• M. Dominique PERBEN

Les entreprises les plus créatrices d'emplois aujourd'hui sont celles relevant du secteur du numérique et, si l'on prend la liste des cinquante plus grosses entreprises du numérique, on s'aperçoit que trente-six d'entre elles sont américaines et qu'une seule est française. En rapprochant ces deux données, on comprend que l'enjeu de rétablir le pouvoir numérique est considérable, sur le plan économique, pour notre pays et pour l'Europe. Face à la puissance américaine, le marché européen reste fragmenté, avec un cadre règlementaire incomplet. L'Europe comprend vingt-huit pays et une quarantaine d'opérateurs dans le numérique. Par comparaison, les États-Unis comprennent six opérateurs seulement, intervenant sur un marché unique. Le rapprochement de ces chiffres permet de mesurer notre fragilité. Lorsque nos grands anciens ont construit le marché commun du charbon et de l'acier, ils ont choisi les deux secteurs qui représentaient, à l'époque, le cœur de l'économie. Aujourd'hui, c'est le numérique qui joue un rôle central et c'est donc dans ce domaine que nous devrions imiter ce qu'ont fait nos anciens. Il a été question, au cours de la première table ronde, de la prédominance du droit américain à travers les conditions générales d'utilisation des applications Internet, auxquelles nous sommes tous plus ou moins soumis. Il en va de même pour les extensions des noms de domaines. Nous assistons à une impressionnante entreprise de grignotage, par le droit américain, des autres droits nationaux.  Du côté européen, il n'existe pas de vraie stratégie de résistance. De nombreux rapports ont été rédigés par des parlementaires français ou européens mais je les ai trouvés décevants : ils n'apportent pas de véritable réponse politique. Je vois pourtant deux pistes qui pourraient être très efficaces au niveau européen. La première consisterait à construire une réponse concurrentielle adaptée. Aujourd'hui, les procédures de décision dans le domaine de la concurrence ne nous permettent pas d'être pertinents en termes de délais, notamment dans le secteur de l'économie numérique. Nous devrions par ailleurs mener une réflexion en matière de fiscalité, de façon à nous donner la possibilité de fiscaliser ce type d'activité en prenant en compte non le siège social de l'entreprise mais le lieu d'exercice des activités économiques, ce qui permettrait de rééquilibrer la situation.

Quatre axes pour aborder la problématique du numérique

• Mme Christiane FÉRAL-SCHUHL

Je vous propose quatre axes de réflexion pour aborder la problématique du numérique.

1. Pas de vide juridique

   Face à la tentation permanente de créer de nouvelles lois, il faut commencer par observer qu'il n'existe pas de vide juridique dans le domaine qui nous intéresse. Avec des textes comme la loi Informatique et libertés (1978) ou encore la loi Godfrain (1988), nous disposons d'un très bel arsenal, même si les innovations technologiques du numérique nous obligent à repenser quelques fondamentaux du droit. La notion d'exception de copie privée, par exemple, a été créée dans un environnement analogique, où la copie ne pouvait jamais se confondre avec l'original. Le numérique a introduit le concept de « clone », c'est-à-dire une copie qui se confond avec l'original. Pourtant, même dans ce cas, notre droit résiste assez bien et admet la notion de copie privée. Aussi, la première difficulté à laquelle nous nous heurtons pour réguler l'utilisation d'Internet n'est pas tant l'absence de règles de droit s'appliquant à Internet, mais plutôt les différences d'approche entre les États - y inclus au sein de l'Union européenne -, tout particulièrement entre le bloc américain et le bloc européen. Par exemple, la notion américaine de « fair use » ne se confond pas avec la notion française de copie privée.

