• Michel Rouger, Président honoraire du tribunal de commerce de Paris

Selon Alain Minc, la Loi a été soumise à la règle de droit. J'aimerais bien connaître le point de vue de la Loi !

• Hubert Haenel, Sénateur du Haut-Rhin

Je crois qu'Alain Minc était tout à fait dans de rôle que vous lui aviez défini, de provocateur, d'interpellateur, de procureur. Mais, à l'entendre, j'aurais aimé que, de temps en temps, au lieu de dire « vous », il dise « nous ». Car c'est nous tous, le législateur - que je suis censé représenter ici - mais aussi toutes les forces économiques, sociales, politiques, qui pouvons être mis en accusation. Aujourd'hui on assiste, nous a-t-on dit, à une montée en puissance du droit. Il est en soi souhaitable que la loi soit soumise à la Loi, avec un grand L, c'est-à-dire à l'État de droit. Mais ne nous plaignons pas non plus d'une montée en puissance de la justice. Qui se plaint aujourd'hui de la justice ? À la fois les puissants du monde économique, social et politique, et les modestes qui ne se reconnaissent pas toujours dans la justice de tous les jours.

Que peut dire le législateur qui est interpellé ?

Je crois qu'Alain Minc a tort quand il vous dit que vous avez gagné Parlant ainsi, je crois entendre certains de mes collègues parlementaires de tous bords politiques qui ont le sentiment, à mon avis à tort, qu'il existe une sorte de conjuration des juges. Or, l'on sait que, par essence, les juges sont des individualistes, donc peu portés à la conjuration. On nous dit que les juges ont gagné et que tous les autres ont perdu, et que ce changement est durable, voire définitif. Or je ne crois rien de définitif en ce domaine : nous traversons simplement une phase de montée en puissance un peu brouillonne et désordonnée. Peut-être est-ce là que le bât blesse, car le législateur ne remplit pas son office. Si, au lieu de redouter les magistrats, voire les policiers, le législateur avait le courage de parler des sujets que les différents acteurs sociaux sont en droit d'attendre de la justice, cela redonnerait du sens et de la cohérence au débat sur ces problèmes. Alain Minc ramène l'ensemble au marché et à l'opinion. Outre l'économie et les finances, bien d'autres choses animent la vie sociale. Je déplore le travers actuellement si répandu dans les milieux politiques, particulièrement chez les chefs d'État et de Gouvernement ou chez les ministres, de considérer que seuls les économistes et les financiers sont capables de régler tous les problèmes de la société. J'ai vu à l'œuvre de hauts personnages et je me suis rendu compte qu'eux-mêmes, une fois qu'ils accédaient aux responsabilités, réalisaient qu'il ne suffisait pas d'être Inspecteur des finances ou Conseiller-maître à la Cour des Comptes ; qu'il fallait aussi être un humaniste, un honnête homme, au sens ancien du terme.

Je terminerai en réaffirmant mon désaccord avec Alain Minc : la responsabilité de la situation présente est partagée, notamment par la classe politique. Il est regrettable que la justice ne figure jamais dans les débats lors des campagnes électorales les plus importantes, excepté sous la forme des « affaires » qu'on se jette à la figure.

• Dominique Barella, Juge d'instance à Saintes, ancien membre du Csm

Tout le monde sait qu'Alain Minc est un fanatique de la Pax Americana ! Mais je voudrais lui faire observer que tout ne se résout pas à l'économie. Il existe, par exemple, le juge constitutionnel, juge politique, désigné sur des critères politiques. Il existe des juges, les conseillers prud'homaux, qui sont des non professionnels de la magistrature. Tous travaillent et fonctionnent.

Le positionnement d'Alain Minc dans le débat est celui d'un homme politique, d'un homme de pouvoir, déçu de voir fuir la surpuissance. Notre démocratie est évoluée ; il existe une sphère politique, un exécutif, un législatif, mais le « pouvoir judiciaire » tel que le conçoit Alain Minc n'existe pas. Tous les juges, professionnels ou non, rendent des décisions sur des litiges individuels, en appliquant des textes. Alain Minc rêve d'un système anglo-saxon. Mais le système anglo-saxon repose sur une société communautariste où chacun se définit par ses origines ethniques ou sociales. Telle n'est pas la tradition française. Dans la société américaine, tout se résout par la jurisprudence, ce qui n'est pas la garantie d'un choix légitime. Nous, juges français, ne souhaitons pas laisser un espace trop large à la jurisprudence ; nous souhaitons que le législateur fasse naturellement et complètement son métier, le plus profondément possible. Ce qui nous manque, c'est, précédée de larges débats, une intervention claire du législateur, tandis que, très logiquement, ceux qui comme Alain Minc souhaitent la prééminence de la jurisprudence vont répétant qu'il y a trop de lois, qu'il faut laisser agir l'économie de marché, laisser opérer cette régulation sauvage qui convient à l'homme naturel, chacun devant y trouver son intérêt.

Une telle conception, particulièrement en matière judiciaire, avantage le fort par rapport au faible ; or la justice doit protéger le faible face au fort.

