• M. Alain TREBUCQ, médecin et journaliste, modérateur des débats

Mesdames et Messieurs. Merci Monsieur le Maire pour vos mots de bienvenue.

Je me présente, Alain TREBUCQ. J'ai la redoutable mission d'animer cette journée de débats. Je suis un éditeur de presse médicale, et c'est vrai que depuis un certain nombre d'années, cette thématique des relations entre la médecine et la justice alimente nos colonnes, et surtout constitue un sujet extrêmement demandé par nos lecteurs. On le constate très régulièrement lorsque nous organisons des réunions d'information sur cette thématique qui attire très souvent d'ailleurs plus facilement les médecins aujourd'hui que les thématiques purement médicales.

Je crois que l'on est vraiment aujourd'hui au cœur de l'actualité, et je suis particulièrement heureux d'animer cette journée que j'aborde avec beaucoup d'humilité car je ne suis absolument pas un expert du droit médical. J'essaierai de faire de mon mieux et je remercie les organisateurs de ces Entretiens de m'avoir accordé leur confiance pour cette animation.

Sans plus tarder, je vais proposer aux intervenants de la matinée de monter sur l'estrade et nous allons pouvoir démarrer le débat de cette matinée. S'il vous plaît, juste quelques précisions sur l'organisation. Je n'avais pas encore eu le privilège d'assister aux Entretiens de Saintes, mais je sais que les organisateurs sont particulièrement attachés à une discussion très informelle entre les personnes sur l'estrade et les personnes dans la salle. Nous allons privilégier cette interactivité. Je souhaite, lorsque des participants de la salle prendront la parole, qu'ils veuillent bien attendre d'avoir le micro et qu'ils veuillent bien se nommer avant de parler de manière à ce que la retranscription de ces Entretiens soit facilitée ultérieurement.

Nous avons aussi eu quelques petites contraintes d'emploi du temps pour certains intervenants, si bien que par rapport au programme qui vous a été remis, il y a quelques personnes qui ont dû permuter entre la matinée et l'après midi ; qu'elles soient remerciées d'avoir bien voulu accepter ces permutations.

Ce matin, nous allons parler de l'impact de la jurisprudence sur le comportement des acteurs et, sans plus tarder, je vais donner la parole à Didier TABUTEAU qui va introduire cette journée, Didier TABUTEAU que chacun connaît ici, conseiller d'Etat, responsable de la chaire "santé" à Sciences Po, professeur associé à l'Université Paris Descartes. Didier TABUTEAU, vous avez la parole.

• M. Didier TABUTEAU, conseiller d'Etat, responsable de la chaire « santé » à Sciences po, professeur associé à l'université Paris Descartes.

Merci Monsieur le Président de séance, merci aux organisateurs de me donner le privilège d'intervenir devant vous dans ce cadre et sur ce thème.

En juillet 1982, Le Monde publiait une série de trois articles intitulés « Blouses blanches et robes noires » dont le premier volet s'intitulait « la hantise du prétoire ». L'enjeu de cette journée était déjà posé et on peut se demander pourquoi un quart de siècle plus tard le débat est toujours aussi présent.

Pour lancer les débats de cette journée, les angles d'attaque étaient extraordinairement nombreux tant le sujet est riche. Pour être très fidèle aux quinze minutes qui m'ont été allouées, je vous en propose trois. Bien sûr, tout d'abord je voudrais souligner le foisonnement du droit de la responsabilité tant les quinze dernières années ont été exceptionnelles en ce domaine. Dans un deuxième temps, j'évoquerai - ce qui a aussi beaucoup marqué l'évolution de ce secteur, et notamment la pratique des professionnels puisque c'est l'objet de ces rencontres - la succession de crises de santé publique extrêmement importantes et douloureuses. Je terminerai avec un volet qui est moins souvent dans le champ de ces débats et qui me paraît également essentiel pour la pratique quotidienne des professionnels de santé : la régulation des dépenses, c'est-à-dire la responsabilité économique qui est de plus en plus au cœur d'un certain nombre de débats et de jurisprudences.

Premièrement, le foisonnement de la jurisprudence sur les responsabilités sanitaires qui, je dirais, a parfois déstabilisé certains professionnels de santé en leur faisant perdre les repères juridiques qu'ils pouvaient avoir.

C'est d'ailleurs étonnant parce que, en ce qui concerne les contentieux - on aura l'occasion d'y revenir -, l'évolution a été relativement mesurée même si elle a été significative. Le contentieux pénal n'a pas explosé en dépit des articles de 1982 que j'évoquais, il est même relativement stable dans ce domaine. Le contentieux administratif, après une hausse avant les années 90-95, est aujourd'hui à peu près stabilisé et il est même, compte tenu des nouvelles procédures amiables, en légère diminution. Le contentieux civil lui, a connu une croissance très importante même si quand on rapporte ces contentieux au nombre d'actes, cela permet de relativiser assez sensiblement cette évolution car les activités médicales ont également beaucoup augmenté au cours de la même période.

Ce qui a marqué les esprits, je le crois, en tout cas pour les professionnels de santé, est premièrement l'évolution du coût des contentieux, l'évolution des montants des quantum d'indemnisation. Cette très forte augmentation a contribué à créer une « psychose » de la judiciarisation. Ensuite, comment ne pas rappeler en présence du Président SARGOS, ce que j'appellerais l'émulation jurisprudentielle entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat qui a été tout à fait exceptionnelle, et je ne suis pas sûr que l'on trouve d'autres exemples d'une telle course poursuite ou de chevauchée partagée en matière de jurisprudence.

Je ne cite que quelques dates pour montrer la concentration dans le temps de ces évolutions.

L'inversion de la charge de la preuve, la Cour de cassation ouvre la voie en 1997, le Conseil d'Etat suit en 2000. L'information systématique, ce sont les mêmes dates même si ce ne sont pas les mêmes décisions pour la Cour de cassation. La présomption de faute pour les infections nosocomiales pour le Conseil d'Etat en 1988, pour la Cour de cassation en 1996. Sans oublier l'abandon de la faute lourde par le Conseil d'Etat en 1989, et surtout en 1992 pour les actes chirurgicaux.

L'obligation de résultats, en 1999 pour la Cour de cassation en matière d'infections nosocomiales et d'utilisation de matériel chirurgical, et en 1995 deux décisions explicites de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat s'agissant des produits sanguins. Indemnisation de l'aléa grave, cour administrative d'appel 1990 avec l'arrêt GOMEZ, et le Conseil d'Etat en 1993 avec l'arrêt BIANCHI dont j'ai quelques souvenirs personnels. La Cour de cassation rappelle en 2000 que l'aléa ne peut être indemnisé sur le fondement du Code Civil. Enfin, l'indemnisation de l'enfant en cas de handicap non décelé, l'arrêt QUAREZ du Conseil d'Etat de 1997 et bien sûr l'arrêt PERRUCHE de la Cour de cassation en 2000.

Tout cela représente beaucoup de mouvements, beaucoup d'évolutions, beaucoup d'arrêts commentés par la presse alors que jusqu'à présent le droit médical et le droit de la santé publique étaient relativement discrets dans les gazettes. Avec des conséquences : des repères brouillés pour les professionnels de santé, une crise des vocations, sans doute cela a-t-il joué en partie, peut-être cela joue-t-il toujours, on en reparlera, crise de l'assurance, ce sera évoqué et l'on se souvient de l'épisode du courant de l'année 2002, tentation d'une médecine défensive, coûteuse, pusillanime sans doute dans certains aspects, ce sera discuté. Mais il faut aussi en voir les bons côtés, plus de transparence et de dialogue dans un système extraordinairement fossilisé auparavant, et puis aussi une amélioration de la qualité, car ce mouvement a produit des protocoles, des bonnes pratiques, de la formation médicale continue sur une échelle tout à fait nouvelle, une évaluation des pratiques, c'est-à-dire en quelque sorte une transformation de l'exercice médical.

Ce foisonnement de la jurisprudence s'est accompagné - je vous le disais - d'une succession de graves crises de santé publique qui ont profondément transformé le système de santé, ou en tout cas conduit à sa transformation par l'intervention du législateur. Bien sûr, je ne vais pas citer toutes ces crises. On se souvient du rôle un peu fondateur du drame du sang contaminé révélé en 1991 par Anne-Marie CASTERET. Là encore, la presse est présente et joue un rôle absolument essentiel, de la vache folle à la clinique du sport, de l'amiante à la canicule, du SRAS au retrait du VIOX. On voit alors que, pour l'opinion publique et les professionnels de santé, la santé est en « crise » même si, par ailleurs, elle continue à faire des progrès exceptionnels.

Ces crises de santé publique se sont accompagnées sur un plan judiciaire, sur un plan jurisprudentiel - puisque c'est notre objet  - de décisions d'une solennité absolument exceptionnelle. Bien sûr, le procès du sang contaminé au pénal avec les premières condamnations, mais aussi l'intervention de la Cour de justice de la République et la condamnation du secrétaire d'Etat à la santé, événement rarissime dans notre histoire constitutionnelle par la décision du 9 mars 1999. Mais aussi la décision du 9 avril 1993 du Conseil d'Etat sanctionnant la carence fautive de l'Etat, décision majeure pour le fonctionnement de l'administration de la santé publique et qui - il faut s'en souvenir, ce n'est pas un hasard - a été rendue par l'assemblée du contentieux dans la même séance que l'arrêt BIANCHI sur l'indemnisation de l'aléa thérapeutique.

Enfin, des décisions qui sont passées plus inaperçues mais qui peuvent avoir des conséquences sociales et politiques tout à fait importantes : 15 décembre 2000, le Conseil d'Etat admet la réparation intégrale des accidents du travail à la différence de tout ce qui avait été construit depuis la loi de 1898, et le forfait de la pension en ce qui concerne les agents publics. Pourquoi ? Parce que la loi d'indemnisation de la transfusion sanguine de 1991 avait ouvert la voie et conduisait à des situations difficiles à admettre au regard du principe d'égalité.

Il y a eu l'affaire du sang contaminé mais dans la crise de la vache folle, on retrouve également une jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes tout à fait exceptionnelle, permettant aux Etats de prendre des mesures unilatérales, contrairement aux principes qu'elle applique traditionnellement.

En matière de contamination par l'amiante il y a la décision importante de la Cour de cassation de 2002 sur la faute inexcusable, puis celle du Conseil d'Etat du 3 mars 2004. Là encore, on est dans un foisonnement jurisprudentiel tout à fait remarquable. Enfin cela s'est accompagné par une entrée en force du législateur sur la santé. Pendant les trois quarts de siècle qui avaient précédé, on comptait une loi sur la santé tous les 10 à 20 ans. A partir de 1990, il y a une loi sur la santé tous les ans, dont 5 lois sur la sécurité sanitaire en 15 ans. Je ne les citerai pas toutes mais elles se sont suivies régulièrement en construisant tout le dispositif de santé publique que nous connaissons.

Cinq lois d'indemnisation pendant la même période : la loi de 1991 sur l'indemnisation des victimes de la transfusion sanguine, la loi de 2000 sur l'indemnisation des victimes de l'amiante, la loi KOUCHNER de 2002 avec la procédure d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, une seconde loi en 2002 avec la réforme de l'indemnisation des victimes d'infections nosocomiales et la loi de 2004 qui réforme l'indemnisation des victimes en cas de recherche médicale et ouvre un droit à réparation pour les victimes de décisions prises en cas de menace sanitaire grave, c'est-à-dire en cas de mise en œuvre des dispositions exceptionnelles du code de la santé publique.

Quelles sont les conséquences de ces crises et de ces jurisprudences ? Elles ont imposé la notion d'évaluation, de recherche de connaissances, d'appréciation des bénéfices et des risques en matière de santé. Le Code de la santé publique fourmille de dispositions qui en résultent. Elles ont imposé une forme sanitaire du principe de précaution bien différente de son expression environnementale en mettant au centre des débats et des appréciations le rapport bénéfices/risques, notion fondamentale. Enfin, elles ont affirmé le rôle indispensable des associations de malades et d'usagers du système de santé.

Le troisième aspect que je voulais présenter ou introduire aujourd'hui est la question de la responsabilité économique des professionnels de santé car, là encore, l'évolution de ces vingt années a donné à la jurisprudence et aux juridictions un rôle majeur.

Il y a bien sûr pour les professionnels de santé cette récurrence des plans de maîtrise des dépenses qui s'introduisent dans leur activité. Mais en termes juridiques, cela se traduit comment ? Il y avait un droit incantatoire, résultant du Code de déontologie médicale et de quelques dispositions du Code de la sécurité sociale. Il fallait respecter le principe de « plus stricte économie compatible avec l'efficacité du traitement », mais ce principe général n'avait guère été appliqué par les juridictions. A partir des années 90, des décisions notamment du Conseil d'Etat ont conduit les tribunaux à être régulateurs d'un certain nombre de mesures prises pour contraindre à une responsabilité économique les professionnels et les usagers du système de santé.

Ce sont les décisions du Conseil d'Etat de 1990, dont les biologistes se souviennent, qui ont validé des réductions de cotation des actes, des tarifs, alors même que cela pouvait conduire à des baisses des revenus de professionnels, voire à la disparition de certaines entreprises. Décision lourde de conséquences, réitérée en 1999 pour les radiologues ou en 2000 pour les dentistes.

Ce sont aussi les décisions du Conseil constitutionnel de 1991 et 1998 rappelant que la liberté du commerce et de l'industrie cède lorsque le principe de protection de la santé s'impose. Ce sont aussi des limites jurisprudentielles à la régulation des dépenses qui vont avoir une influence considérable sur les politiques publiques lorsque le Conseil d'Etat annulera la convention mettant en œuvre le plan JUPPE et les reversements d'honoraires qu'il avait prévus, ou lorsque le Conseil constitutionnel remettra en cause la loi de financement de la sécurité sociale adoptée en 1998 pour permettre une régulation du système de santé.

Ces interventions se sont ajoutées à la litanie des jurisprudences médicales égrenées dans la presse médicale, qui ont pu donner aux professionnels de santé une impression d'instabilité du système, de remise en cause régulière des dispositifs de régulation des dépenses ou du droit de la responsabilité. Or on sait que l'incertitude nourrit les craintes et les fantasmes.

C'est donc à travers ces évènements juridiques et ces textes que l'on peut suivre, me semble-t-il, le lien inachevé et insatisfaisant qui s'est imposé depuis une quinzaine d'années entre santé et justice. L'enjeu central de ces transformations - si on veut essayer de trouver un point commun en tous cas - me paraît être l'introduction d'un tiers. Il ne s'agit plus d'un débat santé/justice, c'est un débat santé/justice/médias. L'accès à l'information du patient bien sûr, accès au dossier, accès aux diverses informations sur la qualité du système de santé, l'information est au cœur des débats.

Regardez le succès des journaux sur le palmarès des hôpitaux, des cliniques, la liste noire de ceci ou cela, et les efforts que font les pouvoirs publics pour mettre à disposition une information en matière de santé. Je crois que si l'on devait réécrire la série d'articles que j'évoquais tout à l'heure, on l'intitulerait : "Blouses blanches, robes noires et casquettes de Rouletabille" !

Pour finir, je voudrais rappeler cette phrase du professeur GUIRAUD-CHAUMEIL, qui était membre de la Haute autorité de santé, et qui disait de façon provocante : « lorsque les médecins étaient ignares, ils étaient sacrés ; lorsqu'ils sont devenus savants mais toujours inefficaces, ils étaient respectés ; maintenant qu'ils sont savants et efficaces, ils sont suspectés ». Je vous remercie.