2. Une mémoire d'éléphant et un système planétaire

   Un deuxième thème de réflexion porte sur deux caractéristiques d'Internet, sa mémoire d'éléphant et sa dimension planétaire. Certains internautes se retrouvent victimes du web soit parce qu'ils n'en maîtrisent pas tous les paramètres d'utilisation, soit par négligence, soit par le fait d'abus de la part d'autres acteurs. Dans tous les cas, une fois que leurs données personnelles sont sur le web, elles y restent et le préjudice peut être considérable (à raison de sa dimension planétaire) et se perpétuer dans le temps (rien ne s'oublie sur Internet). La mémoire d'éléphant d'Internet et sa dimension planétaire se renforcent mutuellement lorsque, invoquant la loi de 2004 pour la confiance dans l'économie numérique pour demander le retrait d'un contenu, vous vous heurtez au refus des opérateurs américains qui vous opposent le premier amendement de la constitution des États-Unis sur la liberté d'expression. Mais, comme le faisait remarquer récemment un journaliste du Monde, « À quoi rime la liberté d'expression lorsque les victimes en sont réduites au silence et à disparaître d'Internet pour survivre ? ». Autre illustration : un chef d'entreprise soupçonné d'abus de confiance fait la une des journaux. Dix ans plus tard, qu'il soit ou non passé par la case judiciaire, qu'il ait été ou non blanchi par la justice, qu'il ait effectué ou non une peine à titre de sanction, cette information continuera à s'afficher dès que vous chercherez son nom sur un moteur de recherche. Ce qui est publié sur Internet ne disparaît jamais. La prescription légale et le droit à l'effacement des peines qui sont prévus dans notre droit ne s'appliquent donc pas sur l'Internet. La décision de la Cour de justice de l'Union européenne à propos de Google Spain ouvre la voie au déréférencement. Cela dit, il s'agit d'une forme de droit à l'oubli qui existait déjà dans la loi Informatique et libertés de 1978 et dans la directive européenne de 1995. C'est pourquoi plusieurs membres de la Commission européenne estiment qu'il n'y a pas lieu de créer un droit au déréférencement, celui-ci étant de droit et déjà inscrit dans nos textes. Mais si la règle existe, la question de sa mise en œuvre reste entière. Comment apprécier un contenu qui cause préjudice ? Comment imposer aux grands acteurs du numérique le retrait des données qui causent un préjudice aux internautes ? Comment contrôler la bonne exécution d'une telle décision ?

3. Liberté versus sécurité

   La troisième piste de réflexion que je voulais vous soumettre concerne l'ambivalence - pour ne pas dire la schizophrénie - des citoyens qui veulent tout à la fois plus de liberté et plus de sécurité. Chacun de nous est concerné. Nous ne voulons pas que notre voisin puisse savoir à quelle heure nous sommes rentrés pendant la nuit, mais faisons installer de la vidéosurveillance à grands frais dans nos immeubles pour lutter contre les cambriolages. De même, la création de la carte Navigo a suscité de nombreuses protestations et polémiques sur le fait qu'elle allait entraver la liberté de circulation alors que l'on s'étonne de ne pas être en mesure de reconstituer le parcours de la personne qui nous a agressés dans le métro. Autre exemple : les scanners corporels mis en œuvre dans les aéroports ont provoqué un tollé au motif qu'ils nous déshabillent numériquement alors même qu'on exige des compagnies aériennes l'obligation d'assurer notre sécurité dans des conditons optimales. Les attaques terroristes qui ont visé notre pays favorisent le renforcement d'un régime de surveillance qui paraît à beaucoup légitime pour assurer la sécurité des citoyens. Mais, dans le même temps, les nouvelles dispositions mettent en péril les valeurs fondamentales et les libertés constitutives qui sont les nôtres. Après la loi de programmation militaire de 2013 et la loi du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, la loi sur le renseignement suscite de fortes controverses en prévoyant la collecte massive de données à caractère personnel. On retrouve la même évolution aux États-Unis. L'affaire Snowden a permis de prendre conscience de la réalité de la surveillance de masse exercée par les services secrets américains - donc dans un objectif de sécurité pour pouvoir collecter et rapprocher toutes les données concernant un individu figurant sur Internet. Elle a suscité un émoi considérable, surtout lorsque l'on a découvert que c'étaient particulièrement les citoyens européens qui étaient visés... Dans le débat sécurité / libertés, il s'agit avant tout de se concentrer sur les garanties offertes aux citoyens.