• Paul Martens, Juge à la Cour d'arbitrage de Belgique

Plutôt que de la victoire des juges, il faudrait parler d'un recul de la représentation politique. La justice a avancé, parce que la loi a reculé. Est-ce parce que le politique manque de courage ? Je ne crois pas que ce soit par défaut de courage que le Parlement ne parvient plus à des lois claires, c'est plutôt la rançon du pluralisme. Il était bien plus facile de légiférer quand on élaborait un Code civil qui excluait la femme, l'enfant, l'absent, l'étranger, qui avançait que la convention fait la loi des parties, sans se soucier des inégalités présidant entre elles. Dès que l'on entre dans le détail de la correction, fatalement, les lois deviennent moins claires. Les lois claires, j'en ai fait mon deuil et c'est un deuil plutôt gai ! En effet, les lois claires sont le fait des sociétés d'exclusion alors qu'une société d'intégration veut ménager tout le monde, n'exclure personne avec pour conséquence de renvoyer la balle au juge. Le juge n'a pas pris le pouvoir ; il est simplement l'ailier à qui l'on fait la dernière passe !

Alain Minc affirme qu'après la victoire des juges, il faudrait élaborer un livre blanc des dysfonctionnements. Je lui adresserai une réponse étroitement corporatiste, puisque je vais faire l'éloge des juridictions constitutionnelles ! Notre juridiction, contrairement au Conseil constitutionnel français, reçoit le recours immédiat du citoyen et les questions préjudicielles des juges. Chaque fois qu'un juge a le sentiment qu'on le contraint à appliquer une loi contraire au principe d'égalité, il interroge la Cour d'arbitrage qui l'autorise au besoin à ne pas l'appliquer. Nous avons tous eu à connaître les exemples cités. En matière de procédure pénale, subsistaient dans la loi des cas où le ministère public pouvait faire appel alors que le prévenu n'y était pas autorisé. Nous avons argué que c'était contraire à la Constitution. Désormais, un droit d'appel équivalent est reconnu au prévenu.

Des questions nous ont été adressées sur le caractère contradictoire des expertises, d'innombrables questions en matière fiscale. Des juges nous interrogeaient pour savoir, non pas si la loi était contraire à la Constitution, mais si la loi interprétée de telle ou telle manière était contraire à la Constitution ! Or ce qu'ils nous soumettaient ainsi, sans le dire, c'était l'interprétation de la Cour de cassation. On nous demandait donc de condamner une jurisprudence de la Cour de cassation et de lui substituer une jurisprudence présumée meilleure de la Cour d'arbitrage !

Il y a donc une évaluation permanente de ce qui demeure contraire à l'habeas corpus ou à l'égalité en matière fiscale. Dans toutes les cours constitutionnelles d'Europe, de tels recours permettent au citoyen, qui ne se sent plus suffisamment représenté par les hommes politiques ou qui ne se sent pas la voix assez forte pour être entendu des lobbies influençant la confection des lois, de venir face à son juge lui demander de confronter une loi à la norme constitutionnelle supérieure et de l'écarter si elle est en contradiction avec elle. Se posent bien sûr, d'autres problèmes : ceux de la légitimité de ce juge ou de la séparation des pouvoirs.

• Guy Canivet, Premier président - Cour d'appel de Paris

Pour éviter de parler en termes de pouvoir, je réfléchirai en termes de fonction. Derrière toutes les questions posées par Alain Minc, on peut, semble-t-il, se demander si la justice ne devient pas une fonction supra-étatique. Le juge applique un droit supra-étatique : celui de la Convention européenne des droits de l'homme ou le droit communautaire. Il existe de fait un espace judiciaire international. Ainsi les commissions rogatoires s'exécutent-elles dans de nombreux pays du monde. Il existe de plus en plus de tribunaux internationaux pour juger des affaires pénales internationales, permettant au juge d'évincer le droit national. De sorte qu'on se demande si la justice, pouvoir régalien, n'est pas devenue une activité qui dépasse celle de l'État et si les contrôles dont elle est l'objet ne doivent pas être trouvés ailleurs que dans l'État.

• Michel de Salvia, Greffier à la Cour européenne des droits de l'homme.

Peut-être faudrait-il préciser le cadre du contrôle européen en matière de droits fondamentaux. Une évidence n'est peut-être pas toujours perçue comme telle : une justice est rendue, non plus au nom du peuple français ou du peuple allemand, mais au nom des peuples d'Europe, sur la base d'un texte, la Convention, instrument constitutionnel de l'ordre public de l'Europe. Cette Convention est interprétée par une Cour, c'est-à-dire par un pouvoir judiciaire de nature constitutionnelle.

Quel était l'objectif de la Convention ? Nous pouvons nous reporter à ce que disait M. Teitgen en 1949 : le principal danger qui menace les sociétés est la raison d'État au sens le plus général du terme et, face à la raison d'État, il faut dresser la seule souveraineté qui vaille qu'on meure pour elle, la seule qui mérite d'être en toute hypothèse respectée et défendue, la souveraineté de la morale et du droit. Voilà le sens de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle fonde une jurisprudence très simple : le rôle des apparences, le principe d'efficacité, le principe d'effectivité, le principe de proportionnalité.

Cette justice est rendue par une cour constitutionnelle faite d'une légitimité parlementaire, puisque les juges ne sont pas désignés par les États, mais élus par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. Cela lui donne une dimension supranationale : la Cour élabore un droit commun à partir de paramètres très abstraits. Le pouvoir politique est totalement absent. Les États ont confié à la Cour une mission, assortie de quelques jalons simples. À elle d'élaborer les principes suprêmes de l'ordre juridique auxquels ils entendent se référer.