• M. Alain TREBUCQ

Merci infiniment Didier TABUTEAU d'avoir présenté de façon très générale l'environnement de cette journée. On sent bien effectivement que toutes ces évolutions ont profondément modifié pour les acteurs à la fois l'exercice de la médecine et également les relations qui peuvent exister entre ces professionnels et les patients. Cette matinée sera essentiellement consacrée à cette modification que cela a pu avoir sur le comportement des acteurs de santé, qu'il soit individuel ou collectif au sein des établissements de santé.

Pour intervenir sur ce sujet, à ma droite, Madame Domitille DUVAL ARNOULD, et ensuite de droite à gauche : Philip COHEN, André LIENHART, Christian SAOUT et Benoît GUIMBAUD. Sans tarder, Madame Domitille DUVAL ARNOULD, je vous laisse la parole.

• Mme Domitille DUVAL ARNOULD, conseillère à la cour d'appel de Paris.

Bonjour. Je pense que pour pouvoir répondre à la question "la santé est-elle malade de la justice ?", il est nécessaire d'examiner les obligations auxquelles sont actuellement soumis les professionnels de santé et les établissements de santé, ainsi que leur responsabilité.

J'insisterai plutôt sur la responsabilité civile des professionnels de santé et des établissements de santé. Je précise pour ceux d'entre nous qui ne seraient pas juristes que la responsabilité civile concerne les professionnels de santé qui exercent leur activité à titre libéral et les établissements de santé privés. Elle se distingue de la responsabilité administrative qui concerne les établissements publics de santé, et de la responsabilité pénale qui vise, outre la réparation des dommages, au prononcé d'une sanction pénale à l'encontre du praticien. Heureusement, peu de sanctions sont prononcées mais ce sont souvent les situations dont on parle le plus.

Les professionnels de santé comme les établissements de santé sont soumis à un certain nombre de règles régissant leur relation avec le patient. Il s'agit de dispositions législatives ou réglementaires qui sont le plus souvent applicables quelles que soient les conditions d'exercice de l'activité. On peut citer en premier lieu le Code de déontologie médicale, et puis la loi du 4 mars 2002 qui a défini les droits du patient et posé les principes généraux de la responsabilité des professionnels de santé et des établissements de santé. Il s'agit aussi de décisions de jurisprudence qui précisent les obligations des professionnels et établissements de santé et interviennent souvent en amont des textes. Ces décisions ont affirmé que la responsabilité des professionnels de santé et des établissements de santé était soumise à l'exigence d'une faute, sauf dans quelques cas, en matière d'infections nosocomiales et en cas de dommages du fait des produits de santé que je n'évoquerai pas aujourd'hui faute de temps, et dès lors que la responsabilité est en principe assumée par les producteurs des produits de santé. La Cour de cassation a retenu le 8 novembre 2000 que le professionnel de santé ne devait pas répondre des conséquences d'un aléa thérapeutique, qui a été défini comme la réalisation en dehors de toute faute d'un risque accidentel inhérent à l'acte médical et qui ne pouvait pas être maîtrisé. La loi du 4 mars 2002 a affirmé que le professionnel de santé n'engageait sa responsabilité qu'en cas de faute, y compris dans le cas des infections nosocomiales.

Je vous propose d'examiner d'abord très sommairement et très brièvement la responsabilité du professionnel de santé, essentiellement du médecin.

Seul le professionnel de santé exerçant son activité à titre libéral répond lui-même des fautes qu'il a pu commettre. La responsabilité des fautes commises par le professionnel de santé salarié ayant agi dans les limites de la mission qui lui était impartie est assumée par l'établissement de santé depuis un arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 2004. On a ainsi aligné la situation des professionnels de santé salariés des établissements privés sur celle de leurs homologues des établissements publics, n'engageant leur responsabilité qu'en cas de faute détachable de l'exercice des fonctions. Deux grands types de fautes peuvent être reprochés aux professionnels de santé, ce sont essentiellement des manquements aux devoirs généraux - le plus souvent, c'est un manquement au devoir d'information -, et des fautes techniques.

La loi du 4 mars 2002 a précisé que l'information incombait personnellement au professionnel de santé au cours d'un entretien individuel. La Cour de cassation avait affirmé qu'elle s'étendait notamment aux risques graves, y compris aux risques exceptionnels. La loi évoque désormais les risques fréquents ou graves normalement prévisibles. Elle est moins exigeante à certains égards en n'évoquant plus les risques exceptionnels ; cependant les risques fréquents sont désormais expressément visés. Une information spécifique a été prévue en chirurgie esthétique. Il y a des exceptions au devoir d'information : l'urgence, l'impossibilité d'informer, les raisons légitimes prévues par le législateur ou le Code de déontologie médicale. En cas de litige, il appartiendra au médecin de justifier l'information qu'il a donnée. Cela ne pourra pas être parole de patient contre parole de médecin. Le médecin doit produire les éléments qui prouvent qu'il a effectivement informé son patient, par tous moyens, aussi bien des annotations au dossier, des consultations préopératoires, des échanges de courrier avec le médecin traitant... Les magistrats vont apprécier en fonction des éléments qui leur sont fournis si l'information a été donnée. En cas de défaut d'information, c'est cette fois au patient de prouver qu'il a subi un préjudice. Les magistrats apprécient l'existence du préjudice en se fondant sur le caractère nécessaire de l'intervention, les alternatives existantes... S'ils retiennent l'existence d'un préjudice, en tout état de cause, ce sera une perte de chance correspondant à une fraction des différents préjudices que le juge va apprécier souverainement, et non un préjudice moral, ce que la Cour de cassation a récemment rappelé.

La Cour de cassation avait retenu que le médecin avait l'obligation de donner à son patient des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science. La loi du 4 mars 2002 évoque désormais le droit pour le patient de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. Il n'y a guère de différence. Il s'agit toujours d'une obligation de moyens pour le praticien. C'est au patient de prouver l'existence d'une faute, aucun degré de gravité n'est à justifier. Les magistrats vont apprécier si une faute a été commise en fonction des éléments fournis et en se fondant sur une ou des expertises médicales, le but étant de rechercher ce qui a été fait, et éventuellement ce qui aurait dû être fait. Les fautes techniques sont extrêmement variables : maladresse, inattention, imprudence, négligence... On peut citer à titre d'exemples deux types de fautes qui posent problème de manière récurrente. On a notamment l'erreur de diagnostic. Elle n'est pas en elle-même fautive. La faute sera retenue seulement si on estime que le médecin n'a pas mis en œuvre les moyens nécessaires pour parvenir à un bon diagnostic, qu'il ne s'est pas entouré, n'a pas eu recours aux moyens techniques ou n'a pas pris le temps... La persistance dans un diagnostic erroné peut être considérée comme fautive, mais tout dépend de la difficulté à établir le diagnostic. Les lésions que l'acte médical n'impliquait pas sont l'objet de beaucoup de discussions. La Cour de cassation, à partir du 23 mai 2000, a eu une position assez sévère ; elle a dit que dans une telle hypothèse, il appartenait au médecin de démontrer l'existence d'une anomalie qui rendait absolument inévitable l'atteinte survenue pour pouvoir échapper à sa responsabilité. La Cour de cassation a depuis un peu évolué dans le sens où elle a admis dans quelques cas, en l'absence d'anomalie, que l'atteinte était liée à un risque inhérent à la technique utilisée et n'était donc pas fautive. Le contexte dans lequel la lésion est survenue est important. Certains types d'interventions, comme les endoscopies ou les cœlioscopies, ne présentent pas les risques de la chirurgie ouverte, mais en engendrent d'autres liés par exemple au champ visuel du chirurgien et qui ont été pris en compte. Il importe, pour caractériser la faute, d'établir qu'en faisant plus attention le médecin avait le moyen d'éviter le lésion qui s'est produite. Ce sont souvent des situations très complexes, dans lesquelles le juge peut être confronté à des expertises contradictoires concluant à la maladresse ou à l'existence d'une sorte de risque incompressible.

Il peut être difficile de distinguer ce qui est du domaine de la faute et de l'accident médical, mais aussi de la complication liée à un état de santé antérieur très altéré, de l'échec du traitement... L'état antérieur et ses conséquences sont souvent très problématiques. Je trouve que c'est d'autant plus difficile en présence d'expertises judiciaires contradictoires. Ces différences sont liées à la complexité de certaines situations, à l'absence de consensus médical sur les techniques, au fait que les expertises sont réalisées parfois des années après, alors que les données acquises de la science ont évolué.

Il appartient aussi au patient de prouver le dommage et le lien de causalité avec la faute, et parfois c'est assez difficile de déterminer l'impact exact de la faute. Les dommages peuvent être économiques ou personnels, subis par la victime directe et indirecte. Les tiers payeurs peuvent exercer un recours sur les postes de préjudice qu'ils ont indemnisés, la victime disposant cependant, depuis la loi du 21 décembre 2006, d'un droit de préférence. En cas de doute sur l'impact de la faute, on a recours à la perte de chance, qui correspond à une fraction des différents préjudices. Mais la perte de chance doit être certaine et directe et ne pallie pas l'absence de certitude sur le lien de causalité. On sait que la faute a eu des conséquences sur l'état de santé du patient, mais on n'arrive pas à déterminer l'étendue de ces conséquences.

Je vous propose pour terminer d'examiner brièvement la responsabilité des établissements de santé privés, sachant qu'ils sont tenus à un certain nombre d'obligations : délivrer des soins attentifs et consciencieux, veiller à la sécurité, renseigner le patient sur les prestations qu'ils peuvent assurer...

Ils sont soumis à une responsabilité de plein droit en matière d'infections nosocomiales. L'infection nosocomiale n'a pas été définie par le législateur. Il existe plusieurs définitions de ces infections. Une dernière définition en mai 2007 du comité technique des infections nosocomiales et des infections liées aux soins a retenu qu'une infection était dite nosocomiale ou encore associée aux soins si elle survient au cours ou au décours d'une prise en charge d'un patient, et si elle n'était ni présente ni en incubation au début de la prise en charge. Pour les infections du site opératoire, on considère actuellement comme associées aux soins les infections survenant dans les trente jours suivant l'intervention. Elle ne distingue pas entre les infections nosocomiales d'origine endogène, dans lesquelles le patient se contamine avec ses propres germes, et les infections d'origine exogène qui sont liées à des germes présents dans l'établissement de santé.

Dans la mesure où le législateur n'a pas fait de distinction entre ces deux types d'infection, la Cour de cassation a considéré à partir du 4 avril 2006 que la responsabilité de l'établissement de santé n'était pas limitée aux infections d'origine exogène. Toute la difficulté va être de déterminer si on est en présence d'un germe qui était au départ inoffensif et qui du fait de l'intervention a migré vers le site opératoire, l'infection étant alors liée à l'intervention, ou s'il existait déjà un tableau infectieux au départ, auquel cas l'infection ne sera pas considérée comme nosocomiale. L'établissement de santé doit prouver l'existence d'une cause étrangère pour se décharger de sa responsabilité. Il ne suffit pas qu'il prouve l'origine endogène du germe. Il faut qu'il établisse que l'infection est étrangère à son activité ou à l'intervention. Ce sont des situations souvent extrêmement complexes. Le patient peut être aussi parfois dans une situation difficile pour prouver en amont quelle est l'hospitalisation ou l'acte médical qui est à l'origine de l'infection, notamment dans le cas d'actes médicaux successifs dans des établissements différents. Il doit pourtant rapporter cette preuve. A défaut, l'établissement de santé ne pourra être tenu d'une responsabilité de plein droit.

Je voudrais dire en terminant que la jurisprudence et la loi du 4 mars 2002 ont accru les droits du patient, dont la protection a été renforcée, et les obligations des professionnels de santé et des établissements de santé. Mais des limites ont été apportées à leur responsabilité, et une indemnisation au titre de la solidarité nationale des accidents médicaux, infections nosocomiales et affections iatrogènes les plus graves a permis un bon rééquilibrage. Il me semble notamment que cela permet de recentrer les actions sur les cas dans lesquels des fautes ont été réellement commises. Cela contribue à me laisser un peu penser que la santé n'est pas réellement malade de la justice, enfin je l'espère.

• M. Alain TREBUCQ/li>

Merci Madame pour cette intervention. Est-ce que la salle souhaite réagir à ce stade, puisque la règle du jeu est bien celle-là, des intervenants dans la salle peuvent intervenir à tout moment ? Oui, il y a trois questions.

• M.Jean VILANOVA, juriste à la Médicale de France et expert en responsabilité médicale attaché au Conseil de l'Europe.

Je remercie Monsieur le Conseiller d'Etat et Madame Duval-Arnould pour leurs très intéressantes interventions. Je reprends ce que vous disiez Monsieur TABUTEAU concernant le foisonnement jurisprudentiel, et je me demande si le troisième acteur que vous citiez, les médias, n'est pas en train d'occuper un terrain de plus en plus vaste. Pour être un peu provocateur, j'ai parfois l'impression que la responsabilité médicale échappe un peu aux juristes que nous sommes, ceci pour deux raisons, deux concepts également erronés. Il y a d'abord une croyance du grand public en la toute puissance de l'art. Cette croyance est justement alimentée par les progrès immenses et très médiatisés de la médecine. On voit aujourd'hui des gens à qui on greffe des mains, on refait des visages, etc. Le deuxième concept erroné, c'est qu'il y a dans notre société - me semble-t-il aujourd'hui - un accès de jeunisme qui fait que l'on tend à nier la maladie, le vieillissement et la mort qui sont des phénomènes naturels. Et dès lors que l'un de ces événements naturels se produit, on a parfois tendance à en faire porter la responsabilité à celui dont on croit, bien à tort, qu'il détient l'art tout puissant. Kafka écrivait déjà en 1919 que l'on attend tout du médecin, de sa main fragile de médecin. Comment pouvons nous lutter contre ce malentendu ? Je vous remercie.

• M. Alain TREBUCQ.

Didier TABUTEAU, voulez-vous réagir à ce propos ?

• M. Didier TABUTEAU

Je crois que l'élément essentiel de cette évolution en termes d'opinion publique, tient à ce que la confiance absolue, aveugle qui pouvait exister dans la médecine a été sérieusement ébréchée, même s'il y a toujours cet attrait pour les prouesses techniques, cette espèce de quête d'immortalité. Elle est inhérente à l'espèce humaine. Ce qui a profondément changé pendant cette période, c'est que justement on n'a plus une confiance aveugle, et cela peut même se traduire, dans certains cas, par une défiance qui peut elle-même être aveugle. Et le droit, contrairement aux critiques qu'on lui adresse souvent, a plutôt aidé à recoller les morceaux et à revenir à une confiance équilibrée. Je rejoins un petit peu votre conclusion de tout à l'heure. Je crois que ce n'est pas parce que l'on s'intéresse aux prouesses techniques que l'on fait toujours confiance à la médecine comme « avant ».

• M. Alain TREBUCQ

Christian SAOUT.

• M. Christian SAOUT, président du Collectif inter associatif sur la santé (CISS)

Je pense que Didier a raison, mais probablement vous avez utilisé tous les termes que je m'évertuerai à critiquer tout à l'heure, mais si vous voulez la main fragile de 1919, oui, je veux bien. C'est comme la déclaration Louis PORTES en 50, sur le médecin qui est la rencontre d'une confiance avec une conscience, qu'est ce que vous voulez que cela nous fasse franchement ? Tout cela est très sympathique et tout cela est aussi très romantique. C'est tout ce qu'on ne veut probablement plus parce que les temps ont changé. Nous ne sommes plus en 1919 ; que la main soit fragile après toutes les avancées de la recherche biomédicale et des biotechnologies qui arrivent aujourd'hui, probablement ce n'est pas entendable. Que la main soit si fragile en 1919, c'était peut-être possible, c'était peut-être supportable puisque personne ne savait, mais aujourd'hui tous les sujets sont des sujets de connaissance et la revendication des patients est d'être un sujet à connaissance égale avec le professionnel de santé.