4. L'internaute doit-il être un consommateur protégé malgré lui ?

   Dernier thème de réflexion : avec des applications comme Uber ou Airbnb, le développement d'Internet bouleverse de nombreux métiers et secteurs de l'économie, y compris d'ailleurs la profession des avocats. Alors que le bloc européen est attaché par dessus tout à la protection de la personne et des données personnelles, les États-Unis privilégient la protection du consommateur. Les deux approches sont radicalement différentes, aussi bien sur le plan du droit que sur le plan de la logique économique. Depuis un an, je copréside la Commission parlementaire de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l'âge numérique. Dans le cadre de nos travaux, nous avons pu mesurer la prédominance et l'importance des grands acteurs internationaux. Au nombre des questions soulevées : faut-il créer une responsabilité spécifique propre à ces acteurs planétaires ? Faut-il faire figurer le principe de neutralité (c'est-à-dire l'égalité de traitement de tous les flux de données sur Internet) parmi les principes fondamentaux qui doivent gouverner l'Internet ? Faut-il imposer des conditions de privacy by default ou de privacy by design à toutes les applications Internet ? Aujourd'hui, lorsque vous voulez accéder à un service, vous devez préalablement cocher une case de « conditions générales », et la plupart du temps, les gens cochent sans savoir ce qu'ils signent. La question de l'adhésion des consommateurs pourrait être retravaillée pour y intégrer certains paramètres. Dans cet objectif, on pourrait imaginer de renforcer le dispositif protecteur de l'internaute. Par exemple, prévoir que l'internaute qui découvre un réseau social ne soit pas immédiatement propulsé vers la sphère publique « par défaut ». Il faut en effet tenir compte du fait que beaucoup d'utilisateurs, lorsqu'ils créent une page de ce type, pensent être plutôt dans une sphère privée et n'ont pas conscience de la dimension publique de leur démarche. On pourrait également imaginer promouvoir l'autodétermination informationnelle. Il s'agit de renforcer le consentement de l'internaute dans l'utilisation de ses données à caractère personnel. Il pourrait ainsi déterminer la valeur de ses données personnelles avant de donner son accord ou son désaccord pour leur utilisation. Mais cette voie connait une limite : l'internaute est-il à même de mesurer l'importance de ses propres données ? Des enquêtes ont été menées pour savoir pour quel montant un individu serait prêt à céder ces données : les réponses vont de cinq cents euros à une barre de chocolat... C'est dire qu'il faut peut-être protéger l'internaute contre lui-même !

Le point de vue des fournisseurs d'accès

• M. Philippe ROUGER

Je suis sans doute le seul intervenant de ce colloque à ne pas être juriste. Je suis « tombé dans l'Internet » il y a vingt ans, au moment de l'apparition des premiers fournisseurs d'accès.

1. À l'origine, une régulation collective

   À l'époque, nous agitions déjà la question de l'ambivalence entre l'exigence de liberté d'accès à toutes les informations et d'expression de toutes les opinions, et la régulation qui paraissait nécessaire également pour assurer la sécurité de chacun. La première réaction des fournisseurs d'accès a été de refuser de confier la régulation à l'État et de charger les internautes d'assurer le contrôle eux-mêmes. La Nétiquette préconisait d'envoyer une alerte dès que l'on découvrait un message ou un site renfermant des contenus illicites. Le fournisseur d'accès coupait alors purement et simplement l'accès au message ou au site en question. Certains sites étaient ainsi « blacklistés » et cette régulation, très réactive, se faisait en dehors de tout recours à la justice.

2. Le retrait des fournisseurs d'accès

   Assez vite, les pouvoirs publics ont commencé à expliquer aux fournisseurs d'accès que, puisqu'ils pouvaient techniquement couper l'accès aux pages illicites, ils avaient la responsabilité de le faire. J'ai participé à la création de l'association des fournisseurs d'accès, et leur réaction a été unanime : ils pouvaient accepter une obligation de moyens, mais pas de résultat. Comme la pression devenait forte, ils se sont dégagés peu à peu de cette responsabilité et ont laissé ce soin à la justice, avec l'inconvénient que les délais de réponse n'étaient évidemment plus les mêmes.