Par ailleurs, je ne crois pas légitime de traduire la montée du droit comme une montée au combat, qui se solderait par des vainqueurs et des vaincus. S'il y a un vainqueur, c'est l'État de droit. Si aujourd'hui toutes les personnes doivent répondre devant la loi de la même manière, il me semble que nul ne peut s'en plaindre. Qui soutiendrait l'idée d'un droit pénal à deux vitesses ? Il n'y a pas, en règle générale, d'activisme des juges. Les juges ne cherchent pas les affaires, ce sont les affaires qui viennent à eux. C'est parce que les contre-pouvoirs ne jouent plus efficacement que le juge est saisi par des personnes qui n'ont pas trouvé dans leur milieu social la solution qu'elles recherchaient. Dans la société française, on le sait, les pouvoirs sont concentrés entre les mains d'un petit nombre de personnes : le chef de parti, le haut fonctionnaire ou le chef d'entreprise...

Dans l'entreprise, par exemple, tous les pouvoirs sont détenus par le président-directeur général. Où sont les contre-pouvoirs quand la loi de 1966, qui donnait à l'assemblée des actionnaires le droit de nommer et de révoquer les administrateurs et à ceux-ci le droit de nommer et de révoquer le Président, n'est pas opérante ? En fait, le pouvoir est entre les mains d'un président ou d'un gérant. Quel peut être le pouvoir d'une assemblée générale majoritairement contrôlée par une famille ou un grand groupe ? Dès lors que la régulation interne est absente, la régulation s'opérera naturellement à l'extérieur et on se tournera vers le juge. C'est dans ce contexte que le juge se trouve de plus en plus souvent saisi et non par l'effet d'un quelconque complot des juges. De par la défaillance des régulations, le juge est, en somme, saisi par défaut.

• Jean-René Farthouat, Ancien Bâtonnier de Paris

Je ne veux pas prendre la défense d'Alain Minc qui n'en a nul besoin, mais je crois que l'on aurait tort d'évacuer les questions qu'il nous a posées et qui me paraissent fondamentales.

Je reviens aux propos de M. de Salvia au sujet de la place de la morale dans la jurisprudence, en cours d'édification sur le plan européen. C'est un problème que nous rencontrons aussi dans notre système judiciaire interne : lorsqu'un juge a décelé un fait à ses yeux amoral, il a une volonté bien compréhensible - et sans doute en phase avec l'opinion - de le réprimer. Pour y parvenir, il est conduit, sinon à prendre des libertés avec la loi, du moins à se livrer à des interprétations qui peuvent paraître contestables. J'illustrerai mon propos par deux exemples.

Le premier est celui de la prescription : il est vrai que le législateur a largement montré la voie au juge en élargissant certaines prescriptions sous la pression de l'opinion ; ainsi en matière de délits sexuels commis contre des mineurs, avec d'ailleurs certains excès qui ne laissent pas d'inquiéter. Le juge lui emboîte le pas en inventant des prescriptions à géométrie variable. Il suffit pour s'en convaincre de se reporter à la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de prescription des crimes contre l'humanité et les variations, au fil des arrêts, des critères retenus.

Le second exemple est celui du secret professionnel des avocats : le législateur s'est efforcé, par des lois successives, d'affirmer les fondements et la prééminence du secret professionnel. Or, l'on constate que l'évolution de la jurisprudence consiste à battre chaque fois en brèche les barrières posées par le législateur pour le protéger, et le juge - on le constate dans les cas de perquisitions - dans son souci de pourchasser l'immoralité, n'hésite pas à percer le secret professionnel.

• Alain Minc

Je voudrais répondre à quelques-unes des interventions.

Monsieur le Sénateur Haenel, je ne veux nullement opposer le marché et l'humanisme. Nous sommes tous des humanistes. J'ai déclaré que, dans une société moderne, le marché et la règle de droit vont de pair, non que le marché avait raison. Dans une société moderne comme la France, plus le marché avance et plus la règle de droit avance - et il convient de s'en réjouir. Nous avons collectivement fait franchir à ce pays un pas vers un système capitaliste plus normal. Les droits des minoritaires commencent à être préservés, les administrateurs commencent à être responsables, les assemblées commencent à fonctionner... Tout cela participe de ce que doit être la démocratie d'entreprise. Alors, n'opposons pas le marché et l'homme !

Dominique Barella m'a interpellé en fonction de l'image de l'économiste membre de l'establishment que je suis, non en fonction des propos que j'ai tenus. Cela a conforté le message que je vous adressais en vous incitant à sortir de vos tours d'ivoire. Et pour cela, la première démarche est d'écouter !

J'ai fait l'éloge de la régulation juridique, je me suis réjoui que la France ait avancé vers la démocratie grâce à la montée du pouvoir judiciaire. Or, la simple image que vous avez de moi fait que vous avez entendu autre chose. Venant d'un citoyen de base, cette confusion m'aurait paru normale. Ce l'est moins venant d'un juge exerçant des fonctions d'autorité. Je vous demande d'avoir l'amabilité de relire mon intervention et vous constaterez qu'un véritable écart sépare ce que vous vouliez entendre de ce que j'ai dit.

