Synthèse des débats du 21 novembre 2007 à la Maison du barreau de Paris, tenus sous la présidence de Michel Armand-Prevost et Thomas Cassuto. Pour la lecture de la version intégrale, se reporter ici

I - PREUVE NUMERIQUE ET PROCEDURE CIVILE

Introduisant le débat, le bâtonnier Yves Repiquet note que les juges, magistrats et avocats pratiquent tous la preuve immatérielle. Et cela, depuis des décennies, depuis que l'usage de la photocopieuse est partagé par le plus grand nombre. En effet, dans le procès civil, combien de fois entend-on un juge ou un avocat demander que soit produite la pièce originale ? Il est très rare que le cas se présente, sans pour autant que la preuve perde en "qualité", en force probante. C'est qu'une preuve s'apprécie rarement ex-nihilo, elle s'inscrit dans un ensemble, un faisceau de preuves.

L'écrit moderne étant immatériel, déjà les procès commerciaux sont envahis d'e-mails, de communications entre avocats et juridictions. Personne ne conteste la force probante de ce support. Quant au pénal, la preuve est libre. Un décret a été publié à la suite de la loi du 5 mars 2007, qui permettra désormais aux avocats d'avoir un accès direct, par le biais d'Internet, aux dossiers en matière pénale. Ceci constitue une véritable révolution.

Mais quelle confiance accorder à la preuve immatérielle? A quel acteur du processus de réalisation d'une preuve immatérielle accorder ou ne pas accorder sa confiance ? C'est aujourd'hui le nouveau paradigme à inventer.

Se référant au Code Civil (textes du 13 mars 2000, du 21 juin 2004 et du 16 juin 2005), Michel Armand-Prévost rappelle que « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

Qu'en résulte-t-il dans la pratique ?

Du papier au clavier

En tant qu'avocate, Christiane Féral-Schuhl estime que les faits ont précédé le droit. Cependant, la loi de mars 2004 a marqué une étape majeure en permettant aux parties de se concentrer sur l'acte juridique. Plus décisive encore est l'avancée de l'ordonnance de juin 2005 dans la mesure où elle permet de produire des éléments qui ne pouvaient l'être précédemment : par exemple, un accusé de réception pourra être remplacé par un accusé électronique.

Pour Serge Lipski, expert en informatique, le premier avantage est de réduire le volume des informations. Avec cependant une difficulté : celle de la datation. Celle-ci, en effet, peut toujours être contestée, car il est facile de changer la date enregistrée par l'ordinateur.

Deuxième difficulté : la conduite de la mission de l'expert.

Peut-on se contenter de dire que toutes les informations électroniques reçues doivent être considérées comme fiables ? Cela suppose l'utilisation de clés et de codes qui ne sont pas toujours aisés à manipuler.

Quand le papier résiste

Selon Maurice Lotte, huissier de justice, le problème majeur est celui de la signification de l'acte. Il faut un support papier, un réel contact. Cette contrainte sera difficile à lever. En revanche, pour tous les actes qui ne supposent pas d'assignation, le recours à l'électronique est licite : ceci concerne les recouvrements amiables, dits pré-contentieux. Dès lors qu'il n'y a pas titre exécutoire, l'ensemble des relances, lettres comminatoires ou interventions spécifiques à l'égard d'un débiteur, qui font l'objet d'échanges entre l'huissier et son donneur d'ordre, seront numériques.

Apportant le point de vue du juge, Emmanuel Binoche, vice-président du tribunal de grande instance de Paris, estime qu'il est temps de revenir aux textes délimitant le rôle du numérique :

• « à défaut de convention valable entre les parties », dit la loi : cela signifie qu'il est possible, notamment en matière commerciale, de prévoir a priori la manière dont on peut résoudre l'éventuel conflit de preuve ;

• « à défaut, il est question pour le juge de déterminer par tous moyens le titre le plus vraisemblable » : le juge dispose, en fait, d'une grande latitude.

Tout ceci suppose, bien entendu, un certain nombre de précautions, parmi lesquelles la numérotation des pièces, prévue d'ailleurs par la convention du 4 mai 2006.

Formalisme accentué ?

Stéphane Lipski acquiesce, mais insiste surtout sur le problème du volume d'informations. Le progrès apporté par l'électronique est évidemment immense. Mais cela suppose une autorité de certification, ce qui peut aller jusqu'à une communication face-à-face avec l'autorité de certification : la Compagnie nationale des commissaires aux comptes.