On le voit bien, les gens consultent des ressources comme les ressources Internet avant d'aller chez le médecin ou avant d'aller à l'hôpital. Donc je pense que le rapport s'est profondément modifié, les attentes sont profondément différentes des attentes magiques du début du siècle et cela ne s'arrêtera pas. Ce qui ne veut pas dire - et on le verra probablement dans nos échanges - que cela va forcément enclencher une judiciarisation de la médecine.

Probablement, il faut qu'elle soit irriguée par le droit et par le meilleur du droit, c'est-à-dire pas forcément par le contentieux. Il y a des éléments intéressants dans le droit et je voudrais en rappeler quelques uns tout à l'heure qui pourraient nous aider à bâtir justement des rapports entre le fournisseur du service - je rappelle quand même que c'est le passage d'un contrat - et celui qui attend ce service-là. On peut être à mon avis un peu plus intelligent qu'on ne l'a été sur l'implicite. La relation médicale est une relation implicite, il faut qu'on arrive à la période moderne à la faire passer dans le domaine de l'explicite, il faut la construire et lui donner un contenu. Tant que l'on dira que c'est de la magie, évidemment on sera dans la pulsion, dans l'irrationnel, mais si on lui donne un contenu, on arrivera probablement à essayer de réguler ces rapports de la meilleure manière qui soit dans une société évoluée.

• M. Alain TREBUCQ.

Merci Christian. Une question.

• M. Daniel PICAUD, Médecin hospitalier.

Daniel PICAUD. Je représente ici le Conseil régional de l'Ordre des médecins et je suis médecin hospitalier. Je voudrais poser une question à Madame DUVAL ARNOULD concernant la jurisprudence qui existe peut-être, sur les recommandations que publie la Haute Autorité de Santé. Vous savez que maintenant, l'HAS publie régulièrement pour un certain nombre de pathologies - et le catalogue s'enrichit de mois en mois - des guides de bonnes pratiques qui sont très utiles pour le suivi de patients. Je vais prendre un exemple très concret : une des recommandations les plus utilisées, car elle concerne un très grand nombre de patients, a trait au diabète. En matière de diabète, il est recommandé de faire régulièrement un examen ophtalmologique pour prévenir les complications oculaires du diabète qui sont potentiellement très graves. Or, on peut se trouver devant une difficulté qui est celle de trouver un ophtalmologiste disponible.. Actuellement, la démographie médicale fait que, dans certaines régions, les rendez-vous d'ophtalmologie - et c'est parfois le cas dans la région Poitou Charente - sont à 6 mois, 9 mois, voire parfois un an. Comment un médecin pourrait-il être responsable d'un retard de diagnostic et de traitement, éventuellement préjudiciable au patient, et qui est lié en fait à des problèmes d'organisation et de planification sanitaire ? N'y a-t-il pas d'autres responsabilités qui pourraient éventuellement être mises en cause ?

• M. Alain TREBUCQ

Christian SAOUT veut commenter.

• M. Christian SAOUT

J'ai vraiment une réponse à cela parce que je ne pense pas que ce soit le médecin qui soit mis en cause, ou alors bizarrement je pense que c'est l'Etat qui sera mis en cause pour défaut d'organisation, ou le Conseil de l'Ordre, peu importe. En tous cas, ce n'est pas le médecin directement, cela ne peut être à mon sens que la puissance publique parce qu'elle n'a pas organisé tout ce qui depuis 20 ans contribue à la désorganisation du système, y compris les Ordres et les syndicats professionnels, parce que le monde de la médecine et du soin est ainsi fait qu'il est devenu le paradis de l'immobilisme actif. Donc, s'il n'y a pas de réponse aux besoins de santé de la population aujourd'hui, les mises en cause publiques se retourneront probablement vers tous ceux qui ont refusé d'organiser le service public de santé. Il y a probablement de beaux jours pour le contentieux de la responsabilité, de beaux jours pour les avocats, mais je ne pense pas que ce seront les médecins qui seront critiqués, je ne pense pas.

• M. Alain TREBUCQ.

Je vois qu'il y a énormément de mains qui se lèvent.

• M. Philippe MARCHAND, conseiller d'Etat.

Philippe MARCHAND, conseiller d'Etat, enfonceur de portes ouvertes. Il y a une question qui mérite d'être posée aujourd'hui. J'écoutais tout à l'heure Didier TABUTEAU : 1990 le Conseil d'Etat, 1992 la Cour de cassation. On avait l'impression - mais j'ai déjà employé l'image - d'être sur un circuit de vitesse où vous avez un bolide d'une très grosse écurie, je vais personnaliser, piloté par Pierre DRAI, suivi d'une formule 1 particulièrement bien préparée qui est pilotée par Renaud DENOIX de SAINT-MARC. Il y a deux juridictions différentes en France pour juger les mêmes questions, et il y a des différences, différence sur l'obligation de résultat, différence sur l'évaluation du préjudice.

Pour avoir pratiqué j'allais dire les deux ordres, au judiciaire on regarde de très très près le préjudice, au Conseil d'Etat c'est la norme qui compte d'abord. Le préjudice on le regarde, mais cela va beaucoup plus vite. Il m'arrive de juger dans des affaires de responsabilité médicale, nous voyons cela sous un angle différent. Alors finalement, pour le citoyen de base, est-ce qu'il est acceptable, parce qu'on a été soigné dans une clinique privée, qu'on soit justiciable de la juridiction judiciaire alors que, lorsqu'on est soigné dans un hôpital public, on se retrouve devant la jurisprudence administrative ? Personnellement, j'ai toujours été - alors que j'appartenais comme auxiliaire de justice au judiciaire et maintenant que je suis en fin de carrière dans la juridiction administrative - choqué par cette dualité de juridiction. C'est une question qui se pose, et dans tous les Entretiens de Saintes, on pose toujours une question qui doit faire du bruit. Je ne sais pas si celle-là en fera ; mais si aujourd'hui, dans cette salle, une majorité se dégageait pour dire il ne faut qu'une seule juridiction ? Et je le dis tout bas, et je ne serai pas viré du Conseil d'Etat parce que je suis à deux mois de la « quille » : une juridiction spécialiste de la responsabilité, et vous voyez celle à laquelle je pense. Je pense personnellement que ce serait un progrès, et que ce serait tout simplement l'application d'un certain nombre de principes constitutionnels et en réalité l'égalité du citoyen devant la loi. Merci.

• M. Alain TREBUCQ

Je sais qu'il y a énormément de mains qui se lèvent dans la salle mais je voudrais juste, avant de leur donner la parole, peut-être laisser André LIENHART intervenir. André LIENHART est anesthésiste-réanimateur chef de service à l'hôpital Saint Antoine. Monsieur LIENHART, comment toutes ces évolutions du droit et ces conséquences qu'on a évoquées ont-elles modifié les comportements médicaux et est-ce que cela va toujours dans un sens d'amélioration de la qualité des soins et d'augmentation des chances des patients ?

• M. André LIENHART, professeur de médecine, ancien président de la Société française d'anesthésie et de réanimation.

Merci de votre invitation. Je dois cependant avouer qu'en arrivant ici, au-delà de l'honneur qui m'était fait, je me suis demandé : pourquoi moi, pourquoi la victime expiatoire doit-elle être un anesthésiste-réanimateur ? Et, sans excès de fausse modestie, je me suis dit, qu'au fond, ce devait être un bon choix, non pas au travers de ma personne bien sûr, mais de l'anesthésie-réanimation. Car il est vrai qu'elle est l'image même de ce qui peut conduire le médecin devant le juge : elle comporte des accidents et il est volontiers demandé à ce médecin d'en rendre compte. Par ailleurs, il est également vrai que, un peu aiguillonnée par cette situation, la discipline a mis en œuvre une stratégie de prévention : stratégie qui vise essentiellement à prévenir le risque, mais prend aussi en compte la dimension juridique potentielle de ce risque s'il se réalise, et l'ordre dans lequel j'énonce ces deux éléments n'est pas neutre.

C'est-à-dire que la première préoccupation d'une société savante, et je pense en particulier à la Société française d'anesthésie de réanimation, la SFAR, est d'améliorer la qualité et la sécurité des soins, mais sans oublier le contexte juridique qui est donc, si je puis dire, au deuxième plan. En effet, nous ne sommes pas des juristes.

En réponse à votre question " la jurisprudence modifie-t-elle la pratique des acteurs ? ", dans un premier temps j'ai donc envie de répondre : heureusement non. Tout d'abord, il faut bien reconnaître que le sens exact du terme jurisprudence est mal connu du milieu médical. Surtout, lorsqu'une de ces décisions est connue, elle est généralement mal interprétée. Je vais prendre un exemple vraiment caractéristique du cheminement de l'anesthésie-réanimation : " l'affaire Farçat ". Vous savez que nous avons un code de bonne conduite ici, qui est de ne pas évoquer les affaires en cours ou qui fâchent, mais celle-ci remonte aux années 80. Le jeune Farçat a une vingtaine d'année lorsqu'il décède peu après une amygdalectomie ; le réveil de son anesthésie n'avait pas été surveillé. L'affaire va avoir un grand retentissement juridique et médiatique, le directeur médical de la clinique étant à l'époque le président du Conseil national de l'Ordre des médecins. Pour faire très court, la clinique, qui ne disposait pas d'une salle de réveil, a immédiatement été mise hors de cause ; l'anesthésiste, qui n'avait pas surveillé convenablement le réveil, a rapidement été condamné ; le chirurgien a été relaxé en première instance. Mais la famille souhaitait que le chirurgien fût impliqué et l'affaire est allée en appel, puis en cassation, fournissant ainsi l'occasion d'une jurisprudence. Celle-ci, très schématiquement, exprime que la cour d'appel n'a pas fait convenablement son travail car elle a considéré que, l'anesthésiste ayant été condamné, elle n'avait pas à examiner le comportement du chirurgien : il fallait donc réexaminer ce comportement et si, bien évidemment, le chirurgien n'est pas anesthésiste et l'anesthésiste n'est pas chirurgien, chacun n'en est pas moins soumis à une obligation générale de prudence et n'est soumis qu'à celle-ci. La jurisprudence porte donc sur l'énoncé de cette obligation générale de prudence.

Le chirurgien a finalement été condamné car il avait manqué à cette obligation. Il ne pouvait en effet ignorer que l'anesthésiste ne surveillait pas le patient : les deux médecins étaient partis ensemble dans la même voiture, pour se rendre dans une autre clinique.

On pourrait penser que les anesthésistes ont été satisfaits. Dans de telles circonstances en effet, ils préfèrent généralement ne pas être seuls. Eh bien, non. Ils ne sont décidément jamais contents. Ils ont dit en substance : " Ça y est, c'est le retour du chirurgien comme chef d'orchestre. Nous voulons être seuls responsables de nos manquements ". Vous pouvez ainsi constater la mauvaise connaissance, la mauvaise interprétation de la jurisprudence qui, en réalité, n'instaurait pas de hiérarchie entre médecins mais énonçait un principe général.

Mais cette affaire a surtout été à l'origine d'une enquête, demandée par les pouvoirs publics à l'INSERM. Celle-ci a montré que le taux d'accidents mortels d'anesthésie était à l'époque de 1 pour 13 000 en France, du même ordre de grandeur que dans les pays de niveau social comparable. La particularité française était le manque de salles de réveil. L'action a consisté en l'envoi de circulaires (1982, 1985), qui ont eu l'effet qu'avaient à l'époque les circulaires : permettre de s'asseoir dessus. Donc, pendant dix ans, l'effet a été bien modeste. Dix ans : on arrive autour des années 1990, 1992. Que s'est-il passé entre temps ?

L'affaire du sang contaminé : des hautes autorités, des agences se sont substituées à l'avis technique des conseillers des ministres et, dans ce cadre, un rapport sur la sécurité anesthésique a été demandé à la Haute autorité de santé. Ce rapport n'a pas manqué de conclure, en substance : " Vous savez, cela fait dix ans que l'on sait ce qu'il faut faire. Alors faisons le ".

On pourrait penser que cela aurait suffi. Non. La première réaction des pouvoirs publics a été de dire en quelque sorte : " de quoi vous plaignez-vous, il y a un progrès : avant, un patient sur trois passait en salle de réveil ; maintenant il y en a un sur deux ". Des pressions médiatiques ont été exercées par les syndicats professionnels - il n'y a pas que les sociétés savantes dans la vie sociale  - et le tout a abouti à un décret sur la sécurité anesthésique, imposant des salles de réveil et un certain nombre d'autres mesures.

Je passe encore dix ans, et l'enquête récente a montré que la mortalité en rapport avec l'anesthésie avait été réduite par un facteur 10 : 1 sur 145 000.

On voit donc que la jurisprudence, en tant que telle, a été mal comprise. En revanche, la pression de la société, qui s'est exprimée notamment par l'action en justice, a bien été prise en compte, a été motrice. D'une certaine manière, c'est la raison pour laquelle je pense que l'on peut, on doit, tirer des enseignements de cette pression sociale.

J'ai pris un exemple, un peu volontairement, dans lequel la jurisprudence avait été mal comprise et n'avait pas été par elle-même le moteur essentiel du progrès. J'en prendrai un autre : il s'agit de l'arrêt SARGOS. Pardon Monsieur le président, mais je me permets de le mentionner parce qu'il a eu un effet positif.

Notre société savante, le Conseil de l'ordre, disait depuis quelque temps : " il faut changer de paradigme. La médecine paternaliste doit être mise de côté, il faut informer ". Je peux vous dire que l'on prêchait quelque peu dans le désert.

Arrêt de la Cour de cassation : le discours a pu changer : " vous avez compris maintenant, il faut parler aux gens ". Donc cette notion que la jurisprudence n'a pas d'effet direct sur les pratiques professionnelles doit être tempérée. Simplement, un gros effort pédagogique est à faire derrière, parce que les médecins ne sont pas vraiment préparés à bien en saisir la portée.

Pour terminer, deux notions générales.

La première est que le moteur des améliorations, c'est la motivation. La motivation du médecin n'est pas d'échapper à un procès : elle est de mieux faire, d'avoir moins d'accidents, de procurer plus de santé. Ce sont donc ces éléments qui méritent d'être mis en avant.

Le jeu à trois entre médecine, justice et médias est une question de dosage. Oui, on n'évolue que sous la pression. La pression de la société, qu'elle soit exprimée par les médias ou par la justice, est une excellente chose. De toute façon, si on ne la trouvait pas bonne, il faudrait bien faire avec puisqu'elle existe. Simplement, dans le dosage, mieux vaut que la sanction soit située en arrière plan. L'enseignant que je suis, lorsqu'il arrive au terme d'un argumentaire technique, peut finir par laisser entendre : " écoutez, voici ce qui est mieux pour le patient. Au cas où viendriez à l'oublier, d'autres (la justice) pourraient vous le rappeler mieux que moi ".

Donc, oui, cette trilogie est nécessaire, mais il faut faire en sorte que, dans le dosage, l'aspect sanction soit proportionné. Aujourd'hui, vous comprenez au travers de mon propos que la finalité de l'exercice médical n'étant pas d'échapper à des procès, nous gardions la main en matière de proposition de recommandations pour les bonnes pratiques. Nous essayons de faire en sorte qu'elles ne soient pas la conséquence d'une jurisprudence, mais celle d'une rationalité médicale.

Toutefois, nous savons que la publication de ces recommandations peut fournir des arguments sous forme de reproches. Cela, nous devons l'accepter. D'une certaine manière, c'est probablement un risque nécessaire.