Un seul mot à ceux d'entre vous qui se sont sentis agressés par mon propos : je n'ai jamais parlé de complot des juges. Quand je parle de « la montée du pouvoir judiciaire » et que l'on traduit par « complot des juges », cela me fait penser à des comploteurs qui voient des complots partout !

Je n'ai pas évoqué la corporation des juges dans un désir de pouvoir. Dans les sociétés complexes, des interactions interviennent comme dans le domaine physique et quand un pouvoir s'abaisse, un autre s'élève. Ce ne sont pas les hommes qui l'on voulu et provoqué, c'est le résultat d'une physique élémentaire des institutions et des rapports de force.

Je crois m'être suffisamment plaint du fait que nous ne soyons pas une vraie démocratie fonctionnant par accords consensuels et collectifs entre les acteurs sociaux pour être prêt à déceler la raison de la montée, par compensation, du juridique. Il n'en reste pas moins que nous sommes confrontés à la question de savoir pourquoi ce jeu de physique élémentaire entre le pouvoir politique et ce qu'il faut bien appeler « le pouvoir judiciaire » prend une telle ampleur. Notre société civile est pauvre et anémique. Elle fonctionne mal, plus mal que dans les autres pays. L'accord entre les acteurs sociaux est absent. On se réfugie dans l'ordre juridique comme on se réfugiait autrefois dans l'ordre du pouvoir politique absolu : parce que nous ne savons pas fabriquer du consensus. Et c'est autrement plus important que d'imaginer que nous sommes ici, certains des juges en tant que représentants du faible et moi en tant qu'émanation des forts, dans un tête-à-tête trop commode. En venir à cette forme de réflexion inspirée d'une vision quelque peu datée de la société est une manière très douillette d'éluder un vrai débat : nous sommes collectivement responsables du mauvais fonctionnement de notre société civile. Or, dans la mesure où vous êtes devenus un des régulateurs majeurs de la société civile, vous êtes plus directement interpellés.

J'ajouterai que je ne me soucie guère d'interpeller sur ces sujets des hommes politiques. Maintenant que l'euro est fait, ils ne sont plus là que pour mettre en musique, le moins mal possible, un processus dont on peut écrire note pour note la partition pour les vingt années à venir. Ce n'est plus chez eux que se situe le débat et si je vous interpelle, vous, c'est précisément parce que le poids de votre action rétroagit sur chacun de nous avec une intensité autre que celle des politiques. Le fait de vous interpeller d'une manière un peu plus brutale que vous n'en avez l'habitude n'est que la rançon de votre nouvelle position.

Je terminerai en indiquant à M. Haenel que la société civile n'a pas de problème avec le monde politique : le monde politique a disparu !

• Michel Rouger

L'affaiblissement du pouvoir politique vient de ce qu'il n'a pas su gérer efficacement les contradictions dès lors que le pouvoir exécutif et l'expression majoritaire du pouvoir législatif ont écrasé les minorités. Il ne faudrait pas que la justice, qui gagne tout naturellement en pouvoir, n'accepte pas un principe de contradiction. Le fond du débat d'aujourd'hui est de voir dans quelle mesure comment il est possible d'accepter de fortes contradictions à l'intérieur de notre système judiciaire.

• Hubert Haenel

En écoutant M. Minc, je me suis rendu compte que l'on était passé du « vous » au « nous ». En même temps, il a suggéré que si la société civile est complexe, le fonctionnement de la justice ne l'est pas moins. Il est un point sur lequel je suis parfaitement en accord avec lui : le pouvoir politique a disparu, ce qui imprègne tous les autres débats.

• M. Francis Bernard, Chambre régionale des comptes de Poitou-Charentes

La démarche que nous devons tenir est une démarche d'analyse conceptuelle d'une société développée à la fin du XXe siècle, s'accompagnant de phénomènes de gestion et de localisation des pouvoirs qui ont considérablement évolué. D'une économie administrée, nous sommes passés à une économie de concurrence, en conséquence, d'un système administratif à une société de liberté, et à un droit, qui n'est plus un droit d'administration, mais de régulation. Accessoirement, on est passé d'un système de valeurs morales, imposé par l'État, avec ses grands principes républicains, à des valeurs morales plus diffuses et complexes.

Des propos tenus, j'ai retenu que l'on considère le droit supérieur à la loi, c'est-à-dire que l'on a quitté une société de droit positif pour une société de droit naturel où la loi ne revêt plus la même légitimité. Cela me permet de revenir sur les hésitations qu'entraîne la morale dans l'application de la loi. Ainsi, voit-on le législateur hésiter dès lors qu'il est confronté à certains domaines particulièrement délicats : la politique concernant les étrangers, la réforme de l'instruction et du régime de la détention qui a fait l'objet de sept ou huit projets successifs, restés sans application.

On constate tout autant la grande hésitation du juge : ainsi que le rappelait M. Farthouat, cela le conduit, par exemple, à une extension de la prescription pour appliquer sa morale. Graves hésitations encore de la Chambre Criminelle dans l'incrimination de l'empoisonnement ou ses incertitudes sur le délit d'abus de biens sociaux. D'où de grandes variations entre les juridictions. Nous sommes tous ici confrontés à de telles hésitations tant il est vrai que la loi ne revêt plus l'universalisme et la souveraineté qu'elle présentait. La morale intervient qui permet au juge d'être présent.