3. L'Internet 2.0

   Les générations successives d'internautes ont continué à développer l'espace de liberté de l'Internet. Avec les deux crises successives de 2000 et de 2008 et les difficultés rencontrées par certaines entreprises, ils ont décidé de mettre en avant leur droit à l'usage et de s'organiser entre eux pour se procurer des services moins chers, de plus grande qualité et utilisables quel que soit l'environnement informatique dans lequel ils opéraient. Les marketeurs américains ont parfaitement exploité cette vision libertaire selon laquelle, lorsqu'un service est utilisé par des millions d'internautes, il devient très difficile de le supprimer. Or, en deux ou trois ans seulement, un service Internet performant peut recruter des millions d'utilisateurs. C'est le principe sur lequel se sont construits des services comme Uber, en tirant parti de la lenteur des législateurs européens. Aujourd'hui, la population des 20-40 ans qui développent l'économie du partage le font en dehors du droit, en recourant simplement à des chartes éthiques ou à des règlements internes. Leur objectif est d'avancer le plus vite possible. Quand on crée un nouveau projet sur Internet, chaque mois compte. Une application peut mourir ou au contraire « exploser » en très peu de temps. WhatsApp, une application mobile de messagerie multiplateforme, a été créée en 2009, a recruté 600 millions d'utilisateurs en moins de cinq ans et a été rachetée par Facebook pour un montant de 15 milliards de dollars. Les applications destinées aux smartphones sont développées en deux ou trois mois et mises en ligne sans même être testées. La version bêta permet de voir si l'application trouve des usagers ou non. Dans le premier cas, elle sera peaufinée, dans le second, elle sera abandonnée. Le temps que les juristes parviennent à déterminer si une application pose problème, elle aura peut-être déjà disparu.

4. Rapprocher la responsabilité de l'usage ?

   Le droit à l'usage revendiqué par les internautes est fondamental et permet d'envisager l'élaboration de nouvelles règles qui ne porteraient plus sur les plateformes physiques ou sur les réseaux mais sur l'usage d'un service par une personne donnée. Il est en effet toujours possible d'identifier qui utilise un service et de savoir ce que celui-ci produit. Rapprocher la responsabilité de l'usage devrait ainsi ouvrir des perspectives de régulation intéressantes.

5. La surveillance à grande échelle

   En ce qui concerne les outils de surveillance à grande échelle, j'avoue être surpris que l'on s'émeuve seulement maintenant de ce qui était pourtant annoncé très clairement dès le Patriot Act de 2001. Tous ceux qui avaient la moindre petite compétence technique savaient que les informations placées sur le Cloud, par exemple à travers Dropbox, peuvent être récupérées. Ainsi, dans la mesure où le Cloud est géré par une société américaine, il relève du droit américain, et les données seront accessibles aux demandes de l'Administration américaine. Des chefs d'entreprises ont ainsi renoncé à créer une filiale aux États-Unis car on leur demandait d'accepter au préalable que toutes les informations contenues sur l'ensemble de leurs services puissent être accessibles. Il semble indispensable que l'information sur les conséquences de l'utilisation des outils informatiques soit davantage diffusée et expliquée collectivement, pour que chacun mesure bien la portée de ses actes.

6. Quelle responsabilité pour les robots ?

   La dernière question que je voudrais soulever est celle des robots, qui a été un peu abordée à propos du trading à haute fréquence. Un robot peut aller chercher des informations, rassembler des éléments contextuels et même prendre des décisions. Mais à partir du moment où des machines prennent des décisions à la place des hommes, qui est responsable ? Cette question se pose à propos de la loi sur le renseignement qui va bientôt être présentée au Parlement, car elle prévoit la mise en place de robots chargés d'étudier l'utilisation d'un site d'un point de vue contextuel (mots-clés, nombre d'utilisateurs, provenance des internautes, etc.) et susceptibles de décider de fermer le site sur la base des éléments qu'ils auront réunis. De même, aucun contrôle n'est exercé sur les algorithmes permettant de compiler les informations recueillies dans le domaine des Big Data. Pour le moment, ces outils servent à prendre des décisions de type commercial seulement, mais demain, ils pourraient être chargés de prendre des décisions dans le domaine de la santé...