Ma dernière remarque est une préoccupation à l'égard des générations à venir. En effet, ma génération a été formée avec la vision de la finalité première de l'exercice médical que je viens d'indiquer. Je vois bien en revanche que, chez les plus jeunes que nous formons, la démarche est volontiers raccourcie : symptôme -> examens complémentaires, parce que, en l'absence d'examen complémentaire -> reproches, risque de procès. Et, en fonction du résultat de l'examen complémentaire, on appuie sur le bouton de tel ou tel traitement.

Ceci me préoccupe parce que ce n'est généralement pas de la bonne médecine. Au plan humain, bien sûr, mais aussi au plan technique. Je ne vais pas poursuivre le développement, mais je ne manque pas d'arguments.

Bien sûr, quand on envisage les plus jeunes générations, il leur manque un élément essentiel, qui est l'expérience. Je n'ose imaginer ce que nos maîtres auraient pu dire de la génération que je représente, lorsqu'elle n'avait guère d'expérience. Il faut donc être délibérément optimistes à cet égard. Mais garder malgré tout en tête que c'est bien la finalité de l'exercice qui doit être le moteur des améliorations et que les décisions de justice, de ce point de vue, peuvent être considérées comme un levier, mais certainement pas comme l'élément premier, en tout cas vu par nous.

Voilà ce que je voulais vous dire en un minimum de temps possible.

Merci Monsieur LIENHART. Il est vrai que ce progrès de la démarche médicale, qui est initié par la science au moins tout autant que par la pression des évolutions de l'environnement de l'exercice professionnel, confine effectivement très souvent à une évolution de la pratique médicale qui est sans doute plus défensive qu'elle ne l'était précédemment, avec un caractère sans doute très impressionniste, ce qui pourrait rejoindre des considérations économiques que l'on abordera ultérieurement, notamment avec le professeur Claude LE PEN.

• M. Jean-Luc LUBRANO-LAVADERA, avocat.

Jean-Luc LUBRANO, avocat et docteur en médecine. Je viens dans la foulée des propos qui viennent d'être tenus pour dire que, à mon sens, la médecine ne doit pas du tout avancer sous la pression de la jurisprudence, mais c'est bien ce qu'elle fait, alors même qu'elle devrait l'accompagner, et je dirais la former. Cela tient aux médecins eux-mêmes. Dans l'immense majorité des cas, les conflits sont des conflits de nature civile. Que fait le médecin poursuivi ? Il saisit sa compagnie d'assurance et puis il s'endort, le reste cela ne l'intéresse plus. Dès l'instant qu'il n'est pas directement concerné par les conséquences très concrètement financières de ce qu'on lui reproche, il est totalement indifférent à ce qui se passe et il va se trouver représenté, assisté par un assureur qui légitimement va défendre ses intérêts d'assureur, c'est-à-dire ses intérêts financiers, et pas du tout les intérêts de la profession. Ce qui veut dire concrètement que dans un certain nombre de cas, on voit des décisions rendues qui sont totalement contraires à l'intérêt de la profession et dont l'assureur ne fait pas appel tout simplement parce qu'il estime que le montant des condamnations ne justifie pas une procédure.

Dans un deuxième temps, on voit ces mêmes décisions revenir dans des dossiers aux enjeux infiniment plus gros, l'assureur récupérer une jurisprudence à laquelle il ne s'est pas opposé, et dans un troisième temps venir pleurer très fort en disant : mais ce n'est pas possible, la jurisprudence nous coûte cher. On est obligé d'ajuster tout cela. C'est quelque chose qui est parfaitement pernicieux, c'est une faute des médecins qui devraient intervenir auprès de leur assureur pour suivre le dossier. Donc à ce titre, les médecins par eux-mêmes se plaignent de quelque chose dont ils sont à l'origine. C'est à mon sens une faute objective des assureurs qui défendent leurs intérêts et non pas du tout la médecine. Or depuis des années et des années, on a assisté à une position parfaitement défensive des médecins cantonnés sur l'arrêt MERCIER absolument obsolète au regard de l'évolution des pensées et de la notion de responsabilité et systématiquement, on a un médecin, plus exactement son avocat, qui systématiquement dénie une responsabilité alors même que l'évolution normale des mentalités et du droit devrait dans certains cas ouvrir une certaine possibilité de responsabilisation de la profession, ce que l'on ne voit pas.

Donc, et je ne vais pas plus loin, je dis, et c'est en tout cas ma conviction très profonde au regard de mon expérience, la position de la jurisprudence aujourd'hui - que dans la majeure partie des cas j'approuve - a quand même été rendue sur la conviction des magistrats que les situations extraordinairement protectionnistes des médecins ne pouvaient plus être maintenues. On a donc eu des avancées qui sont vécues douloureusement certes, mais qui auraient peut-être été plus progressives et plus nuancées si les médecins avaient eux-mêmes un petit peu avancé dans ce sens. Aussi longtemps que les médecins ne comprendront pas que les magistrats demandent à comprendre la médecine, demandent à comprendre leurs problèmes, et demandent à avoir autre chose en face d'eux que des gens qui disent systématiquement « je n'ai rien fait ou ce n'est pas moi, c'est l'autre », il ne faudra pas s'étonner que l'on choisisse à leur place les solutions à adopter, et si ces solutions leur sont négatives, il faudra qu'ils ne s'en prennent qu'à eux.

• M. Alain TREBUCQ

Merci Monsieur. Je crois qu'il y a deux réponses qui vont venir de la tribune, André LIENHART d'abord, et ensuite Benoît GIMBAUD.

• M. André LIENHART

Une réponse très courte concernant le côté " vie professionnelle " d'avoir à répondre de ses actes devant la justice. Je crois que vous avez raison de dire qu'un grand nombre de médecins le vivent comme une catastrophe, sentiment qui peut les conduire à envoyer quelqu'un d'autre pour apporter des réponses. Je pense que cette vision est mauvaise. La réponse à une mise en cause doit être considérée comme un élément de la vie professionnelle. En d'autres termes, tout anesthésiste-réanimateur doit sereinement savoir qu'il devra répondre personnellement une ou plusieurs fois à une CRCI ou à une juridiction, civile s'il exerce dans le privé, administrative, au travers de son hôpital, s'il exerce dans un établissement public. Il doit savoir que cela existe et s'y préparer. Donc, sur ce point, je vous rejoins complètement. Pour ce qui est de la différence entre compagnie d'assurance et médecin, je ne m'estime pas compétent.

• M. Didier TABUTEAU

Je voulais juste en une phrase dire que j'ai toujours été frappé par le fait que la profession médicale a une règle de droit qui est quasiment « à sa main » puisqu'elle est à l'origine de toute évolution la concernant, c'est le code de déontologie. Quand on regarde le code de déontologie depuis 1947 dans ses versions successives, on ne peut qu'être frappé par le fait que ce texte n'a pas évolué à la même vitesse que la société et les attentes de la population. Il faut attendre 1995 pour que le code de déontologie - tardivement par rapport aux dates que j'ai rappelées tout à l'heure - prenne en compte cette ouverture à l'information, cette ouverture vers le patient. Je crois que si la profession médicale veillait mieux - si vous me permettez l'expression - à faire évoluer le code de déontologie, on éviterait un certain nombre de difficultés.

• M. Alain TREBUCQ

Benoît GUIMBAUD, vous êtes directeur de gestion des sinistres et prévention des risques de la SHAM, une compagnie d'assurance qui assure essentiellement les établissements hospitaliers je crois.

• M. Benoît GUIMBAUD, directeur gestion des sinistres et prévention des risques de la Société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM).

Je voudrais poursuivre et compléter le commentaire de Maître LUBRANO-LAVADERA qui reproche aux assureurs de ne pas défendre les intérêts des médecins qu'il assure ; ainsi la jurisprudence a pu évoluer au détriment de la profession.

Je suis assureur et médecin. Mon expérience personnelle ne rejoint pas cette analyse. Je vais prendre deux exemples.

D'abord celui de l'arrêt HEDREUL. Cet arrêt a instauré un renversement de la charge de la preuve en matière d'information des patients. Il a placé les médecins dans une situation extrêmement difficile : ils doivent être à même d'apporter la preuve qu'ils ont informé leurs patients des risques « graves même exceptionnels » qu'ils encourent. Quand cet arrêt a été rendu par la Cour de cassation, en 1997, SHAM et le Sou médical sont montés au créneau pour prévenir les médecins et leur conseiller de modifier leurs pratiques. Mon impression à cette époque a été de prêcher dans un désert : les médecins n'ont pas pris cette jurisprudence nouvelle au sérieux et leurs pratiques, dix ans après, commencent seulement à changer. Aujourd'hui, 10% des condamnations des assurés de SHAM sont fondées sur un défaut d'information. Beaucoup de ces condamnations auraient sans doute pu être évitées si le médecin avait mis en place les recommandations que nous avions formulées, dès 1997, avec le Sou médical.

Deuxième exemple, celui des infections nosocomiales. Les arrêts de la Cour de cassation dits des « staphylocoques dorés » de juin 1999, reconduits par la loi du 4 mars 2002, ont établi une responsabilité sans faute des établissements de santé en matière d'infections nosocomiales. Or 70% des infections nosocomiales sont inévitables. Pour les établissements de santé, le régime de responsabilité sans faute issu de la loi du 4 mars 2002 ne tient pas compte de la réalité médicale. Il faudrait sans doute s'étonner que cette loi ait été élaborée par des députés médecins. Il faudrait aussi sûrement s'étonner que les médecins, spécialistes en hygiène hospitalière, n'aient pas fait le travail de pédagogie qui m'aurait semblé nécessaire... Un régime de responsabilité sans faute pourrait en effet se comprendre si l'absence d'infection nosocomiale était toujours possible. Or la réalité médicale est tout autre : même si toutes les mesures d'asepsie sont prises, les établissements de santé ne peuvent pas promettre aux patients qu'aucune infection nosocomiale ne viendra compliquer leur séjour à l'hôpital. Il y a en effet toujours un risque irréductible d'infection. Pourquoi alors faire supporter aux établissements de santé un risque qu'ils ne peuvent pas maîtriser ? L'assureur que je représente a eu beau protester : le législateur n'a pas modifié le régime de responsabilité sans faute fixé par la loi du 4 mars 2002...

• M. Alain TREBUCQ

On va donner la parole à Michel DUPUYDAUBY qui dirige le groupe MACSF Sou médical, le Sou médical qui, je crois, date de 1897 et qui est issu d'un mouvement confraternel d'assurance en responsabilité civile professionnelle des médecins.

• M. Michel DUPUYDAUBY, directeur général du Groupe MACSF.

Merci Monsieur TREBUCQ. J'aborderai la deuxième partie de l'intervention de notre confrère. J'ai cru ressentir que les assureurs de responsabilité médicale n'avaient pas suffisamment anticipé les mouvements de société, et entre les deux parties de votre propos j'ai senti une contradiction.

Dans la première partie c'est "on ne défend pas suffisamment" et dans la deuxième partie "on n'explique pas suffisamment qu'il faut être peut-être plus tolérant et accepter les évolutions de jurisprudence" alors qu'il n'appartenait pas aux assureurs de pousser à cette évolution sociale. Il appartenait à l'Ordre des médecins de faire évoluer son code de déontologie et il appartenait à la société de se prononcer sur ces évolutions.

Effectivement, nous avons toujours défendu les médecins par rapport à la jurisprudence qui était celle existante à l'époque à laquelle nous avions à les défendre.

Si vous me le permettez, je voudrais apporter un éclairage économique à l'intervention du professeur LIENHART.

L'économique est toujours présent. Comme le nuage de Tchernobyl, il ne s'arrête pas aux limites de la France. La contradiction qu'il peut y avoir, par exemple dans le domaine de l'anesthésie, n'est qu'apparente : elle a fait de gros progrès sur les décès à partir du décret de 1994 sur les conditions de sécurité de son exercice, mais, parallèlement, ont continué de survenir des sinistres très graves. Au final l'impact sur le coût global est moins important qu'on pourrait imaginer.

Nous diffusons tous les ans un état de la sinistralité annuelle que nous observons. Par exemple en anesthésie, où nous assurons 1 200 anesthésistes libéraux, nous avons cette année quatorze infirmes moteurs cérébraux. Quand on sait que le coût économique d'un infirme moteur cérébral d'âge moyen est de l'ordre de 550 000 à 600 000 euros, vous voyez ce que représente simplement ce nombre de cas, qui évidemment pèse sur les anesthésistes. Ceci fait que malgré cela, les anesthésistes trouvent que leur cotisation d'assurance (qui est quand même au centre des débats des sujets de responsabilité médicale) reste très élevée en dépit des efforts qu'ils ont faits. Ce qui veut bien dire que les efforts de sécurité qui sont absolument indispensables socialement n'apportent pas forcément toujours la dimension économique qui pourrait correspondre aux attentes des professions qui s'engagent dans cette voie.

• M. Christian ESPAGNO, neurochirurgien, ancien président de la Clinique des Cèdres à Toulouse, vice président de la CSMF.

Christian ESPAGNO, je suis neurochirurgien dans une clinique privée toulousaine et vice-président d'un syndicat important de médecins libéraux (la CSMF).

Je voudrais très rapidement présenter quelques réactions d'un acteur du terrain et d'un syndicaliste à un certain nombre de réflexions qui viennent d'être faites.

La première est que, après une vingtaine d'années d'expérience d'expertise médicale, j'ai rarement vu mes confrères totalement indifférents à ce qui leur arrivait. Qu'ils soient par contre un peu perdus dans une procédure avec des professionnels du droit qu'ils n'ont pas l'habitude de côtoyer, oui, qu'ils n'aient pas toujours les bonnes réactions, oui, mais qu'ils soient indifférents à la mise en cause qu'on leur fait, à mon avis certainement pas.

La deuxième réflexion, je voudrais l'adresser à Christian SAOULT, en tant que syndicaliste. Il me paraît un peu facile d'accuser les syndicats médicaux d'un "immobilisme actif" - je reprends ses propres termes - et je voudrais à ce sujet prendre un exemple, celui de la formation médicale continue dont tout le monde admet parfaitement l'importance et qui est obligatoire depuis déjà une bonne dizaine d'années.

Cela fait dix ans que les syndicats médicaux réclament à cors et à cris l'organisation de cette formation médicale continue, mais chaque fois que le pouvoir politique a évolué, le système précédent était remis en cause et il ne s'est jamais appliqué. C'est vrai que nous sommes un peu désespérés actuellement de ne pas voir ce système de formation médicale continue se mettre en place, s'organiser définitivement et croyez bien que les syndicats le réclament encore une fois à cors et à cris.

En ce qui concerne l'influence de l'évolution judiciaire sur la pratique des médecins, bien sûr elle est évidente et on peut la constater tous les jours. Parfois elle va plutôt dans le bon sens. Comme l'a dit Didier TABUTEAU clairement, c'est un des éléments - pas le seul parce qu'il y a une évolution sociétale plus générale qui est également en cause - mais c'est un des éléments qui a amené les professionnels de santé et les médecins en particulier à se pencher sur la qualité de leurs actes et en particulier sur un domaine de cette qualité qui est la gestion des risques qui est directement effectivement la conséquence de l'augmentation et surtout de la lourdeur des mises en cause.

Dans d'autres cas à mon avis, cet impact a des effets pervers, en particulier sur le devoir d'information éclairé. Chacun sait bien que l'exigence de donner une litanie infinie de complications possibles - y compris les plus exceptionnelles - est d'abord impossible, ensuite de nature à altérer profondément le colloque singulier et la relation médecin-malade. Elle peut faire tenter les professionnels de santé de s'abriter derrière un document extrêmement volumineux mais qui ne correspond en rien à une véritable information.

Enfin le quatrième point, puisque j'entends depuis tout à l'heure assez souvent les médecins accusés de ne pas faire évoluer les choses, je vous soumets un problème qui n'a pas été abordé jusqu'à présent mais qui, en tant que neurochirurgien, m'interpelle beaucoup : c'est la formidable évolution que nous sommes en train de vivre actuellement dans l'environnement technologique de nos activités. Je m'explique.