La souveraineté de la loi a disparu : on en trouve des exemples frappants dans les équilibres qui s'établissent entre les exigences d'une morale collective, souvent relayées par les médias, et le respect des libertés individuelles. Le secret professionnel de l'avocat en est une excellente illustration : en 1990, la loi affirmait que le secret professionnel de l'avocat en tant que défenseur, mais aussi en tant que rédacteur d'actes ou négociateur, était absolu. Or, immédiatement après, une jurisprudence de la Chambre criminelle a permis des perquisitions et des saisies de pièces se rapportant directement à l'activité de l'avocat. Devant l'émoi manifesté, le texte a été modifié en 1993 pour l'élargir encore et pour spécifier que le droit au secret professionnel était absolu, non seulement dans le domaine des droits de la défense, mais aussi dans celui du conseil. Malgré cela, la jurisprudence s'est maintenue et la perquisition et les saisies de pièces sont admises dès lors qu'elles ne concernent pas seulement les droits de la défense. Le législateur est intervenu une nouvelle fois en 1997 pour déclarer le droit au secret professionnel absolu en toutes matières ; néanmoins, la jurisprudence a persisté à le limiter aux droits de la défense. Il y a là une difficulté qui tient au fait que les exigences de morale dépassent le contenu explicite de la loi. Ainsi les juges ont-ils la possibilité d'appliquer le droit naturel, entravant la défense qui ne peut plus invoquer l'application d'une norme claire. C'est pourquoi les défenseurs se félicitent que la Convention européenne des droits de l'homme étende son champ d'application, car cela leur permet de retrouver des éléments de référence qui pondèrent les réflexes moralistes et redonnent au tout un aspect juridique.

Certes, le droit positif a besoin de se nourrir d'une morale. Il n'est pas seulement l'organisation de règles de marché, mais une exigence de morale et d'éthique, et la justice, au cœur de la Cité, doit faire rayonner ces valeurs morales et éthiques. Mais il convient que ce soit une morale collective et non la morale d'un juge.

• Kiril Bougartchev, Avocat au Barreau de Paris

Je ne sais pas si nous sommes un État achevé, mais en adoptant les valeurs du système accusatoire que l'on oppose à notre système inquisitoire, trop souvent réduit à un rite d'autodafé, n'allons-nous pas tout simplement achever l'État ?

• Michel Rouger

Il est vrai que l'on peut s'interroger sur l'origine de notre droit processuel et de sa pratique inquisitoriale. Mais, en définitive, nous y sommes habitués et avons domestiqué ses inconvénients ; ce n'est pas un débat sur lequel se concentrer actuellement alors que nous vivons une période de transition. Les risques d'insécurité juridique et judiciaire sont suffisamment nombreux pour ne pas en rajouter avec cette querelle.

• Daniel Labetoulle, Président de la section du Contentieux du Conseil d'État

Je souhaiterais apporter quelques nuances aux propos relatifs à la disparition de la souveraineté de la loi et à la substitution de la morale ou du droit naturel à la loi.

Certes, la loi n'est plus aussi majestueuse et souveraine qu'elle l'était voilà quelques décennies. Le Conseil constitutionnel peut empêcher la promulgation d'une loi. Les juges judiciaires ou administratifs peuvent constater qu'elle est intervenue en méconnaissance d'un engagement international et écarter son application. Cela peut arriver, mais est-ce très fréquent ? Non, fort heureusement ! Par conséquent, au quotidien, le juge applique la loi, ce que du reste il souhaite ! Le juge ne manifeste pas un désir d'imposer sa vision du monde, sa morale, aux dépens de la loi. Un juge se sent serviteur de la loi. Pour autant qu'il trouve une loi dans ses codes dès lors qu'un litige est à trancher, il l'appliquera. Il se prêtera parfois à regretter son insuffisante précision. Par exemple, dans un département maritime, lorsque la loi sur la protection du littoral explique en substance que l'urbanisation dans les « espaces proches du rivage » sera « limitée », le juge, certes, regrettera de ne pas savoir très bien où commencent et où s'arrêtent les « espaces proches du rivage », ni en quoi consiste une « urbanisation limitée », mais, à partir de ces notions et se plongeant dans les travaux parlementaires, il essaiera de trouver une définition.

Lorsque, il y a quelques semaines, le Conseil d'État a eu à statuer sur l'élection du Président du conseil régional de Rhône-Alpes, il a trouvé un texte, plutôt mal rédigé, aux termes duquel, lors de l'élection de son président par le Conseil Régional, le vote ne devait être précédé d'aucun débat. Cette disposition pouvait paraître étrange. Au reste, on constate qu'elle a été introduite dans la loi suite à un débat parlementaire qui avait affirmé d'emblée un désir de transparence.

