquant des particularismes, y compris linguistiques et religieux. L'objectif était de permettre la reconstruction politique d'une région tourmentée, notamment en jugeant pour des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, des membres des différentes communautés serbes, croates et bosniaques ¹. A cette fin, des moyens considérables ont été octroyés pour lui permettre de fonctionner sur la base de ce qui devait être considéré comme les standards les plus élevés de la justice. C'est ainsi que le règlement de procédure et de preuve inspiré de la tradition anglo-saxonne a instauré une procédure accusatoire garantissant l'absolue égalité des armes (actuellement, sa 42ème version issue de la révision du 28 février 2008 est en vigueur). Mais si l'on s'intéresse au cours de cette justice internationale telle qu'elle apparaît de manière exhaustive sur le site www.icty.org/ incluant une retransmission intégrale des audiences et le contenu in extenso des décisions, on constate que le bât blesse².

Plusieurs anomalies graves peuvent être relevées. Citons les principales. L'interminable temps de la procédure qui délaye et dénature le contenu des débats, les imperfections flagrantes de la « cross examination » qui valorisent plus le talent de celui qui interroge que le contenu des dépositions et le fond des déclarations, les limites de la procédure orale qui peine à exposer des données et des analyses complexes, l'exclusion de la victime et l'illusion de l'égalité des armes. Face à ces insuffisances et ces impasses, la passivité d'un juge arbitre consacré comme principe procédural semble être une source d'importants dysfonctionnements.Reprenons les.

La phase préliminaire étant confiée à des enquêteurs qui n'ont pas d'obligation de conduire leur investigations à décharge, les éléments de preuve recueillis durant cette phase n'ont de valeur que dans leur restitution à l'oral. Ainsi, chaque partie, à commencer par le procureur, est libre de présenter les seules preuves qu'il souhaite exploiter à l'exclusion de celles qu'il estimerait inutiles sinon contraires à sa thèse. Cette conception heurte l'équité.

La « cross examination », c'est-à-dire finalement l'examen contradictoire des moyens de preuve présentés par les parties respecte des règles particulières. Il s'agit d'une technique qui conduit inévitablement à écarter le contenu du témoignage au profit des techniques d'interrogatoire propres à en mettre en valeur certains aspects. Cette technique repose sur le talent de l'interrogateur et introduit une inégalité subjective dans le débat.

Ce n'est seulement plus le contenu des preuves qui compte mais la manière de les présenter. La procédure orale présente des limites notoires que les juges britanniques connaissent bien lorsqu'ils décident de renvoyer de toute poursuite une affaire aux motifs qu'elle serait trop complexe. Or ce sont bien les affaires les plus graves et les plus complexes qui appellent des investigations approfondies nécessitant des analyses et des interprétations qui se satisfont bien plus d'une argumentation écrite relayée par une présentation orale synthétique. L'affaire Milosevic est symptomatique d'un système qui engendre des années d'audience pour finir clôturée par le décès de l'accusé. Incontestablement, la procédure accusatoire risque d'épargner sensiblement les plus retors et d'accabler les plus faibles.

L'égalité des armes exclut la victime du procès pénal. En effet, face à la partie défenderesse, il ne peut y avoir qu'un accusateur, sauf à rompre l'équilibre des armes. Dans ce système, la victime est réduite à l'état de témoin pouvant se prévaloir de la décision pénale pour saisir une juridiction civile d'une demande en réparation. L'absence des victimes représentées devant le TPIY n'est pas criante, elle est assourdissante.

Enfin, l'égalité des armes qui interdit en théorie au juge d'intervenir sur le fond, c'est-à-dire d'explorer les éléments et les arguments qui sont susceptibles de déterminer sa décision, tend à désinvestir et à déresponsabiliser le juge, à en faire l'otage des parties et le détourner du chemin de la vérité. La justice s'en trouve irrémédiablement viciée.

Le bilan de la justice internationale présente de nombreux aspects positifs. Outre le mérite d'exister, une majorité d'affaires s'est conclue par des condamnations à l'encontre notamment de personnages de premier plan. Pour son retour sur l'avant scène de l'Histoire depuis la fin de Seconde guerre mondiale, elle a su être dotée de moyens humains et matériels considérables permettant d'écarter certaines critiques redoutées et d'accéder à la reconnaissance de son efficacité. Ce bilan contribue à l'assise et à la légitimité des juridictions répressives internationales qui viendront à oeuvrer dans le futur. Pour autant, la tradition procédurale d'inspiration anglo-saxonne qui les organise connait des vicissitudes que notre propre tradition permet de comprendre et pourrait permettre de corriger.

Résumons. La justice n'est pas parfaite et le juge d'instruction pose des questions, mais nous n'avons pas été obligés de détenir des personnes poursuivies pour des actes de terrorisme sur une base militaire à l'étranger ni de constituer des commissions militaires pour tenter de les juger. Qui mieux que celui appelé à juger peut déterminer ce qui est pertinent pour motiver sa décision? Le juge d'instruction n'est pas un enquêteur, mais une institution logique et rationnelle permettant, sans jamais préjuger du fond, de réunir les éléments utiles à la tenue ou non d'une audience de jugement. La procédure inquisitoire permet de limiter les conséquences graves d'une justice strictement accusatoire qui s'expose, qui s'enlise et qui, se perdant dans les affaires les plus graves et les plus complexes, ignore les victimes, spolie les plus faibles et peut porter atteinte aux principes mêmes de la justice³