Quand actuellement j'opère au niveau du cerveau, j'utilise un certain nombre d'outils informatiques. Je navigue grâce à des robots dans le cerveau, mais le problème est que la technologie devenant tellement importante, est-ce que je dois être le seul responsable de tout cela ou est-ce qu'il ne faut pas réfléchir au partage des responsabilités puisque, de plus en plus, l'acte chirurgical par exemple n'est pas l'acte d'une ou deux personnes mais celui d'un environnement technologique important ?

• M. Alain TREBUCQ

Quelqu'un veut-il commenter cette dernière partie de l'intervention de mon confrère ?

• M. André LIENHART

Le dernier point me paraît être une évidence. Aujourd'hui, les soins sont prodigués par des équipes, et chacun doit avoir sa propre responsabilité : dans les domaines techniques, cette responsabilité doit incomber à celui qui dispose de ces capacités techniques.

D'autres éléments ont été évoqués, en particulier des questions un peu économiques et un peu politiques derrière. Il y a encore des accidents d'anesthésie (14 IMC), il y en a toujours trop.

Il faut cependant voir que les progrès techniques coûtent généralement plus cher que les indemnisations. J'ai probablement tort de dire cela, mais c'est une réalité. A propos des progrès à réaliser en anesthésie il y a une quinzaine d'années, beaucoup de mes collègues universitaires disaient alors : " il faut expliquer aux directeurs d'hôpitaux que, s'ils n'achètent pas le matériel qu'on leur demande, s'ils ne mettent pas les infirmières dans les salles de réveil qu'on leur demande, cela va leur coûter cher, très cher, en matière d'indemnisation ".

Fort heureusement, le décret est passé avant que, ayant travaillé sur le sujet, j'ai pu apporter la démonstration que l'argument était faux : le coût des indemnisations était plus faible que celui des améliorations. Peu importe, tout doit être fait pour éviter les morts, les infirmités motrices et cérébrales. Mais, attention, le coût en matière de santé publique pour éviter ces 14 IMC risque d'être plus grand que celui de leur indemnisation. Le problème est : qui paie ?

L'indemnisation est payée par des assureurs, le coût de la prévention pèse finalement sur la caisse d'assurance maladie et l'État. Il y a un débat, il y a des questions économiques, des questions de politique de santé derrière, mais ne faisons pas semblant les uns ou les autres de mettre la poussière sous le tapis.

Si nous voulons avoir une réflexion beaucoup plus globale, oui, le milieu médical se préoccupe de réduire les accidents, oui, il y a une limite d'ordre économique : les moyens ne sont pas infinis, le cadre est contraint. Oui, il y a des accidents et ils sont indemnisés. Il faut avoir une réflexion, je crois, sur chacun de ces points, mais en évitant de renvoyer un peu trop la balle dans un autre camp. Je pense que c'est l'intérêt de ce type de réunion de voir comment, ensemble, on peut essayer de faire progresser la sécurité, mais d'une manière rationnelle et globale.

• M. Alain TREBUCQ

Merci, monsieur LIENHART. Il y avait des questions. Oui, madame ?

• Mme Marie-Louise DESGRANGE, conseillère à la chambre criminelle de la Cour de cassation, représentant le président.

Je suis conseiller à la chambre criminelle à la Cour de cassation. Peut-être mon intervention est-elle prématurée puisque l'on vient ici de traiter essentiellement de la réparation civile des dommages médicaux. « La santé, malade de la justice ? ». Du point de vue de la pénaliste que je suis, ce titre caractérise l'impact extrêmement négatif de la citation d'un médecin devant un tribunal pénal. Vous le savez bien, un procès pénal est toujours très mal vécu.

A cet instant, je me demandais donc si l'aspect pénal de la sanction des fautes et la réparation des dommages causés ou survenus lors des pratiques médicales seraient traités au cours de la réunion. Je ne pouvais pas laisser se prolonger ce débat sans rappeler que la responsabilité du professionnel de santé, lorsqu'elle s'analyse dans la faute pénale non intentionnelle, fait l'objet de plusieurs lois récentes, notamment la loi sur les délits non intentionnels du 10 juillet 2000 et la loi du 4 mars 2002, dite loi KOUCHNER, relative aux droits du malade et à la qualité du système de santé, qui a organisé, avec les CRCI et la procédure de conciliation préalable à l'engagement d'une procédure civile ou pénale, des modalités propres, précisément, à faciliter l'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, d'affections iatrogènes et d'infections nosocomiales.

Je ne veux pas développer la législation qui prévoit, pour une cause directe une faute d'imprudence, pour une cause indirecte la faute de gravité. Je ne vais pas décliner ici l'article 121-3 du code pénal, tout le monde le connaît, les juristes et les médecins qui peuvent avoir eu la malchance de le fréquenter, mais je tenais à évoquer ces divers points.

Sur la responsabilité pénale, des arrêts récents rendus par la Cour de cassation ont validé des condamnations sur le fondement de la causalité directe ou indirecte des actes accomplis par les professionnels de santé. Les juges du fond apprécient les circonstances spécifiques et l'environnement dans lesquels s'est produit l'accident. La Cour de cassation a pour mission, d'une part de veiller à ce que le lien de causalité soit absolument établi, d'autre part que la faute soit vraiment caractérisée. Souvent d'ailleurs, l'appréciation souveraine des faits de la cause faite par les juges est validée par la Cour de cassation.

Voilà ce que je voulais dire à ce moment du colloque sur la responsabilité pénale. « La santé, malade de la justice ? », c'est, me semble-t-il, l'aspect pénal qui ne peut être ignoré en raison de son impact sur le professionnel de santé, la réparation civile des préjudices demeurant certes pour les patients très importante.

• M. Alain TREBUCQ

Merci, madame, d'avoir comblé ce besoin d'information sur la responsabilité pénale. Un petit commentaire de Monsieur LIENHART et ensuite une autre question dans la salle.

• M. André LIENHART

Très brièvement, il est vrai que c'est ce qui préoccupe le plus le milieu médical, il n'y a pas de doute à cet égard et, au fond, je dirais que c'est une bonne chose. On imagine mal que le médecin se dise : "ce n'est pas grave" ; la vision qu'il se fait de sa place dans la société s'accorde mal avec cela. C'est un véritable drame pour lui, c'est incontestable.

Le deuxième élément est que, en matière de progrès, il est vrai que le pénal est, pardon, plutôt frénateur. En tous cas dans ma discipline, si l'on veut progresser, il faut changer d'échelle, de moyens, c'est-à-dire que la mise en avant de la responsabilité individuelle ne nous permet pas de beaucoup progresser en matière de sécurité.

C'est très difficile de dire cela, mais nous devons avant tout réfléchir en terme d'organisation, de façon plus collective, nous devons réfléchir de manière plus systémique si nous voulons passer de notre taux actuel de 1 pour 100 000 à 1 pour 1 000 000, et ceci, spécifiquement, n'est pas du ressort pénal. J'ai en tête tout un tas de dossiers pour lesquels les praticiens n'étaient peut-être pas au mieux de leur forme, mais sans que la société puisse leur reprocher d'avoir mal agi, alors que des tribunaux administratifs auraient été mieux équipés pour dire : il y a eu un défaut dans l'organisation. Par exemple, le fait que les gens qui acheminent le sang soient pris dans des embouteillages, que cet acheminement soit mal organisé, qu'il n'y ait pas de contrat avec un transporteur, le défaut de logistique d'approvisionnement des moyens de sauver des vies ne peut généralement pas préoccuper le juge pénal et passe donc à la trappe. On voit que, de ce point de vue, l'amélioration de la sécurité passe par une réflexion sur l'organisation, la logistique et que tout cela sort en grande partie du champ pénal. Pour autant, il ne saurait y avoir d'impunité.

• M. Alain TREBUCQ

Merci Monsieur LIENHART. Monsieur ?

• M. Christophe LEGUEVAQUES, avocat.

Bonjour. Christophe LEGUEVAQUES. Je suis l'avocat de 90 des irradiés de Toulouse. Je ne vais pas vous parler de l'affaire mais je voudrais en tirer quelques éléments intéressants. Je suis d'accord avec le docteur ESPAGNO quand il dit que la médecine clinique est en voie de disparition au profit d'une médecine technique, ce qui pose d'ailleurs des tas de problèmes en chaîne puisque, de plus en plus, il y a une dilution des responsabilités, une division des risques.

Je voulais réagir aux propos de Monsieur le ministre MARCHAND tout à l'heure. Dans le dossier de Toulouse on a, peut-être, trouvé une solution qui réponde à une partie des attentes des malades qui font face à une question qui est toujours difficile en justice qui est celle du temps. Le temps judiciaire est extrêmement long. La solution est en apparence simple : on a déconnecté la recherche de la responsabilité et l'indemnisation du préjudice. Monsieur EVIN pourra peut-être tout à l'heure en dire deux mots, parce que c'est sous son égide que nous sommes en train de mettre en place une commission d'indemnisation qui permettra aux victimes d'être indemnisé hic et nunc sans que l'on attende que la justice statue sur les responsabilités. Bien sûr, des garanties sont mises en place afin que l'indemnisation respecte les règles du procès équitable : recours à une expertise contradictoire, calcul des indemnités en fonction d'un référentiel raisonnable (en l'espèce celui de l'ONIAM). Là je crois que c'est peut-être une piste intéressante pour unifier les pratiques pour que le plus vite possible on évacue la question de l'indemnisation et qu'ensuite on cherche, avec le temps, les responsabilités.

Là, je rebondis sur ce que vient de dire Madame le conseiller. En droit français malheureusement, il n'y a pas une véritable procédure permettant de comprendre ce qui s'est passé. Le droit civil français paraît à cet égard bien faible. Alors, on n'a pas d'autres moyens que de recourir au pénal pour avoir accès à certains documents. Dans le dossier de Toulouse, depuis le début, on suit deux routes parallèles : d'un côté, le chemin de l'indemnisation que je viens d'indiquer et de l'autre côté, ce que j'appelle le chemin de la vérité. Pour arriver à la vérité, nous avons dû être obligés de saisir les juridictions pénales parce qu'il n'existe pas - contrairement par exemple aux Etats-Unis - de procédure dite de « discovery » qui permettrait d'avoir accès à toutes les informations. C'est pour cela que la plainte pénale que j'ai rédigée a un caractère pédagogique : elle doit permettre aux victimes de savoir quel est l'état des connaissances à un instant « t » et doit constituer le point de départ d'une enquête approfondie. Mais, pour le moment, le chemin de la vérité, passe, en droit français, par le pénal.

• M. Alain TREBUCQ

Merci Monsieur. Monsieur EVIN, voulez-vous faire un commentaire ?

• M. Claude EVIN, avocat, ancien Ministre de la santé.

Je voudrais réagir à l'interpellation de Philippe MARCHAND. Il a complètement raison et je voudrais rappeler d'ailleurs que c'était un des éléments qui a conduit dans la loi du 4 mars 2002 à essayer de trouver une solution qui permette - en effet - d'éviter que les victimes puissent être confrontées à des procédures différentes selon qu'elles avaient été prises en charge par un médecin libéral, une clinique privée ou un hôpital public.

On voit bien que la recherche de responsabilité, et de ce point de vue on aura de plus en plus de situations complexes de ce type, nécessitait en effet qu'il y ait une appréhension globale de l'accident médical et la résolution du problème de l'indemnisation de manière très rapide. Maître LEGUEVAQUES vient de faire allusion en effet à la démarche que la Ministre de la santé a souhaité initier dans le cas de Toulouse comme dans le dossier d'Epinal d'ailleurs. Je dois dire que c'est une procédure qui avait été initiée auparavant par la chancellerie dans d'autres situations. Le premier accident collectif c'est Furiani, et à l'occasion d'un certain nombre d'accidents collectifs récents, en effet la Chancellerie a pris des initiatives de ce type. Le dossier de Toulouse comme le dossier d'Epinal s'inspirent des mêmes procédures dans un contexte dont j'ai la faiblesse de penser qu'il est un peu différent des accidents auxquels je viens de faire allusion, que ce soit Furiani, AZF ou la passerelle du Queen Mary.

On est là en effet dans une situation où il y a des victimes qu'il est nécessaire d'indemniser le plus rapidement possible sans nier la recherche de responsabilité qui, peut-être dans le cas de Toulouse, sera plus facile à identifier, et qui dans le cas d'Epinal est sans doute un peu plus compliquée compte tenu justement de ce que j'évoquais tout à l'heure, c'est-à-dire la multiplicité des cadres juridiques d'intervention des différents professionnels. Mais en tous les cas, je crois que Philippe MARCHAND posait un problème qui est réel et qui préoccupe à la fois les patients et les victimes mais aussi qui préoccupe les professionnels de santé, de manière insuffisante sans doute. Je crois que cela a été réglé par la mise en place des CRCI, puisque la loi du 4 mars a permis d'unifier l'appréhension des problèmes des victimes à travers les Commissions régionales de conciliation et d'indemnisation. Il y a d'autres éléments d'ailleurs dans la loi du 4 mars 2002, qui ont permis d'aller vers une homogénéisation, ne serait-ce que la question des délais de prescriptions qui étaient aussi différents et qui ont été homogénéisés en ce qui concerne les accidents médicaux. Donc même, si aujourd'hui il reste deux juridictions, il est vrai que l'on voit quand même une évolution dans l'appréhension des préoccupations des victimes vers une homogénéisation du traitement de l'indemnisation.

• M. Alain TREBUCQ

Merci Monsieur le Ministre.

• M. Philippe CHAMPETIER de RIBES, avocat.

Philippe CHAMPETIER de RIBES, avocat au Barreau de PARIS. Il y a un acteur dont on n'a pas suffisamment parlé à mon avis depuis le début de nos débats, c'est le politique, et je voudrais vous en donner un exemple. Jusqu'en 1991, les centres de transfusion sanguine ne disposaient d'aucun moyen médical technique pour déceler dans le sang la présence du virus de l'hépatite C. Ils prélevaient néanmoins du sang et naturellement, ils le livraient aux hôpitaux. C'était leur fonction vitale. Ils ne pouvaient pas savoir par la science de l'époque que ce sang contenait un virus dangereux pour l'homme.

Quand les procès ont commencé, on a constaté qu'on ne pouvait pas condamner les centres sur le fondement des principes de la responsabilité puisqu'ils n'avaient commis aucune faute. Alors on a imaginé de retenir la responsabilité des centres sur le fondement du droit des produits, en soutenant que quelque soit la connaissance scientifique de l'époque, les centres de transfusion devaient fournir un produit exempt de vice, ce qui leur était impossible, de sorte qu'aujourd'hui encore, de nombreuses procédures sont en cours qui aboutissent souvent à la condamnation des centres qui ont été regroupés depuis lors dans l'Etablissement Français du Sang, l'EFS. Les centres sont condamnés alors qu'ils n'ont pas commis de faute sur la base de la responsabilité civile, pas plus que sur le fondement de la responsabilité des produits.

Aujourd'hui encore, lorsque du sang est prélevé, on ne peut pas exclure qu'il contienne des virus inconnus. Dans cette hypothèse, il faudrait donc cesser de prélever du sang et de le livrer aux hôpitaux afin de ne pas engager la responsabilité de ceux qui sont chargés de cette mission. Autrement dit, c'est le politique qui a fait pression sur la justice pour trouver une solution parce que nous sommes dans une situation où la société n'accepte pas qu'il n'y ait pas de responsables ou de coupables. Il fallait donc trouver un moyen juridique pour parvenir à une condamnation en vue d'assurer une sorte de paix sociale. C'est ce qui a été fait, et je me pose la question de savoir si fouler aux pieds les principes du droit n'emporte pas de graves conséquences pour l'avenir. Voilà ma question.