En fait, l'élection du président devant avoir lieu sous la présidence du doyen d'âge du Conseil régional, on s'est avisé que, dans moult cas, le doyen pouvait se trouver quelque peu diminué par l'âge et qu'il convenait de lui épargner un débat préalable au vote, qui risquait de lui échapper. De là est née la disposition interdisant le débat avant le vote. Or, au cours de l'élection incriminée, il y avait bel et bien eu débat entre M. Millon et M. Gollnisch. Le juge s'est contenté d'appliquer la loi ! Peut-être faudra-t-il, pour la prochaine fois, modifier le texte. Mais on peut dire que, dans la grande majorité des cas, le juge trouve un texte et l'applique. Nous n'avons nulle envie d'y substituer je ne sais quels principes tirés de la morale ou du droit naturel. De ces choses, un juge se méfie grandement ! Le juge souhaite des lois claires et précises, non inventer un pouvoir supra-législatif.

• Philippe Léger, Avocat général à la Cour de Justice de Luxembourg

À ce point du débat, je ne veux pas intervenir sur la dimension internationale, mais observer qu'il révèle un paradoxe de notre société. Ceux qui s'efforcent d'orienter ou de façonner l'opinion parlent de la réforme de la justice. On a l'impression que la justice est en réforme permanente depuis trente-cinq ans ! En fait, les débats révèlent que la justice, sans doute, a besoin de se réformer en permanence comme toute autre institution. Mais ce n'est pas principalement la justice qui a besoin de se réformer, c'est le fonctionnement de l'État. Quantité de rapports ont souligné que la loi et la réglementation étaient souvent mal faites. Pourquoi donc attribue-t-on toujours à la justice des problèmes qui sont ceux de notre société, de l'État ? Certes, la justice est un révélateur de la société. Mais il conviendrait de parler aussi de la réforme de l'État !

• Jean-Pierre Zanoto, Juge d'instruction au Tgi de Paris

Je veux réagir à la notion de morale qui pourrait interférer dans les décisions du juge et revenir sur l'exemple évoqué du secret professionnel des avocats. Ce sujet fait, selon moi, l'objet d'un grand malentendu : le secret professionnel n'est pas un droit, mais une obligation pour l'avocat, l'obligation de ne pas révéler les informations qu'il a recueillies dans sa relation avec son client, obligation au reste sanctionnée pénalement. On confond très souvent l'obligation au secret professionnel et les droits de la défense. Pour la Chambre criminelle, l'obligation au secret professionnel n'est absolue que dans un cas : quand elle touche aux droits de la défense. Par conséquent, si les avocats ne veulent pas que leur cabinet soit perquisitionné, ce n'est pas la loi de 1971 organisant le secret professionnel qu'il fallait invoquer en 1997, mais le Code de procédure pénale en tant qu'il évoque les droits de la défense. Ce n'est pas par souci de morale que le juge a voulu rechercher dans tel cabinet les éléments de son information, non parce qu'il pensait que l'avocat apportait son soutien à une personne moralement condamnable ; ces perquisitions, extrêmement rares, se fondent sur des éléments d'enquête, réunis préalablement et donnant à penser que l'avocat s'est associé aux agissements de son client.

• Xavier de Roux, Avocat au barreau de Paris, ancien député

Le Président Labetoulle évoquait la possibilité de toujours trouver un texte. Dans cette querelle sur le secret professionnel qui a rebondi avec l'arrêt de la Chambre criminelle, celle-ci a cherché un texte et s'est interrogée sur le point de savoir si la protection absolue du secret professionnel de l'avocat devait se trouver dans le Code de procédure pénale ou dans les règles qui organisent le fonctionnement de notre profession. C'est pour moi aller à l'encontre de l'esprit de législateur. Il suffit de se reporter aux débats parlementaires pour comprendre que le législateur a évidemment entendu mettre fin à ce qui constituait une dérive.

La modification de la loi intervenue en 1997 est arrivée après qu'un certain nombre de juges d'instruction eurent trouvé que le plus simple était d'aller chercher la preuve dans le dossier du défenseur ! C'est pour mettre à l'abri ce que le client confie à son avocat que le Parlement est réintervenu pour affirmer que l'information confiée est couverte par le secret professionnel et que la violation du secret professionnel par un tiers, et donc par un juge, est réprimée pénalement. La Cour a prétendu trouver ailleurs des textes lui permettant de contourner la volonté explicite du législateur. Cela démontre que le juge, s'il sait jouer avec la loi, peut faire prévaloir sa propre politique pénale. En l'espèce, la politique pénale de la Cour de cassation s'est opposée à la politique pénale voulue par le législateur.

• Louis Bartolomeï, Substitut général à la Cour d'appel de Lyon

Alain Minc a présenté d'excellentes analyses, que je partage totalement, mais il en est une qui me paraît contestable et que je conteste de par mon expérience provinciale. Il déclare : « Vous avez gagné ! », et parle de l'émergence d'un pouvoir judiciaire fort. Gagné quoi ? Gagné contre qui ? Je me demande si, derrière cette exclamation, ne se cache pas une vision théorique, abstraite et, si j'ose dire, parisienne, fondée sur quelques affaires « hypermédiatisées ».