Le besoin d'un langage commun

• M. Didier KLING

En tant que commissaire aux comptes, je n'ai pas qualité pour intervenir sur un problème d'ordre juridique et je suis radicalement incompétent dans le domaine informatique. Je vais donc me contenter de livrer deux constats tirés de l'observation de la vie économique.

1. Toute entreprise a vocation à être planétaire et numérique

   Mon premier constat est que toute entreprise est planétaire et numérique, ou a vocation à le devenir. Les sujets dont nous traitons ne concernent donc pas seulement Google. La Société française des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) a son siège à Paris, mais la matière dont elle traite se développe sur la planète entière. La production musicale, comme bien d'autres pans de l'économie, s'est largement affranchie des frontières nationales. De même, le numérique est en train de modifier profondément le business model de la plupart des entreprises. Il y a quelques années, pour réserver une chambre, j'appelais directement l'hôtel, ou la chaîne dont il faisait partie. Aujourd'hui, le groupe Accor, premier groupe hôtelier français, a constaté qu'il avait perdu le contact avec plus de la moitié de ses clients et qu'il n'est donc plus en mesure de les fidéliser. Ceux-ci s'adressent désormais à des centrales de réservation sur Internet.

2. La contradiction entre besoin d'un langage commun et fragmentation juridique

   Mon deuxième constat est qu'il existe une extraordinaire contradiction entre le besoin d'un langage commun et la fragmentation juridique actuelle. Les entreprises ont besoin d'une sécurité juridique et, comme elles sont planétaires, elles auraient besoin d'un langage et de règles du jeu qui soient, eux aussi, universels. Ce besoin s'est exprimé, par exemple, dans le domaine de la comptabilité. Une entreprise réalise tous les jours des opérations économiques (vendre, acheter, emprunter, employer du personnel...) qui ont une traduction juridique (acte de vente, acte d'achat, etc.) et aussi une traduction comptable. Les entreprises ont souhaité disposer d'un langage comptable commun afin de pouvoir comparer leurs performances à celles de leurs concurrents, ou encore, de pouvoir analyser les performances des sociétés qu'elles envisagent de racheter. La première solution consistait à commencer par établir un langage juridique commun, puisque l'on considère, en principe, que « le chiffre est à la remorque du droit  ». Mais cette option aurait sans doute pris trop de temps. La solution retenue a donc consisté à sauter l'étape intermédiaire et à passer directement de l'opération économique à sa traduction comptable, à travers la création des normes comptables internationales connues sous le nom d'IFRS (International Financial Reporting Standards). Cette tentative a partiellement échoué car les États-Unis ont préféré garder leur propre langage, ce qui a d'ailleurs incité la Chine à adhérer volontiers aux IFRS... Mais cet échec relatif est négligeable à côté de l'extraordinaire fragmentation et compétition que l'on observe dans le domaine juridique, y compris au sein de l'Europe. En ce moment, par exemple, la place financière de Paris est en train de « s'évaporer » au bénéfice de Londres ou de Luxembourg. Je participais la semaine dernière au montage d'une opération intéressant la branche commerciale d'un établissement public. Notre banque conseil nous a proposé un montage reposant sur la création de deux structures au Luxembourg, « de façon à se dispenser d'appliquer la loi française sur les procédures collectives en cas de difficulté économique ». Nous avons fait vérifier par un cabinet d'avocats la validité de ce montage et il s'est avéré qu'il n'avait pas de fondement juridique. Il n'en reste pas moins qu'on assiste aujourd'hui à un mouvement qui, soit avec de bonnes raisons, soit par un effet de mode, pousse les entreprises à quitter le territoire hexagonal et à se livrer au law shopping à travers les différents pays européens. Il est temps de mettre un terme à cette fragmentation et de construire une véritable Europe du droit. Je serai pleinement satisfait le jour où une juridiction française ou européenne sera en mesure d'appliquer à un établissement américain une sanction de même type que celle qui a été imposée il y a peu de temps par une juridiction américaine à un établissement financier français.