• M. Alain TREBUCQ.

Monsieur EVIN va tenter une réponse.

• M. EVIN

Simplement deux choses. D'abord, il s'avère que moi je n'ai plus de mandat politique, donc je suis peut-être encore plus à l'aise pour répondre sur la critique des politiques. Les politiques traduisent la préoccupation de la société, et quand il y a un certain nombre de lois qui ont été adoptées, elles répondaient de manière peut-être maladroite, on le voit encore aujourd'hui très régulièrement, où le politique est interpellé à partir d'une émotion de la société. Je n'en ferai que référence au problème de la fin de vie encore récemment évoqué où dès qu'un problème se pose, la société interpelle. Alors c'est qui le politique en la matière ? C'est effectivement le législateur.

C'est une des fonctions du politique, donc je mets en garde contre une démarche qui conduirait à interpeller le politique de manière un peu gratuite comme cela. C'est vrai qu'il faut bien qu'il y ait quelqu'un qui soit interpellé, si on s'abstient de réfléchir sur l'attente de la société et c'est l'attente de la société qui effectivement s'exprime à travers cela. Je voulais simplement faire réagir là-dessus parce qu'il n'est pas question de dédouaner le politique, il assume des responsabilités et je crois que c'est aussi un élément régulateur de la société. Il faut bien prendre conscience qu'il y a une demande de la société en la matière et qu'il y a une demande effectivement des victimes qui s'est traduite de manière sans doute tardive sur le plan législatif, et c'est cela que le politique a pris en compte. Je n'interviendrai pas sur la référence à : est-ce que c'est en rupture ou non avec les règles de droit, ou simplement pour rappeler que c'est la loi, c'est donc le politique qui fait le droit ou du moins une partie du droit car je ne saurais nier ici l'intervention de la jurisprudence. C'est quand même bien une des fonctions du politique.

• M. Alain TREBUCQ

Monsieur Xavier de ROUX, et ensuite le professeur LIENHART qui va changer de casquette pour commenter ces événements.

• M. Xavier de ROUX, ancien député de la Charente-Maritime, ancien vice-président de la commission des lois, vice-président fondateur des Entretiens de Saintes.

Sur ce point, il y a un principe de droit, le plus extravagant qui ait été créé depuis très longtemps et qui a maintenant une valeur constitutionnelle, c'est le principe de responsabilité fondé sur l'incertitude, c'est-à-dire le principe de précaution. Le principe de précaution a été simplement la réponse à une société anxieuse ou anxiogène craignant terriblement l'avenir et finalement extrêmement conservatrice et rétrograde, et qui justement a une peur extraordinaire, très finalement gauloise, que le ciel lui tombe sur la tête.

Je me souviens des discussions autour de la rédaction de ce texte, c'était tout à fait étrange et je crois que nous sommes maintenant dans une étrangeté. Comment était-ce justifié du point de vue politique ? C'était justifié d'une façon très simple puisqu'on affirmait que ce n'était pas grave puisque inapplicable, et que ce principe ne serait pas appliqué. J'ai entendu cela cinquante fois. Je crois que c'est applicable et ce sera appliqué, et je suis persuadé que les tribunaux quelque soit leur ordre finiront par appliquer le principe de précaution tel qu'il est décrit par la charte de l'environnement. Cela me semble une évidence mais cela a été fait pour satisfaire l'opinion publique et pas du tout pour être appliqué, ce qui est malheureusement le cas de très nombreuses règles dans ce pays. Alors qu'on a tout en magasin, on adore faire une loi pour répondre à une question en disant : de toute façon, cela ne sera pas appliqué.

• M. André LIENHART

Je ne me permettrai pas d'intervenir sur l'aspect politique, sauf à remarquer, qu'au fond, le politique est un reflet de la société. Or que dit la société en matière de transfusion sanguine ? Elle dit : on a peur de ce qu'il y a dans le sang. Il se trouve que je préside la Commission nationale d'hémovigilance depuis que j'ai terminé l'enquête sur les accidents d'anesthésie : que peut-on dire aujourd'hui de tout cela ? Il y a, en gros, dix fois plus de morts en France par défaut ou retard de transfusion qu'en raison d'un problème lié au produit sanguin lui-même : virus, bactéries, hémolyse, etc. J'ai dû commencer à le dire en 2003, cela fait cinq ans, devant des journalistes puis devant tous types de publics. Si le message sur les accidents spécifiquement anesthésiques est passé, celui sur les risques actuels de la sous-transfusion n'a pas été relevé : on ne lutte pas contre des années de TF1. C'est mon constat.

Derrière tout cela, le problème n'est pas tant juridique que médiatique. De fait, tout le monde a encore peur de la transfusion, à commencer par les médecins qui s'en déchargent volontiers sur les anesthésistes-réanimateurs et, comme ceux-ci ne sont pas très nombreux, il peut y avoir un certain retard, avec les conséquences précédemment évoquées. On constate donc que, concrètement, il existe des retards à la décision, des retards d'approvisionnement, et nous avons compté les morts : cent par an ! Ceci ne semble pas préoccuper le grand public ; c'est apparemment inaudible. Mais qu'un virus ou un prion passe à un moment donné, alors ce phénomène entre en vibration, en réverbération, avec ce qui a fait très mal il y a plus de dix ans, et à la société, et au milieu politique.

Ce qui vient d'être dit souligne que les risques réels ne sont pas toujours ceux dont on a le plus entendu parler. Le principe de précaution ne doit pas faire perdre de vue qu'il persiste toujours, non pas un risque, mais plusieurs risques. Il ne s'agit pas de rabâcher l'absence de risque zéro, mais de prendre conscience de l'existence d'une foultitude de risques et que le rôle de chacun d'entre nous est d'essayer de trouver la voie des moindres risques, de trouver le meilleur chemin entre Charybde et Sylla. En effet, plus on s'éloigne d'un risque, plus on se rapproche généralement d'un autre. Pour nous aujourd'hui, le risque de sous-transfusion est en gros dix fois supérieur au risque de la transfusion, et je ne dis pas cela pour vendre des produits sanguins, je n'ai pas de conflits d'intérêts. C'est la réalité du monde d'aujourd'hui.

• M. Didier TABUTEAU

Je voudrais essayer de remettre une note d'optimisme dans ce débat sur l'évolution du dispositif parce que quand même, le politique a sans doute des réactions impulsives, sans doute des difficultés à s'adapter à une attente sociale, mais il était légitime que le politique fixe une ligne sans doute imparfaite, qui sera affinée par les juridictions et la jurisprudence, mais qui a distingué clairement ce qui est fautif et relève d'une indemnisation sur la base du droit de la responsabilité, et ce qui est non fautif et qui relève d'une indemnisation par la solidarité. Il est quand même normal que ce soit le politique qui définisse l'utilisation de nos impôts et cotisations. Cette ligne de partage qui traduit une vraie innovation, une vraie transformation du droit, même s'il y avait eu l'arrêt BIANCHI, n'est-elle pas un élément d'apaisement des tensions qui peuvent s'exercer entre les professionnels et les patients ?

Je voulais également dire : attention au débat sur la précaution. Il y a le principe de précaution environnemental, dont on parle beaucoup. Il ne faut pas non plus oublier qu'en matière de santé et de santé publique, il y a depuis 1790 dans notre droit une obligation de précaution. Elle se retrouve dans tous les textes du XIXe siècle et dans toute la jurisprudence administrative sur la santé publique.

Cette précaution - qui n'est pas le principe de précaution avec un grand P - est fondamentale, et c'est elle qui régit le droit de la santé. C'est elle qui est appliquée par les juridictions, en tous cas par les juridictions administratives sur les affaires de santé publique et elle s'exprime simplement : recherchons et mettons en avant le rapport bénéfices-risques, comparons les bénéfices et les risques et assurons-nous que, procéduralement, on a fait ce qu'il fallait pour prendre une décision dans laquelle, en l'état des connaissances, les bénéfices l'emportaient sur les risques. Cette approche de la précaution qui est encore une fois un petit peu éclipsée par le principe de précaution du droit de l'environnement, c'est quand même le pivot de la décision de santé publique comme de la jurisprudence.

• M. SARGOS, président de chambre à la Cour de cassation.

Je voudrais faire simplement une observation à la suite de ce que vous avez dit professeur LIENHART. Il y a certes un aspect positif dans les craintes que vous évoquez, mais aussi un paradoxe. Le paradoxe est que l'amélioration extraordinaire de certaines techniques médicales, notamment en matière d'anesthésie, c'est l'inacceptabilité du risque lorsqu'il se réalise quand même. On n'accepte plus effectivement maintenant le décès consécutif. Vous avez évoqué l'affaire Farçat, ce jeune homme de 21 ou 22 ans qui est mort pendant la phase réveil anesthésique faisant suite à une banale ablation des amygdales.

J'ajouterai enfin deux mots sur le problème de l'obligation de sécurité de résultats liée aux produits. Je pense qu'il n'y a pas de véritable rupture avec les grandes théories du droit en matière d'obligation de sécurité de résultats, dont on ne peut s'exonérer que par la preuve, et elle est très difficile à apporter, de la force majeure, et cela depuis un arrêt Compagnie Générale Transatlantique rendu en 1911 par la Cour de cassation. En matière de sang contaminé, dès les années 50, il y a eu des affaires qui ont défrayé la chronique à propos de la transmission du microbe de la syphilis à l'occasion de transfusions, et finalement la jurisprudence en est arrivée à dire expressis verbis qu'en matière de transfusion, l'obligation des centres de transfusion est une obligation de sécurité de résultats qui les oblige à délivrer un produit sans vice alors même que le vice serait indécelable.

• M. Dominique MARTIN, directeur de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux (ONIAM).

Dominique MARTIN, directeur de l'ONIAM. Je voudrais continuer sur le thème qui vient d'être évoqué en parlant de la dimension économique de ces questions. Pour ce qui concerne l'Etablissement français du sang notamment, il faut ramener les choses à ce qu'elles sont et elles sont assez simples. Que se passe-t-il ?

En délivrant du sang, on peut créer des dommages, et il est légitime que ces dommages soient réparés. Que fait l'Etablissement français du sang ? Il intègre le coût de la réparation de ces dommages dans le prix des produits sanguins labiles qu'il tarifie aux hôpitaux. Les hôpitaux augmentent d'autant leur dotation globale qui est financée par les cotisations sociales. Que fait-on d'autre que mutualiser entre l'ensemble des citoyens la nécessaire réparation de dommages qui sont créés dans ces situations ? Je ne reviens pas sur les questions de droit, mais il n'y a là rien de dramatique sur le plan économique, c'est une mécanique très simple.

La seule chose que l'on pourrait regretter dans cette affaire à ce jour - contrairement à ce qui a été évoqué tout à l'heure en parlant de Toulouse et d'Epinal ou d'autres situations équivalentes - est que l'on n'ait pas trouvé d'autres solutions que les contentieux pour dédommager dans des conditions plus acceptables les victimes.

• Mme Marie-Odile BERTELLA-GEFFROY, vice-présidente du TGI de Paris chargée de l'instruction au pôle santé publique.

Il est vrai que le pénal est un peu absent aujourd'hui dans ces Entretiens de Saintes et je fais une rapide intervention sur ce thème de la judiciarisation. Je dirai qu'il est vrai que la jurisprudence, qu'elle soit civile ou administrative, est allée très loin quelquefois dans le sens de l'indemnisation, parce qu'après des années de procédure, c'était - quelqu'un l'a dit tout à l'heure - très difficile pour un juge de ne pas indemniser le patient en cas de dommage grave mais de constatation d'absence de faute. C'est ensuite le législateur qui est intervenu par la création de fonds d' indemnisation. La loi KOUCHNER est la dernière loi régulant ce domaine des accidents thérapeutiques. Il est vrai que la création des CRCI et de l'ONIAM est en quelque sorte l'introduction dans ce domaine de la société assurantielle puisque, quelle que soit la faute, ou l'aléa thérapeutique, la victime est indemnisée sans passer par un contentieux, ce qui est très important pour elle puisque c'est bien plus rapide (délai de 6 mois ). Cependant, je fais une observation sur ce qui a été dit sur l'indemnisation qui deviendrait maintenant parallèle au déroulement d' une affaire pénale : effectivement c'est une bonne chose, mais je précise que cette indemnisation parallèle est très ancienne, car elle remonte à l'affaire du sang contaminé.

On évolue donc de plus en plus dans le sens de l'indemnisation des victimes d'accidents médicaux ou de catastrophes sanitaires et c'est très bien ; mais je veux souligner qu'il ne faut pas oublier non plus les affaires graves et le rôle du pénal, qui est effectivement de sanctionner ces affaires d'une particulière gravité .

Le choix du pénal ne dépend pas en fait du juge puisque chaque patient qui estime avoir été victime de dysfonctionnements dans les soins reçus peut, en se constituant partie civile devant le doyen des juges d'instruction, faire ouvrir une information pénale, et d'ailleurs ce choix du pénal (qui n'était alors deux fois sur trois pas le bon choix ) est souvent celui des avocats de ces patients. Les affaires pénales du domaine médical n'étaient pas, du moins à Paris jusqu'à la création du pôle de santé publique fin 2003, triées en fonction de la gravité de celles-ci par le Parquet qui les classait sans suite. Ce n'est plus le cas actuellement : il existe désormais une politique pénale du ministère public dans ce domaine, effectuant un filtre et ne retenant pour l'instruction que les affaires les plus graves de responsabilité médicale individuelle et, depuis peu, collective de santé publique.

Je voudrais dire ici que la place du pénal est tout de même importante, la sanction est importante et le principe de responsabilité également, je sais que ce discours n'est pas très bien compris des médecins. Ce que je regrette, c'est que ce sont deux mondes, le judiciaire et le médical, qui ne se connaissent pas. Les médecins ne sont pas formés au droit et les juristes ne le sont pas non plus au droit médical, ce qui pose le problème de la formation des magistrats (mais aussi des avocats ) dans des domaines spécialisés comme la santé ! J'ai vu arriver dans mon cabinet, après dessaisissement d'autres juges d'instruction, des dossiers au pénal dans lesquels il y avait eu des mises en examen excessives avec des fautes qui n'étaient en aucun cas caractérisées, et les cas contraires. Vraiment, la formation des uns et des autres, magistrats, avocats et médecins dans ces domaines-là qui s'ignorent depuis très longtemps, est très importante.

Réserver pour le pénal les affaires les plus graves par une vraie politique pénale du Parquet dans ce domaine, tout en conservant cette possibilité de constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction, est un réel progrès .Mais conservons ce pénal qui sanctionne bien sûr, mais qui a un vrai pouvoir de prévention « pour que ces dysfonctionnements ne se reproduisent pas », comme disent toutes les parties civiles de ces procédures d instruction.

Le but commun est d'obtenir le maximum de prévention des accidents thérapeutiques, je ne donne pas les chiffres des affections iatrogènes en France, c'est-à-dire des pathologies supplémentaires que l'on contracte lors d'un traitement médical, mais les chiffres de ces « évènements indésirables » qui pourraient être évités sont impressionnants. Cette question est vraiment très importante et ne pourra pas être réglée ni par l'indemnisation ni par la sanction, mais par une prise de conscience par le monde médical de l'efficacité des évaluations des pratiques médicales, des applications des protocoles et de toutes les méthodes de prévention, qui seules peuvent éviter les dommages et, partant, les sanctions, et le droit pénal. Voilà ce que je voulais vous dire.