Magistrat de province, j'ai une autre vision du fonctionnement de la justice, qui demeure, à mes yeux, extrêmement classique. Je voudrais illustrer mon propos d'un exemple relevé dans l'actualité : vous avez tous en mémoire ce jeune homme, tombé inanimé de la soute du train d'atterrissage de l'avion Dakar-Satolas. Comment le pouvoir judiciaire fonctionne-t-il quand un péril majeur menace un mineur étranger ? Ce mineur, inconscient, fut transporté en secret à l'hôpital. Le Parquet était informé, mais il n'a été fait aucun usage de la législation sur l'assistance éducative dont relevait pourtant, de toute évidence, ce mineur. Grâce à une indiscrétion, le juge des enfants fut saisi, lança une ordonnance aux fins d'audition et d'expertise du mineur et de son placement. Le commissaire de police prétendit d'abord l'exécution de l'ordonnance impossible, le pavillon de l'hôpital où était soigné le mineur présentant, selon lui, le caractère d'une zone internationale. Il fallut attendre 22 heures pour que le juge reçoive par l'intermédiaire du Parquet l'avis que son ordonnance allait finalement pouvoir être exécutée, « le Ministre de l'Intérieur ayant donné son accord » ! Que l'on me dise où se situe l'émergence d'un pouvoir judiciaire !

• Michel Rouger

La notion de gain trouve un sens dans le sport ou en économie, mais n'a guère sa place dans la justice.

Je suis président d'un centre de formation pour les juges consulaires qui coopère depuis cette année avec l'Enm. Trois éléments de la formation des juges leur permettent notamment d'intégrer l'ordre judiciaire : en premier lieu, l'apprentissage de la contradiction, peu naturelle aux hommes d'entreprise. En deuxième lieu, l'apprentissage d'une forme de déontologie spécifique, dont la notion de gain doit être exclue : la vie judiciaire n'est pas une vie de combat et la notion de gagner n'y a pas place. Quant au principe hiérarchique, à la base du fonctionnement de l'entreprise, il ne peut se retrouver à l'intérieur de la justice pour des raisons évidentes de sécurité et d'indépendance.

• Valéry Turcey, Juge au Tgi de Paris, Président de l'Usm

Poser le problème en termes de lutte de pouvoir serait faire fausse route. Beaucoup d'hommes de pouvoir raisonnent ainsi, mais nous, juristes, devons raisonner autrement. Existe-t-il un pouvoir judiciaire ? La réponse est toute faite : Tocqueville l'a donnée dans De la démocratie en Amérique. Par nature, le pouvoir judiciaire est sans action, il ne se saisit pas lui-même. À la différence des pouvoirs politiques, on s'adresse à lui. La montée en puissance du rôle du juge ne vient pas des juges eux-mêmes si ce n'est de la montée du contentieux et du fait que de plus en plus de plaideurs et d'avocats s'adressent aux juges pour trancher des litiges. C'est pourquoi on focalise sur eux.

Autre erreur à ne pas commettre : confondre le droit et le juge. Une montée en puissance du droit s'observe dans tous les États démocratiques. Pour autant, les juges n'y trouvent pas intérêt. Beaucoup aimeraient être moins souvent saisis, pouvoir rendre des décisions plus argumentées, plus sereines. Si les lois, les règles de droit étaient bien faites, si elles s'imposaient d'elles-mêmes, l'on n'aurait pas autant besoin des juges pour les appliquer. La jurisprudence prend une place grandissante, parce que les lois sont mal faites.

Le juge, une fois saisi, ne peut refuser de trancher et, dans le silence des textes, il lui faut se référer à quelque chose. C'est ce qui fait l'utilité et le caractère irremplaçable du juge. Mais si le droit pouvait s'appliquer sans que l'on ait recours aux juges, ces derniers s'en féliciteraient.

• Michel Joubrel, Substitut général à la Cour d'appel de Versailles, membre du Csm

Il ne faut certes pas parler en termes de gain ou de lutte de pouvoir. Cela étant, restent des problèmes que l'on ne peut se cacher.

Il n'est pas exact que l'on s'adresse au juge - qui ne demande rien. Lorsque le juge revendique l'indépendance du Parquet, il la revendique en termes de pouvoir et prévaut alors une dynamique de positionnement de pouvoir.

• Christian Charrière-Bournazel, Avocat

Je suis interpellé par cette intrusion de la morale dans le domaine du pouvoir de juger. Nous sommes tous ici d'accord sur la nécessité de juger. Sans la force du jugement, la loi est inerte et comme le disait l'un de nos grands anciens « Elle n'est plus qu'un précepte moral aussitôt bafoué par les cyniques ». Pour autant, ne perdons pas de vue que le juge ne juge qu'en fonction du droit, non de la morale.

Je dénie au juge le droit de se comporter en régulateur moral, pour deux raisons. La première : il n'est jamais qu'un homme qui juge un homme. La seconde : il juge au nom d'un droit variable. Nous savons depuis Voltaire qu'un homme peut être coupable en un ou deux points de l'hémisphère et absolument innocent dans le reste du monde. Nous savons que le droit ne se confond ni avec la vérité, ni avec la justice, ni avec la morale. Ainsi, jusqu'en 1972, le droit campait même contre la vérité : il était interdit d'établir en justice une filiation adultérine.

Pour ces deux raisons, j'affirme qu'il est exclu qu'un juge puisse prétendre dire la morale là où il ne sait pas dire le droit.