Le blocage des sites Internet

• M. Edmond ALPHANDÉRY

Lorsqu'une personne est diffamée dans la presse française, elle dispose d'un droit de réponse et elle peut poursuivre à la fois l'auteur qui l'a diffamée et le journal dans lequel l'article a été publié. Sur Internet, c'est la loi de la jungle qui prévaut. Pourquoi ne peut-on appliquer la même règle ? Techniquement, la Chine nous démontre chaque jour qu'il est parfaitement possible de contrôler le contenu des sites et de fermer ceux qui publient des contenus illicites. Je ne suis pas en train de donner la Chine en modèle à cet égard, mais pourquoi ce qui, techniquement, est possible en Chine, ne l'est-il pas en Occident ?

• Mme Christiane FÉRAL-SCHUHL

Selon la loi de 2004, lorsque l'éditeur d'un site refuse de retirer un contenu, on peut se tourner vers le fournisseur d'hébergement, puis, en cas d'échec, vers le fournisseur d'accès. Le blocage des sites est donc techniquement possible. Mais les sites sont protégés par la loi sur la liberté de la presse...

• M. Christian CHARRIÈRE-BOURNAZEL, avocat au barreau de Paris, ancien bâtonnier de Paris, ancien president du Conseil national des barreaux

La LCEN (Loi pour la confiance dans l'économie numérique) de juin 2004 présume que le fournisseur d'accès et le fournisseur d'hébergement sont innocents. Les seuls responsables potentiels sont l'auteur du contenu illicite et le directeur du site informatique qui le met en ligne. La procédure prévue dans la LCEN s'est inspirée de l'action menée par la LICRA (Ligue internationale contre le racisme et l'antisémitisme) contre Yahoo qui, dans le monde entier, faisait paraître des publicités pour des produits nazis. Dans cette affaire, je représentais la LICRA avec un confrère. Le juge des référés avait décidé de faire réaliser une expertise pour savoir s'il était possible au fournisseur d'accès ou d'hébergement de supprimer l'information illicite. Après avoir reçu une réponse positive, il leur a donné l'ordre d'arrêter la diffusion du message. La LCEN reprend ce dispositif : celui qui est victime d'un délit peut faire une sommation pour demander la suppression du message en indiquant qui il est, pourquoi le message lui porte atteinte et à quel titre il subit un préjudice. Si cette démarche n'est pas suivie d'effet, il saisit le juge des référés qui peut donner injonction au fournisseur d'accès ou au fournisseur d'hébergement de supprimer l'information. Si ces derniers ne procèdent pas à la suppression, ils se rendent coupables d'un délit pénal. Il reste cependant un problème à traiter, celui de la prescription. D'après la loi, lorsque les diffamations ou les injures n'ont pas de caractère raciste, antisémite ou homophobe, la prescription est de trois mois, et elle est d'un an dans les autres cas. Si l'on découvre la diffamation après la fin de ce délai, le délit n'existe plus, la sommation n'a plus d'effet, l'injonction ne peut pas être délivrée. Or, autant cette notion de prescription a un sens à propos de la presse papier (on dit que «  rien n'est plus vieux que le journal de la veille ») car, pour retrouver une diffamation déjà ancienne, il faut savoir dans quelle revue et quelle année la chercher, autant elle pose problème à propos d'Internet, qui conserve tout et permet de retrouver instantanément des informations très anciennes. J'ai proposé, il y a quelques mois, une loi permettant de lancer une action en suppression sans tenir compte d'une prescription. Elle répondrait aux mêmes exigences de respect de la liberté d'information que la loi sur la liberté de la presse, c'est-à-dire qu'elle permettrait à la personne incriminée de bénéficier de faits justificatifs, qu'il s'agisse de la preuve de la vérité ou de la preuve de la bonne foi, et elle ne porterait que sur la suppression, sans entraîner le versement de dommages et intérêts. Ce projet n'a pas été présenté au Parlement car il s'est heurté au lobby de ceux que j'appelle les intégristes de la liberté d'expression, qui font fi de la liberté individuelle. Je compte sur les politiques et les parlementaires pour faire en sorte de rétablir un équilibre entre les deux.