Il faut par ailleurs une autorité d'enregistrement, qui vérifie l'identité du demandeur de certificat. Il faut enfin des « opérateurs » de certification qui « fabriquent » le certificat et le délivrent au demandeur : la Compagnie des commissaires aux comptes s'est adressée pour cela à la société Certplus.

Christiane Féral-Schuhl souligne qu'à côté des signatures électroniques garanties par les procédures d'authentification, il existe des signatures électroniques « ordinaires ». D'ailleurs, la signature électronique est prévue par la Directive européenne. Certains pays ont opté pour la mise en place d'une signature ordinaire, par opposition à la signature électronique avancée, qui est le choix de la France. Mais il est tout à fait possible, dans le cadre d'un accord bipartite, de décider que l'on se contentera de signatures ordinaires.

Que conserver ? Comment ?

Maurice Lotte souligne également l'utilité et l'usage très répandu de la signature électronique. Il rappelle que les plateformes des offices d'huissiers de justice sont aujourd'hui de plus en plus dématérialisées. Il est possible d'assurer un paiement en ligne. Il est également possible pour l'huissier de justice d'enregistrer sur cette plateforme dématérialisée certains dépôts, des règlements de jeux concours...

Emmanuel Binoche revient sur le rôle du juge. Selon lui, la jurisprudence entrera nécessairement dans une problématique qui a déjà été plus ou moins rencontrée en ce qui concerne la fiabilité de la signature hors présomption légale, avec ce qui a été dégagé en matière de télécopie et de photocopie. On retrouvera également toutes les précautions qui ont déjà été examinées, eu égard aux éventuels risques de montage.

Stéphane Lipski insiste sur la conservation du support.

Lorsque l'on a un support papier, on est généralement tranquille pour de longues années. Pour un support magnétique, la durée de la conservation est de quelques années. Si vous essayez aujourd'hui de relire une disquette ancienne de quinze ou vingt ans, maintes informations auront disparu.

La Compagnie des commissaires aux comptes, en s'adressant à un tiers archiveur qui stocke les informations sur des supports conservés sur une longue durée, a une solution : sauvegarder sur un support et, périodiquement, tous les cinq ans par exemple, recopier sur un autre support de manière à rafraîchir l'information. Ces systèmes sont relativement lourds mais, petit à petit, s'imposeront.

De la carte postale à l'acte notarié

Les entreprises, explique Christiane Féral-Schuhl, ont une propension évidente à la multiplication d'octets. Que faut-il conserver ? Que peut-on éliminer ? Dans ce qu'il faut conserver, il y a une hiérarchisation entre ce que l'on a envie de conserver à titre informatif, et ce que l'on doit conserver à raison des prescriptions légales, à raison des risques de contrôles dont on peut faire l'objet fiscalement.

Toutes ces prescriptions doivent être intégrées dans cette politique d'archivage. L'écrit électronique et la copie ne se situent pas sur le même registre juridique.

Approchant de la conclusion, Emmanuel Binoche tente de résumer les avancées sur le plan législatif. Un décret du 28 décembre 2005 a prévu que les envois, remises, notifications, copies et expéditions revêtues de la formule exécutoire pourraient être effectués par voie électronique sous certaines conditions et que le destinataire devait expressément consentir à l'utilisation de la voie électronique. C'est essentiel parce que nous ne sommes pas encore dans une dématérialisation totale.

II - EXPERTISE NUMERIQUE ET PROCEDURE PENALE

Alexis Rimbaud, rédacteur de nombreuses expertises en informatique, auteur du livre publié par l'institut PRESAJE chez Dalloz, estime que dans cette question majeure de l'administration de la preuve en matière pénale, il faut avant tout bien définir le rôle des uns et des autres dans le prétoire, et surtout la fonction de l'expert.

De ce dernier on attend souvent qu'il dise oui ou non, qu'il affirme ou qu'il infirme. En réalité, il est surtout là pour reconstituer les faits et les hiérarchiser. Pour aider à comprendre : pourquoi le prévenu a-t-il agi ainsi ?

Y avait-il une volonté réelle de transgression ? Ce qui suppose une méthodologie rigoureuse.

Une imagination débridée

Laurence Ifrah, criminologue (département de recherche de Paris II), pense que l'on sous-estime largement les menaces qu'engendre le développement du numérique. Il n'y a pas que les menaces financières ou les vengeances : le numérique permet de se livrer à toutes sortes de falsifications, grâce aux complicités d'administrateurs-système peu scrupuleux.

Les plus « performants », parmi tous les moyens techniques couramment employés, sont les outils « anti-forensic », qui empêchent les experts de procéder à leur travail : modification des dates de création et de visualisation des fichiers, ou tout simplement des effacements.