• M. André LIENHART

Je me garderai bien évidemment de revenir sur les propos qui ont été tenus ; simplement je voudrais dire que, aujourd'hui, l'amélioration de la sécurité, selon la littérature internationale, porte sur le travail de déculpabilisation des acteurs. C'est-à-dire qu'il convient que des pairs aillent auprès d'eux pour analyser en profondeur ce qui s'est passé, comprendre ce qu'ils ont pu avoir dans la tête qui fait que, de temps en temps, un professionnel de qualité peut commettre une erreur, dévier d'une procédure. Nous savons que l'erreur existe et nous savons par l'aéronautique que son approche doit éviter toute culpabilisation. Evidemment, la société doit par ailleurs faire fonctionner d'autres voies, avec d'autres motifs. Mais le progrès en matière de sécurité se situe dans cette analyse non culpabilisante. Force est de constater que, de ce point de vue, rien n'est plus culpabilisant que la menace d'une sanction pénale. Nous sommes d'accord sur l'existence de relatives incompréhensions entre différents milieux, mais je pense que mieux vaut que chacun reste dans son domaine. On a besoin de spécialistes de la qualité, de juristes de qualité, de médecins de qualité, et il est difficile de faire passer les connaissances des uns vers les autres. Toutefois, j'aurais tendance à me méfier de ceux qui pensent disposer de connaissances suffisantes dans ces différents domaines : qualité, médecine et droit, même si certains le prétendent. En clair je préfère - si j'ai un problème médical - m'adresser à celui qui a la meilleure réputation du point de vue médical, même s'il est nul en droit. Si c'est un problème juridique, je préfère que ce soit un excellent juriste, même s'il ne connaît pas la médecine. Il en est de même pour les spécialistes de la qualité et de l'amélioration de la sécurité.

• M. Alain TREBUCQ

Merci. On va aller vite, parce qu'il y a encore trois intervenants sur cette tribune qui ne sont pas réellement intervenus et il nous reste une heure, donc rapidement deux ou trois questions avec la salle, et ensuite on reprend le débat sur l'estrade.

• M. Jean-René FARTHOUAT, avocat au barreau de Paris, ancien Bâtonnier.

Jean-René FARTHOUAT, avocat au Barreau de Paris, ancien Bâtonnier. Aussi rapidement que possible. Le problème est que le procès pénal ne se résume pas à un rapport entre la société et le coupable éventuel, ce qui est le cas, notamment, en Grande Bretagne, où on n'imagine pas l'intervention de la partie civile dans le procès pénal parce qu'elle fausserait celui-ci. En France, il y a un troisième acteur qui est la victime et ce que l'on constate - et pas seulement dans le domaine médical mais dans le domaine de toutes les grandes catastrophes - c'est que la victime estime que son préjudice n'est pas réparé. L'accélération de la réparation du préjudice matériel est un progrès tout à fait considérable, mais c'est radicalement insuffisant pour les victimes, et particulièrement d'ailleurs pour les ayants-droit des victimes, c'est-à-dire lorsque l'on est en présence d'accident mortel. Les ayantsdroit des victimes ont besoin du procès pénal. On rejoint le fameux problème du deuil qui doit être réparé par une sorte de sacrifice global constitué par le procès pénal. Je crois que la vérité - et ce n'est pas un jugement de valeur - est que la santé n'est pas malade de la justice, le problème est de savoir si la justice n'est pas malade de l'opinion ? 

• Mme Gisèle MOR, avocate, ancien bâtonnier de l'Ordre des avocats de Pontoise.

Gisèle MOR, avocate. Je voulais réagir sur cette question de la pénalisation et de la place de la victime. On a tendance à lire et à entendre à droite et à gauche : est-ce que l'on ne fait pas la part belle aux victimes ? Ont-elles leur place dans le procès pénal ? Est-ce que finalement - vous y faisiez référence - le système anglo-saxon (laisser l'auteur face simplement à ses juges) n'est pas la solution, la victime étant indemnisée par un système parallèle ?

En tant qu'avocate de victimes essentiellement, je puis vous dire que lorsqu'elles entrent dans nos cabinets, leur demande première n'est pas l'indemnisation, notamment en matière de préjudice grave. On a rarement une première demande relative au délai et au montant de l'indemnisation.

La première demande est : qui est responsable ? Il y a surtout ce besoin d'avoir face à soi une véritable confrontation avec un véritable responsable, ce que ne permet pas la justice civile. Et puis si la victime est si présente aujourd'hui dans le procès pénal, c'est - excusez moi je vais peut-être être provocatrice - parce qu'il y a une véritable démission des parquets. Je crois que si les victimes ne sont pas acteurs dans le procès pénal notamment à l'instruction, les parquets n'exercent pas ce rôle qui devrait être le leur. Rappelons quand même que la justice pénale doit jouer un rôle de régulateur. Si la justice n'intervient pas pour réguler les comportements, on laisse la porte ouverte à n'importe quoi. Tous les grands procès de santé publique, il n'y en a pas eu beaucoup, ont été ouverts par des victimes avant tout, et pas par des parquets, cela interpelle quand même.

• M. Alain TREBUCQ

Monsieur Xavier de ROUX..

• M. Xavier de ROUX

Je crois que ce que nous venons d'entendre est tout à fait extraordinaire, et je crois que c'est vraiment le cœur du débat ici parce que nous avons parlé très savamment pendant une heure et demie des problèmes d'indemnisation des victimes, du risque assurantiel, de l'indemnisation par la collectivité, du coût social, et en réalité il ne s'agit pas du tout de cela. On vient de nous le dire, il s'agit en réalité d'un parcours initiatique et nous rejoignons ce que disait le professeur LIENHART tout à l'heure, le parcours initiatique de l'opinion vers la nécessité de faire un deuil.

Nous sommes totalement dans l'imaginaire parce que : que signifie faire son deuil après cinq ans ou six ans ? C'est en réalité un phénomène de société, le besoin de retourner à un droit qui est celui de la vengeance parce qu'il faut trouver un coupable, et c'est ce coupable que l'on va désigner à la vox populi. Donc on rentre dans un autre monde et je crois que c'est très intéressant que cela soit dit. Nous ne sommes pas dans les règles du droit à l'indemnisation, dans les règles de droit classique, mais nous sommes dans un droit nouveau qui est le droit initiatique des victimes.

• M. Bernard VATIER, avocat au barreau de Paris, ancien Bâtonnier.

Bernard VATIER, avocat. Je voudrais simplement évoquer cette question essentielle pour apprécier la place du débat judiciaire. Il est clair aujourd'hui qu'il y a un besoin de rétribution qui s'exerce par la voie pénale et qui correspond sans doute à la disparition de la providence ou de l'absence de Dieu dans la société. Ce que je veux dire par là, c'est que dans le modèle juridique actuel, la voie pénale est désormais privilégiée dans la recherche de la compréhension et ceci également parce que la voie civile ne le permet pas pour ce qui concerne les dommages collectifs.

Le juge d'instruction permet d'orienter la preuve, de rechercher collectivement l'origine du dommage collectif. Le juge civil ne raisonne qu'individuellement et par conséquent, pour ce qui concerne les dommages collectifs, l'absence d'action collective au civil favorise - je le crois - la recherche pénale. Derrière ce besoin de rétribution qui fait que la victime prend une place éminente et excessive en matière pénale - puisque effectivement la justice peut devenir justicière, à raison de la place qu'elle prend de plus en plus dans le procès pénal - il y a sans doute à rechercher aujourd'hui les voies et moyens d'obtenir par la voie civile une explication collective dans la recherche de la cause du dommage. C'est précisément, au niveau de la procédure civile en France, qu'il y a un manque évident. Ne devrait-on pas réfléchir à une procédure particulière qui permettrait de rechercher cette explication collective parce que, à dire vrai, ce que recherchent les victimes, c'est, avant de condamner, de comprendre.

• M. Alain TREBUCQ

Monsieur EVIN, et après Maître COHEN à la tribune.

• M. EVIN

Je m'inscris en faux contre ce que tu disais Xavier tout à l'heure, parce que je pense en effet - et de ce point de vue l'intervention de Maître MOR doit être prolongée - qu'il y a une relation particulière qui s'établit entre le malade et le médecin ou entre le malade et l'établissement de santé dans la mesure où il y a une relation de confiance qui a été rompue par l'accident qui est intervenu.

On a évoqué les questions relatives au principe de précaution, aux bénéfices-risques etc. Je crois qu'il y a toute une réflexion à poursuivre - et notamment au regard de ce que vous disiez Maître tout à l'heure - sur la manière dont nous traitons très mal la suite de l'accident, c'est-à-dire la relation qui devrait pouvoir se poursuivre entre le professionnel et le patient qui est devenu victime. C'est souvent de mon point de vue, je le dis y compris dans une responsabilité des établissements de santé et de la fédération hospitalière, je crois que, aussi bien du côté des professionnels que du côté des établissements, nous ne savons pas gérer la suite de l'accident. De ce point de vue d'ailleurs - et je me retourne vers l'assureur -, nous avons encore à travailler sur ces questions parce qu'il est vrai que l'établissement de santé notamment a tendance à déléguer à l'assurance, à l'assureur, la gestion de la suite de l'accident alors que nous disposons, y compris en établissements, de médecins médiateurs, de commissions, etc.

Cela échappe à cette relation entre le médecin et la victime qui, pour pouvoir effectivement identifier ce qui s'est passé et pour pouvoir d'une certaine manière faire son deuil - on est là quand même dans un domaine de la santé -, a essentiellement recours au pénal. C'est toute la gestion de l'annonce de l'information. Je vois des situations aujourd'hui où, malgré ce que dit la loi de 2002 sur l'obligation d'informer y compris à la suite d'un accident, il y a un mutisme de la part du professionnel de santé, et je le reconnais, cela a été dit tout à l'heure. C'est vrai que c'est naturellement une blessure pour la victime, mais c'est aussi une meurtrissure pour le professionnel de santé qui a une attitude de bienfaisance à l'égard d'un patient et qui se trouve effectivement face à une situation où il l'a mutilé alors que cela n'était pas son objectif.

Ce mutisme du professionnel de santé couvert par l'institution qui n'arrive pas à obtenir du professionnel de santé la liste - je ne voudrais pas citer des faits aujourd'hui qui sont en cours d'instruction -, quand on voit le médecin qui refuse de donner au directeur d'hôpital la liste des personnes concernées et qui ne permet pas de poursuivre la gestion de la relation avec ces patients et ces victimes, en effet il n'est pas étonnant qu'on se retrouve au pénal.

Donc j'en profite pour interpeller effectivement les professionnels et les établissements de santé pour que l'on travaille sur la relation avec le patient. Il est évident que l'on ne peut pas laisser un professionnel de santé seul lorsqu'il est lui-même confronté à une victime qui a été mutilée à la suite d'une intervention. C'est tout cela qu'il nous faut reprendre, que nous gérons très mal et qui conduit en effet à ce que des victimes demandent à avoir accès au pénal pour pouvoir comprendre et pour pouvoir retrouver cette relation qui a été rompue avec le professionnel. C'est là-dessus qu'il nous faut travailler je crois, et c'est un point sur lequel nous n'avons pas encore suffisamment avancé.

• M. Christophe FICHET, avocat au barreau de Paris.

Christophe FICHET, avocat, Cabinet Gide Loyrette Nouel. Permettez-moi de faire juste un petit aparté pour rebondir sur ce qui a été précédemment évoqué, et souligner l'enjeu de la relation entre professionnels du droit et professionnels de la santé. J'ai eu la chance d'être détaché temporairement au sein de la direction juridique d'un grand laboratoire pharmaceutique, où j'ai été très étonné de constater la demande émanant des directions des affaires réglementaires/recherche et développement, ainsi que des pharmaciens responsables, à l'occasion notamment de la mise en place et de la contractualisation d'essais cliniques (aujourd'hui "recherches biomédicales"). S'est ainsi manifesté un besoin d'information, de concertation et d'accompagnement tout au long du processus de contractualisation afin notamment de gérer les relations parfois délicates entre promoteurs et investigateurs (regroupés en outre très souvent en associations de médecins) et patients. La gestion des risques et des nombreuses problématiques juridiques et réglementaires dans un contexte aujourd'hui très souvent international appelle incontestablement un rôle accru des juristes. Au travers de cette expérience et de cet exemple en particulier, il y a ainsi selon moi une véritable interaction entre professionnels du droit et professionnels de la santé, et le dialogue compréhensif et constructif qui doit être mis en place entre les juristes et le monde médical constitue un enjeu considérable. Bien des risques peuvent ainsi être évalués et évités, limitant d'autant les éventuels conflits et poursuites judiciaires.

• M. DUPUYDAUBY

Juste pour dire que l'on aborde là un problème assez central qui est celui de la relation entre les professionnels de santé et leurs patients. On a pris conscience qu'au niveau des études médicales, c'est vraiment un point qui est peu traité, pour ne pas dire inexistant et c'est pourtant un point central parce qu'il va s'exprimer ensuite comme on l'a vu tout de suite au moment de l'incident, sans que la préparation initiale ait eu lieu .C'est ce qui a amené notre groupe à créer une fondation d'entreprise qui est justement la fondation pour la relation patients-médecins parce qu'aujourd'hui ce problème nous semble trop sous-estimé, alors qu'il est à l'origine seconde de beaucoup de contentieux. Peut-être qu'effectivement, c'est une des racines de la question que l'on aborde aujourd'hui.

• André LIENHART

Si l'on considère l'élément pénal, qui est au centre, il n'y a pas que le médecin qui soit victime de la survenue d'un procès, il y a aussi, si je puis dire, la victime elle-même puisque le plus souvent elle n'a pas gain de cause. Dans ce cas, j'ai pu constater que, même après plusieurs décisions de justice, elle considère que c'est une injustice. Donc c'est bien en amont qu'il faut essayer de régler les problèmes, y compris au profit des victimes. Quelles sont les fonctions du procès, autres que strictement juridiques ? On lui prête notamment celle d'aider le deuil, d'exercer une fonction cathartique. Je crois en effet qu'il y a lieu de faire en sorte, qu'au niveau des établissements, il n'y ait pas seulement du dialogue mais aussi une espèce de mise en scène, une certaine théâtralisation, parce qu'il n'est pas exclusivement attendu de l'information.

Ensuite, comprendre ce qui s'est passé. Il est vrai bien sûr que les CRCI ne sont pas là pour court-circuiter la procédure pénale, c'est le moins que l'on puisse dire. Toutefois, la personne souhaitant disposer de l'avis d'un tiers neutre peut avoir celui d'un expert, même si, formellement, c'est au travers d'une demande d'indemnisation. Si l'on cherche à comprendre ce qu'il y a derrière la demande de procédure pénale, on voit qu'il est possible d'apporter des éléments de réponse par d'autres voies.

Le troisième élément est : " plus jamais ça". Propos souvent tenu par la victime, qui pense que la sanction pénale évitera qu'un tel événement ne se reproduise. Ce que j'ai essayé de montrer tout à l'heure est que la démarche préventive requiert au contraire des investigations qui ne sont pas celles de la procédure pénale. Ce sont des enquêtes beaucoup plus globales et confidentielles. Il convient de savoir les mener, que ce soit à des échelons individuels, accident unique, ou qu'il s'agisse d'accidents plus collectifs, pour essayer de comprendre tous les facteurs favorisants, tout ce qui s'est passé et pas simplement rechercher le responsable A, B ou C, parce qu'en définitive les moyens d'amélioration ne se situent généralement pas dans cette dernière recherche.

• M. Philip COHEN, avocat, ancien membre du conseil de l'Ordre des avocats de Paris et du Conseil national des barreaux.