• Jean Moulineau, Conseiller municipal de Saintes

Je souhaiterais que l'on ne dénature pas la pensée d'Alain Minc. En fait, Alain Minc a évoqué la notion de gain et de victoire en référence à des lois physiques qui se résument ainsi : la nature a horreur du vide. Il nous a dit que le politique avait disparu ; de nos débats il ressort, en effet, que si le droit l'a emporté sur la loi, si la loi a aujourd'hui moins de légitimité, c'est que le politique est de moins en moins capable de la rattacher au légitime. M. Léger a évoqué une réforme de l'État. Si la loi en soi a moins de légitimité, n'est-ce pas le fait du manque de légitimité de la loi suprême, la Constitution, et ne faut-il pas envisager de la réformer afin de redonner au Parlement un véritable pouvoir de créer une loi pleinement légitime, plus détachée des lobbies des marchés, c'est-à-dire mettre fin à cette stérilisation du Parlement qui a résulté de la Constitution de 1958 et aujourd'hui responsable du vide auquel se disent confrontés les magistrats ?

Les magistrats se sentent « déboussolés », car on ne leur demande plus simplement d'appliquer la loi ou des règles éthiques ou morales ; on leur demande de fabriquer la morale et l'éthique. En effet, le monde bouge, les technologies et les mœurs évoluent. En outre, dans la mesure où nos institutions conduisent la représentation nationale à être défaillante, dans la mesure où la nature a effectivement horreur du vide, il faut bien que la jurisprudence vienne le remplir. Et si elle fait, c'est bien à la demande du citoyen, du justiciable, puisque le juge ne se saisit pas lui-même. Peut-être y a-t-il une certaine volonté de pouvoir chez les juges, par exemple, s'agissant de la question de l'indépendance du Parquet, mais, dans la majorité des cas, c'est le peuple qui les saisit. Or le peuple a besoin de références, de valeurs, de morale. Le juge aujourd'hui incarne ces valeurs et peut-être est-il le seul à les incarner. Au nom de qui et au nom de quoi le juge est-il fondé dans notre société à créer la morale ?

Alain Minc avance que le droit va de pair avec le marché. Or le procès du sang contaminé pose le problème de la confrontation entre la logique du marché, inspirant des décisions prises par des politiques dans l'intérêt général de l'économie, et la valeur individuelle de la vie. On perçoit le risque que le juge, dans cette affaire, ne soit obligé de s'accaparer ce qui était jusqu'ici l'apanage du politique : la raison d'État, la morale et l'éthique.

• Alain Lacabarats, Vice-Président du Tgi de Paris

Une nouvelle Sainte Trinité a été évoquée : le marché, l'opinion et le juge. Le juge serait, d'une part, un produit de marketing ; de l'autre, un produit des médias. Cela le positionne dans la situation d'un sportif dopé qui a usurpé sa victoire. Quel est le problème du juge ? Avant tout, il doit décider. Une chronique célèbre du Premier Président Drai s'intitulait Pour un juge qui toujours décide. Le juge tient sa légitimité et sa responsabilité de la loi elle-même. Rappelons l'article 4 du code civil : Le juge ne peut pas refuser de statuer au prétexte de silence, d'obscurité ou d'insuffisance de la loi.. Même en l'absence de loi, le juge doit décider, c'est sa responsabilité. Il faut garder en mémoire ce texte extraordinaire. De même, quand il poursuit, indiquant que le juge doit exercer cette responsabilité sous peine d'être poursuivi comme coupable de déni de justice.

Bien sûr, je suis d'accord avec maître Charrière-Bournazel pour dire que le juge ne doit qu'appliquer la loi, rien de plus, notamment pas la morale. Si la loi est claire, le juge possède un pouvoir considérable. Le texte sur la protection de la vie privée paraît clair et bien fait. Mais si l'on considère les pouvoirs extraordinaires dont dispose le juge pour décider ce qui fait ou non partie de la vie privée et fixer les limites de protection, on constate que, même avec un texte clair, le juge conserve des pouvoirs considérables. Je conçois que les pouvoirs du juge paraissent effrayants. Un empereur chinois du XVIIe disait qu'il souhaitait que ceux qui s'adressent aux tribunaux soient traités sans pitié aucune pour qu'ils soient écoeurés du droit et tremblent à l'idée de comparaître devant un magistrat. Tel n'est pas du tout mon idéal de la justice. Et si ceux qui ne sont pas juges peuvent considérer que les pouvoirs du juge sont effrayants, ils sont ressentis de même façon par le juge lui-même. Songez à la situation du juge des référés auquel on demande parfois de prendre des décisions épouvantables, immédiatement exécutoires !

Beaucoup a été dit sur le rôle du juge. Il doit être ouvert et ne pas se replier sur lui-même. À Alain Minc j'aurais recommandé de demander son admission au Csm dont les délibérés profiteraient beaucoup de sa présence ! Je suis également d'accord avec lui quand il indique que le juge doit être bien formé.

Il doit être indépendant ; sans doute est-ce une tarte à la crème de l'indépendance à l'égard du pouvoir politique, ce qui, pour moi, civiliste, n'est pas une difficulté, mais il faut aussi être indépendant à l'égard de toutes les autres formes d'influences, dont certaines nous concernent particulièrement. Ainsi, faut-il être indépendant à l'égard de ses propres préjugés, ne pas être de parti pris, douter, être humble et savoir se renouveler. Ce n'est guère aisé et il y a de quoi parfois donner l'envie de ne plus être magistrat !