• M. Henri PIGEAT, président du Centre de formation des journalistes, ancien président de l'AFP, administrateur délégué général de l'institut PRESAJE

Le droit de la presse et la liberté d'expression tels que nous les connaissons aujourd'hui résultent d'une longue évolution. Le premier responsable que l'on a désigné en cas de contenu illicite était l'imprimeur. La notion de directeur de la publication n'est intervenue que beaucoup plus tard. Lorsque les plateformes Internet sont apparues, elles se sont très habilement appuyées, dans un premier temps, sur le droit des télécommunications qui, par définition, est « irresponsable » : le facteur qui porte le télégramme n'est pas responsable du contenu de celui-ci. Cette notion est dépassée et la situation actuelle est sans doute elle-même provisoire. Les règles s'appliquant au droit d'expression sur Internet sont en cours d'élaboration et n'ont pas encore eu le temps de se construire. Le droit de la presse a eu besoin d'à peu près un siècle et demi pour se constituer en France et dans le monde. Christiane Féral-Schuhl a très pertinemment souligné la contradiction entre revendication de liberté et exigence de sécurité. Le pays qui a inventé la NSA (National Security Agency) est aussi celui du Premier amendement. Les États-Unis sont sans doute la nation dans laquelle la liberté d'expression et la liberté de la presse sont les plus développées, non seulement dans le principe, comme chez nous, mais aussi dans la réalité. Les Américains ne se sont pas posé la question philosophique de savoir comment assurer la protection des citoyens tout en garantissant leur liberté. Ils ont fait le choix de la sécurité, mais ce choix n'est acceptable que lorsqu'un certain nombre de libertés effectives continent à s'exercer. La liberté de la presse en fait partie.

Innovations techniques et émergence du droit

• M. Dominique PERBEN

Je voudrais remercier Philippe Rouger d'avoir mis en évidence la contradiction terrible entre la vitesse à laquelle se développent les outils d'Internet et la lenteur de notre système de fabrication de règles. Si nous ne sommes pas en mesure de construire la règle à un rythme correspondant à l'évolution de la réalité, c'est le chaos qui gagne et, dans le chaos, c'est toujours la loi du plus fort qui s'impose.

• Mme Christiane FÉRAL-SCHUHL

Il existe très souvent un décalage entre le moment où une innovation technique apparaît et le moment où la règle de droit correspondante émerge. En 2004, la LCEN a distingué l'éditeur, l'hébergeur et le fournisseur d'accès et a considéré que ces deux derniers n'étaient pas responsables des contenus, sauf lorsqu'on leur notifiait une demande de suppression d'un contenu manifestement illicite. Mais dès l'année suivante, on a vu se développer le web 2.0, avec de nouveaux acteurs tels que Dailymotion ou Facebook, qui se présentaient comme des hébergeurs. Les ayants droit ont cherché à démontrer que ces sites étaient des éditeurs dans la mesure où la publication se faisait sous leur bannière et où, par exemple, ils limitaient le nombre d'octets des textes publiés. La jurisprudence a considéré, selon les cas, que les sites étaient des éditeurs ou des hébergeurs. Aujourd'hui, aussi bien aux États-Unis qu'en Europe, on s'interroge sur la création d'une nouvelle forme de responsabilité qui serait attachée à la nature du service fourni.

