Plusieurs rapports de la Banque Mondiale publiés sous le titre "Doing Business" ont suscité des réactions indignées dans les pays de tradition juridique civiliste. Ils contiennent des classements visant à démontrer que l'efficacité économique des pays civilistes est inférieure à celle des pays de common law. La Banque Mondiale souhaite encourager les pays en développement à adopter un droit des affaires et une justice favorables à la croissance. Pour contribuer à cette réflexion, il est utile de rappeler les principes fondamentaux du droit civil et de la common law et de s'inspirer de l'expérience vécue pour en tirer quelques leçons.

La codification napoléonienne a uniformisé et rassemblé en un nombre limité de textes, simples et clairs, les coutumes et jurisprudences provinciales. Ces textes ont consacré la propriété privée et la liberté individuelle, conforté le contrat comme loi des parties et établi un équilibre entre le fort et le faible, avec quelques garde-fous pour protéger le faible. Les juges doivent appliquer la loi et apprécier les faits sur la base de preuves principalement écrites. Les dommages-intérêts sont alloués après démonstration du manquement d'une partie, du dommage causé à l'autre partie et du lien entre le manquement et le dommage.

Mais depuis la codification initiale, une prolifération de textes (l'Europe étant désormais à l'origine de plus de 50 % d'entre eux) a alourdi le cadre législatif. Il en est résulté de nouvelles codifications. Face à des textes nombreux, compliqués voire contradictoires, les juges se sont approprié le pouvoir de faire le droit, augmentant l'aléa judiciaire que la codification avait précisément pour but de réduire.

Parallèlement, des concepts de la common law, tels le trust ou la class action, sont transposés dans certains pays civilistes.

Vers une "lex mercatoria" ?

Les fondements de la common law obéissent, quant à eux, à peu de textes écrits. Le droit des affaires a longtemps émané des usages et d'une longue construction jurisprudentielle. La recherche de précédents rend les procédures complexes et le débat judiciaire est généralement long et coûteux, a fortiori aux Etats-Unis où un jury populaire est impliqué dans la décision. En revanche, le caractère non-écrit du droit permet de l'adapter à l'évolution des usages.

Mais, comme les pays civilistes, la Grande-Bretagne et les Etats-Unis ont connu une prolifération de textes écrits, dont certains directement inspirés de la pratique européenne à dominante civiliste. En outre, des dérapages du système judiciaire ont conduit la Grande-Bretagne à abandonner progressivement le jury populaire et les Etats-Unis à atténuer la portée des class actions... dont l'introduction est aujourd'hui envisagée en France. Concrètement, une lex mercatoria identique s'est développée dans de nombreux pays, de sorte que les contrats sont parfois les mêmes quel que soit le pays concerné (en particulier dans le domaine financier).

Aujourd'hui, la population relevant de systèmes de type civiliste excède largement celle des pays de common law. Mais, en rompant avec le système féodal, chacun des deux systèmes, indifféremment, a rendu possible la révolution industrielle du XIXe siècle et les Trente Glorieuses. Il n'y a donc aucun sens à promouvoir aujourd'hui un seul de ces systèmes dans les pays émergents pour prétendre favoriser leur croissance.

En revanche, les opérateurs économiques préfèrent retrouver, dans les pays où ils s'implantent, des règles comparables à celles qu'ils connaissent dans leur pays d'origine. Ils ont donc intérêt à promouvoir leur système juridique dans le monde. A cet égard, on estime à 250 milliards de dollars le montant des dommages-intérêts accordés par les tribunaux américains en 2004, dont un tiers est revenu aux avocats.

Ceci, combiné au nombre et à l'importance des dossiers traités sur les grandes places financières et industrielles américaines, donne une puissance considérable aux cabinets américains, aidés par leurs clients, les universités et les pouvoirs publics, pour promouvoir leur droit à travers le monde, alors que les moyens des cabinets et des universités, la motivation des clients et le soutien des pouvoirs publics sont incomparablement plus modestes en Europe continentale. Il est temps d'en prendre conscience.

Quant à l'intérêt bien compris des pays émergents, mieux vaut revenir à un constat de base : les opérateurs économiques ont besoin de règles légales simples, de pratiques administratives claires et d'une justice transparente. Le progrès résultera donc plus d'un changement des pratiques administratives (objectif prioritaire de la Banque Mondiale) que de l'adoption de tel ou tel système de droit. La priorité des opérateurs économiques reste de faire des affaires, quelles que soient les lois.