Face à cela, les dirigeants d'entreprise sont peu enclins à porter plainte. Parce qu'ils ne veulent pas révéler leur imprudence. La solution passe par un effort de déculpabilisation et de persuasion : montrer les avantages de la prévention.

Alain Bensoussan, avocat, renchérit. En dépit du nombre croissant de fraudes, il n'y a pratiquement pas d'affaires. On dispose aujourd'hui de textes sur la filature informationnelle, sur la perquisition numérique, sur l'interrogatoire à distance, sur la saisie électronique, issus des lois Perben 1, Perben 2, et des Sarkozy 1 et 2. Alors, d'où vient le problème ? De la peur d'être victime, quand on enclenche une procédure, de l'effet « publicité ». Il y a, face à toutes ces fraudes, une réponse électronique, il y a une réponse juridique, mais il n'y a pas d'affaires parce que la victime a peur de la double peine : la première est d'avoir été frappé par l'électronique ; la deuxième, d'être ensuite frappé par la « publicité » électronique.

Fraudes sans frontières

Pour Fabien Lang, commissaire de police, les difficultés de la preuve numérique tiennent à l'évolution extraordinairement rapide des techniques, qui demande des adaptations constantes. A cela s'ajoutent les effets de la mondialisation des échanges et des communications. Les infractions « voyagent » : partant de la Russie, on peut ensuite rebondir aux Etats-Unis, en Ukraine ou en Chine et, finalement, aboutir en France ou dans un pays voisin.

Diligenter une enquête, cela signifie revenir en arrière.

Autant une attaque peut être instantanée - ou durer quelques secondes -, autant une enquête est beaucoup plus longue.

De là résulte un contraste saisissant entre plan national (pour lequel la législation française est bien adaptée) et plan international, qui, lui, appelle de gigantesques efforts.

Didier Peltier, magistrat instructeur au pôle « Santé publique », attribue trois fonctions à l'administration de la preuve immatérielle. Ce peut être un moyen d'investigation (par exemple, dans le cas d'un trafic de molécule), ou bien un moyen de preuve d'un lien de causalité (par exemple entre le bruit d'un ordinateur et la naissance d'acouphènes), ou encore l'élément probant d'une infraction (exercice illégal de la médecine...).

L'essentiel, pour les affaires de santé comme pour toute autre, est de bien délimiter les compétences du magistrat instructeur, de l'expert et du Parquet.

En particulier, il faut insister sur le fait (déjà souligné par Alexis Rimbaud) que l'expert n'est pas un décideur.

Ce qu'on exige de lui, c'est la précision. La meilleure façon de procéder, pour le magistrat instructeur, c'est de définir la mission de l'expert en totale concertation avec lui.

Les ingrédients de la preuve

Serge Migayron, expert près la cour d'appel de Paris, revient sur les « ingrédients » de la preuve numérique, et sa validité. Il faut exiger de la preuve numérique :

• intégrité : c'est-à-dire absence de modifications, voire de destruction d'une partie du document ;

• qualité : ne pas se fier aux apparences, exiger la copie « bit à bit », qui garantit la fidélité ; on s'efforce en outre de dégager un faisceau de preuves ;

• interprétabilité : une date calculée sur un fuseau horaire donné n'a évidemment rien d'absolu ;

• intelligibilité : ce qui veut dire qualité de la rédaction technique.

Éric Freyssinet, officier de gendarmerie, admet qu'en matière d'infractions numériques, il y a relativement peu d'affaires, mais elles peuvent être quelquefois retentissantes.

En France, les affaires de piratage, assez nombreuses, ne sont pas très connues parce que les services d'enquête et les magistrats conservent une certaine confidentialité aux affaires les plus sensibles. Toutefois, en matière pénale, tout procès est public.

A la Commission européenne, certains ont proposé d'assurer une certaine confidentialité en plaçant les victimes « sous x ». On peut juger préférable d'engager un effort d'éducation des entreprises et des administrations, pour que tous ceux qui sont susceptibles de subir une atteinte à leur système d'information soient en mesure de porter plainte, voire à communiquer sur les raisons de leur dépôt de plainte.

Michel Rouger, président de PRESAJE, conclut en soulignant combien l'introduction du numérique paraît finalement assez facile en matière civile, mais encore très compliquée au pénal. Ce débat devait être ouvert au Barreau, lieu d'élection des controverses, afin de mieux imaginer comment marier demain justice et efficaté, technologie et sécurité.