• M. Olivier SCHNERB

La situation actuelle comporte un aspect positif. Notre difficulté à régler ces problèmes vient de la révolution culturelle que nous sommes en train de vivre. Pendant des siècles, l'écriture, dont l'apparition a marqué le début de l'histoire, a été utilisée de façon homéopathique. Gutenberg a amélioré l'imprimerie en créant le caractère mobile, puis Voltaire a inventé le livre de poche, et le fait que le Chevalier de la Barre possédait un exemplaire de son Dictionnaire philosophique a contribué à le faire condamner. Pendant des siècles, nous avons dû défendre la pensée contre la censure, la fameuse Anastasie (« Je m'appelle Anastasie / Sûr que c'est un chouette nom / Je suis celle qui raccourcit / ce qui en dit trop long »). Il y a quelques décennies encore, nous revendiquions le droit d'exprimer ce que nous pensions, et les meilleurs d'entre nous prenaient la plume pour défendre ce droit. Aujourd'hui, les moyens de diffusion étant devenus universels, nous devons faire le chemin inverse et trouver comment réprimer les propos tenus par des pédophiles ou des assassins. La liberté d'expression n'est pas remise en cause : elle est absolue. Ce que nous cherchons à réprimer, ce sont des crimes et des délits.

• Un intervenant

La loi de 1881 a plus de cent ans et nous sommes tous, dans cette assemblée, relativement âgés. Sans doute faudrait-il renoncer à adapter les lois anciennes qui régissaient un ordre ancien et mettre en place un corpus législatif nouveau, qui ne serait pas forcément le corpus américain. Nous pourrions essayer d'élaborer un modèle français que nous chercherions ensuite à « vendre » à l'Europe. Pour cela, nous devrions prendre en compte les nouveaux vecteurs et les nouveaux moyens disponibles, mais également la façon dont les nouvelles générations s'en servent, très différente de la nôtre. Je reçois tous les jours des invitations à rejoindre des amis sur Facebook, Twitter et Linkedin et je m'abstiens soigneusement d'y répondre, car je ne veux pas être inondé de messages qui ne m'intéressent pas. Mais les jeunes voient les choses de façon très différente. La communication d'aujourd'hui n'est plus celle du temps de Gutenberg ou de Voltaire, et elle nécessite un nouveau corpus législatif.

Le droit qui sanctionne, le droit qui facilite

• M. Henri PIGEAT

Il a été souligné à plusieurs reprises que si le droit des États-Unis domine actuellement le monde, c'est d'abord grâce à la puissance économique de ce pays. Or, le droit français et plus généralement les droits européens ont multiplié les entraves qui empêchent nos pays d'être compétitifs, que ce soit dans le domaine de la fiscalité, du droit social, du droit de l'environnement, ou encore du principe de précaution, et ces entraves prennent des formes juridiques. Pourquoi Google est-il le premier opérateur en Europe et non en Chine ? Parce qu'en Europe, et tout particulièrement en France, les petites entreprises ont beaucoup de mal à devenir grandes, ce qui entraîne d'ailleurs le départ de nombreux jeunes chercheurs et inventeurs français vers les États-Unis. Par comparaison, la Chine, pour différentes raisons auxquelles nous ne pouvons pas entièrement adhérer, ont réussi à se défendre contre Google en permettant à d'autres moteurs de recherche de se développer de façon compétitive. Depuis ce matin, nous évoquons le droit essentiellement sous l'angle de la limitation, de la sanction, de l'interdiction. Mais le droit est aussi ce qui permet et ce qui facilite. Il faudrait rappeler au législateur qu'il ne suffit pas d'intervenir au niveau du processus juridique mais qu'il faut également agir en amont, pour renforcer l'activité économique.

• M. Pierre LAPORTE, senior vice-president legal, ALSTOM GRID, administrateur du Cercle Montesquieu

Compte tenu de l'incapacité des États à faire respecter les lois et à en voter de nouvelles en raison des rapports de force auxquels ils sont confrontés, on ne peut que se réjouir de l'évolution actuelle qui semble aller vers la fin du droit étatique et son remplacement par un droit transactionnel purement contractuel entre les grands groupes. On peut espérer qu'un peu d'éthique viendra adoucir les mœurs et panser les blessures comme un onguent...

• M. Dominique PERBEN

Comme je l'ai indiqué, je ne crois pas à la vertu du chaos. Le droit que vous évoquez, fabriqué on ne sait trop comment par des acteurs dont on ne sait de qui ils dépendent, ressemblerait terriblement au chaos. Il paraît plus souhaitable que l'Europe accélère son intégration de façon à fabriquer de la norme plus intelligemment.