Je voulais réagir sur la question du débat pénal parce que c'est extraordinaire comme il suffit d'aborder le pénal pour voir que tout s'enflamme. Le thème de la journée est bien placé sous le signe du paradoxe. Il y a une évolution dont les médecins et le corps médical se plaignent, subissent, dont ils ont d'ailleurs pris acte aujourd'hui, mais qui est une évolution générale de la société. C'est une évolution de la société qui finalement abat tous les métiers autrefois sacrés, comme, les notables, les médecins, les politiques, et même les magistrats (je me souviens d'un procès fait à un juge d'instruction récemment, sa mise en cause et sa responsabilité, etc.). Pourquoi ? Parce que nous sommes dans une société qui aujourd'hui ne reconnaît plus simplement des fonctions, mais toute fonction est devenue une prestation de services. Donc il existe aujourd'hui une relation de consommateur ou d'usager - j'ai bien entendu Monsieur SAOUT - avec des prestataires de services. C'est une évolution où il aurait été paradoxal que le monde de la santé échappe, il n'y échappe pas, il la vit. Le débat est intéressant parce que ces fonctions telles les fonctions médicales ou encore les fonctions de juge appellent au respect nécessaire du principe d'indépendance, pour leur exercice : tous ces métiers-là revendiquent cette indépendance, mais on voudrait les traiter comme des simples prestataires de services.

C'est un premier paradoxe, c'est comme cela, il faut bien et il faudra bien faire avec. Le deuxième paradoxe c'est que l'on est dans une société qui place le corps médical au cœur d'une double demande totalement contradictoire :

1. la demande générale du tout sécuritaire : c'est-à-dire qu'il faut faire toujours plus (alors que le principe de précaution, cela peut être soit de ne rien faire, soit de tout faire), demander des examens à titre systématique au moindre risque éventuel... On a entendu tout à l'heure qu'il fallait arrêter de transfuser parce qu'il y avait peut-être un risque de virus, mais enfin il faut s'interroger aussi sur l'intérêt qu'il y a encore de transfuser, malgré ce risque, pour sauver une vie ;

2. de l'autre côté, il y a une demande de la société qui dit économiquement et financièrement au corps médical : il faut faire moins en faisant mieux.

Il y a donc dans le domaine de la santé, en tous cas dans le ressenti des médecins que je connais - puisque je les accompagne - une demande intrinsèquement contradictoire de notre société.

Et puis dans la continuation du paradoxe, jamais autant les médecins ont intégré la notion du risque et les acteurs de santé la notion du procès et la notion de la responsabilité. Jamais ils ne l'ont ressentie aussi vivement du fait notamment de la surmédiatisation des affaires pénales et pourtant, jamais la situation actuelle du point de vue du traitement de ces affaires-là n'a été meilleure pour eux que la situation actuelle. Pourquoi ?

Parce qu'il est vrai que, dans le contexte d'une société totalement sécuritaire avec la pression du judiciaire, la loi KOUCHNER consacre la notion d'aléa thérapeutique et prévoit son indemnisation par la solidarité nationale dans les cas les plus graves. Cette loi, on en débattait depuis 20 ans, mais il convient de rendre à SARGOS ce qui est à SARGOS, c'est quand même lui qui en a été le déclencheur dans un article publié dès 1996 en affichant clairement : s'il n'y a pas de fonds d'indemnisation et de décisions prises par les pouvoirs publics, c'est nous les Magistrats qui ferons ce fonds dans le cadre du contentieux et nous indemniserons en changeant la règle de droit applicable.

C'est cette volonté clairement affichée qui a contribué à la mobilisation générale. C'est pourquoi on ne peut pas dire que la jurisprudence n'a pas d'impact sur les acteurs car c'est bien l'annonce d'une modification de celle-ci, avec le risque que cela présentait, qui a permis l'aboutissement législatif. Dans un climat sécuritaire, où personne n'entend et n'accepte la notion de risque, en tout cas qui ne soit pas garanti, la loi du 4 mars 2002 consacre cette notion de risque existant et incompressible en matière médicale et la notion de responsabilité pour faute avec la mise en place par ailleurs des CRCI tant attendues.

La CRCI est devenue une sorte de guichet unique qui finalement est censé permettre et faciliter l'harmonisation des normes juridiques applicables à la fois aux acteurs du public et du privé concernés, puisque la procédure suivie les concerne de la même manière. Ne sommes-nous pas encore allés assez loin en ne prévoyant pas éventuellement un recours préalable obligatoire à la CRCI ? C'est une question que devront se poser les politiques. Est-ce que dans cette situation-là, on peut dire que les médecins ont raison ? Non. Dans cette situation là, la crainte et le ressenti des médecins n'apparaissent pas fondés. On parlait du pénal : le pénal, on sait que c'est une part infime, mais pour le médecin, c'est une part énorme... Cependant, soyons clairs, entre les textes et ce que l'on vit aujourd'hui, il y a encore un écart important entre ce qui peut être possible, ce que doit être le rôle des CRCI (mieux faire comprendre ce qui s'est passé, avoir un rôle pédagogique, mieux faire comprendre la réalité des données médicales et de l'exercice médical...). Est-ce que cela fonctionne bien actuellement ? Cela fonctionne peut-être de mieux en mieux, mais c'est un gros enjeu. Mais il faut que les magistrats aussi jouent le rôle de régulateur qui est le leur pour éviter ce risque que nous avons actuellement, que moi je ressens, que nous ressentons tous, le risque que finalement les médecins changent de priorité dans leur exercice. Moi j'ai commencé à avoir peur lorsqu'un médecin me téléphone pour me demander ce qu'il doit faire pour un patient en fonction de telle ou telle jurisprudence. J'ai peur d'un point de vue général parce que l'on n'est plus dans l'exercice médical, on est dans l'exercice médico-légal, ce qui en termes de santé publique ne peut qu'effrayer car un médecin doit faire ce que lui impose la situation du patient et non pas en fonction de telle ou telle jurisprudence.

Monsieur TREBUCQ le disait, les sessions de formation pour les médecins où nous traitons de la responsabilité médicale sont des sessions très fréquentées parce qu'il y a l'intégration de ce risque. Pourquoi sont-elles très fréquentées ? Souvent, on nous pose des questions à nous en tant que juristes du type : mais est-ce qu'il vaut mieux faire cela pour éviter le risque alors qu'il s'agit d'actes médicaux, ou plutôt ne pas faire ? Nous sommes à ce moment où il faut rappeler que si la justice doit avoir un rôle, c'est bien celui de régulateur, par le rappel des principes et un peu de pédagogie au plan de la réalité d'appréhender la responsabilité médicale. Un peu de justice c'est très bien, et tant mieux parce que cela a des vrais impacts, « comme chez les anesthésistes depuis longtemps » ; trop, c'est la dérive assurée et alors là, cela a un vrai impact dévastateur en matière de santé publique.

Est-ce que trop de justice donne un meilleur système de santé ? Prenons un exemple : Moi je préfère encore le moins de justice et de judiciarisation que nous avons, même si elle augmente, en France, par rapport à la judiciarisation à l'américaine, qui n'a pas donné un meilleur système de santé que le nôtre en termes de résultat. Il n'y a donc pas de lien automatique entre l'augmentation des mises en cause de la responsabilité et l'augmentation de la performance du système de santé, même si le système de la responsabilité des acteurs demeure évidemment indispensable. Mais puisque le débat doit continuer à s'animer, j'ai bien entendu dire que le choix du procès pénal serait un indicateur : l'indicateur d'une souffrance ou d'un défaut total de communication, ou des deux en général, ce qui contribue à l'intensité de la douleur vécue et à chercher non pas seulement un responsable comme on l'a dit mais un coupable, ce qui n'est pas la même chose que rechercher la vérité. Rechercher un coupable, ce n'est pas rechercher forcément la vérité, parce que la démarche de vouloir comprendre est une démarche aujourd'hui qui ne passe pas nécessairement par le pénal, sauf pour les procès de santé publique qui demandent des grands moyens d'investigation, je laisse les procès collectifs. En matière de pure responsabilité médicale, il n'y a pas de passage nécessaire obligé par le pénal.

Vouloir rencontrer le médecin, se faire entendre, connaître ce qui s'est passé, cela ne passe pas forcément par le pénal. Quand cela passe par le pénal, il faut avoir le principe de réalité de dire qu'en général se rajoute une douleur - celle qu'on voit dans le procès pénal qui rend totalement inaudible toutes les explications possibles aussi fondées soient-elles. C'est bien en matière pénale que le rôle des juges est bien le plus important, avec le devoir qu'ils ont de juger dans le respect strict des principes et éléments constitutifs de l'infraction pénale, c'est-à-dire justement de ne pas céder à la demande de l'émotion portée au pénal. Il n'y a rien de pire pour moi parce que j'ai un exemple en tête, qui n'est pas à Paris je le dis tout de suite, mais qui est en province, où l'on a volontairement au bout d'une instruction pénale, dont on savait qu'elle ne pourrait pas aboutir à une condamnation, renvoyé quand même l'affaire devant le tribunal correctionnel « parce qu'il le fallait, parce qu'il fallait pour les familles qu'il y ait un débat, une audience », qui ne fera finalement que renforcer dans la tête des victimes qu'il y avait peut-être une culpabilité du médecin tout en trouvant tout à fait normal qu'un médecin puisse faire l'objet d'une audience correctionnelle publique et être jeté pendant ce moment-là aux doutes et à l'opinion. Même si on savait d'avance qu'il n'y pas de condamnation pénale, et il n'y en a pas eue, il ne fallait pas pour les victimes leur faire perdre les années d'instruction et il fallait éventuellement avoir un subsidiaire d'une condamnation civile que seuls l'audience et le jugement correctionnel rendent possible et non pas une ordonnance de non-lieu.

Voilà la réalité des paradoxes d'aujourd'hui. Si l'on veut conserver un peu d'humanité nécessaire et préserver l'intérêt de santé publique, il faut bien revenir aux principes établis par la loi KOUCHNER. J'entends bien Monsieur EVIN, on peut améliorer, oui on peut améliorer la communication, etc. Mais la demande première des victimes n'est pas en général une demande d'explication auprès des médecins eux-mêmes, de l'établissement, mais auprès d'un tiers indépendant. Cela ne veut pas dire que les acteurs de santé ne doivent pas améliorer leur communication, mais cela souligne encore une fois, au-delà de cette communication, le rôle indispensable que doivent tenir les CRCI.

Tout à l'heure, quelqu'un a indiqué que les médecins se désinvestissent des procédures autres que pénales. Cela n'est plus du tout vrai aujourd'hui, encore moins du côté des assureurs. Le médecin qui n'est pas là et « se fout » de la mise en cause de sa responsabilité civile assurée, ce n'est plus vrai. Ils vivent aussi ces procès là très mal, surtout quand ils savent qu'une expertise civile peut aussi déboucher sur un procès pénal. Et puisque nous parlons clair et franchement dans le cadre des Entretiens SAINTES, dans toutes ces notions et discussions (rapports prestataires services, recherche d'informations, avoir un responsable, etc) s'il y a des douleurs c'est vrai importantes, j'ai bien entendu Monsieur SAOULT nous expliquer, et je veux faire le provocateur exprès et dire que « les belles paroles, la confiance, la conscience du médecin etc. » ne sont plus de mise aujourd'hui et nous donner finalement une description d'une relation marquée par le consumérisme. Alors il faut avoir le courage de reconnaître aujourd'hui que dans le cadre de cette relation consumériste, il n'y a plus pour un certain nombre de victimes aujourd'hui dans notre société que la seule recherche du dialogue et des responsables, mais bien également la motivation de l'indemnisation.

• M. Xavier NORMAND-BODARD, avocat au barreau de Paris.

Xavier NORMAND-BODARD, avocat à Paris. Je m'occupe beaucoup d'actions de mise en cause de la responsabilité du service public de la justice et je réagis effectivement sur ce que vient de dire Philip COHEN, car c'est un domaine dans lequel on voit apparaître maintenant de la même manière que pour les dossiers de santé, et cela pourrait donner le titre d'un futur colloque: "la justice malade de la justice", exactement la même démarche de la part de certaines "victimes" - je mets le mot entre guillemets -, par exemple dans des dossiers à l'issue desquels l'instruction n'a pas permis de découvrir un coupable, qui recherchent la responsabilité du service public de la justice, parce qu'à leurs yeux, s'il n'y a pas eu de coupable trouvé, c'est qu'il y a un responsable qui est forcément le service public de la justice qui n'a pas permis de découvrir ce coupable.

C'est un phénomène qui s'accroît et qui rejoint ce qui a été dit tout à l'heure, c'est-à-dire cette société dans laquelle on va rechercher quoiqu'il arrive un responsable de ce qui, en définitive, n'a pas pu être sanctionné et n'a pas pu être, au-delà de cette sanction, indemnisé. Je pense que c'est un phénomène de société très important, qui dépasse les métiers et les diverses fonctions auxquelles faisait référence à l'instant Philip COHEN.

• Marie-Odile BERTELLA-GEFFROY

Je voudrais intervenir encore une fois pour dire que le pénal, c'est vraiment très très exceptionnel. En quinze ans, j'avais deux non lieux sur trois affaires, c'est-à-dire un seul renvoi sur trois, et c'est bien ce qu'avait dit Maître MOR, et ce que j'avais dit aussi. C'est parce que le parquet ne servait pas de filtre et n'ouvrait pas des informations dans des affaires très graves. Je veux dire aussi que ce n'est pas la recherche du coupable, je suis désolée, c'est la recherche de la vérité. C'est faire un retour d'expérience, une analyse des dysfonctionnements que n'a pas fait le staff médical et qu'il est en train d'organiser d'une façon systémique. Donc c'est un réel progrès, mais le pénal c'est le dernier recours, quand tout cela n'a pas été fait, et la communication et le retour d'expérience, et on ne recherche pas un coupable. Regardez les statistiques pénales de condamnations dans le domaine médical, elles sont très très faibles, et c'est amplifié par la médiatisation parce que dans le pénal, les affaires sont médiatisées, pas toutes heureusement.

Je voulais intervenir pour dire que je ne suis pas d'accord avec le dernier intervenant. Le pénal, c'est le dernier recours parce que le reste n'a pas fonctionné, et si le reste fonctionne bien, si tout le monde médical fonctionne avec la prévention et avec l'évaluation, il n'y aura peut-être plus un jour de pénal et c'est ce que je souhaiterais dans ce domaine, je ne serai plus là mais c'est très très bien. Voilà ce que je voulais dire.

• M. Philip COHEN

Qu'on ne se méprenne pas, je suis parfaitement d'accord, c'est pour cela que je dis que le paradoxe est entre le ressenti du pénal et le peu d'affaires pénales. Mais il y a la surmédiatisation qui intervient et le peu de condamnations au bout du compte, ce qui n'est pas là pour faire plaisir. Mais ce que j'ai voulu surtout dire, c'est qu'il ne faut faire preuve d'angélisme ni d'un côté, ni de l'autre.

Quand on dit : le pénal c'est le dernier recours, je rappelle que des affaires ont été portées au pénal le jour même de l'accident médical... Ce n'est donc pas toujours le dernier recours puisqu'il est introduit avant même qu'il y ait une demande d'explications, et même si dans la pratique finalement cela ne donnera rien parce qu'il n'y aura pas de condamnation pénale.

Ce que je voulais dire simplement - et encore une fois je laisse de côté les affaires collectives de santé qui n'ont pas d'autres procédures alternatives efficaces, il faudrait d'ailleurs y réfléchir -, c'est que dans les affaires de pur accident et de responsabilité médicale, s'il y a certes parfois la demande de chercher et de savoir ce qui s'est passé, il n'y a aucune nécessité d'aller nécessairement au pénal pour cela, et pourtant on le fait ! La vérité c'est qu'il y a aussi dans ce choix ce qui est en proportion certainement de la douleur parce qu'il s'agit souvent d'affaires extrêmement dramatiques (tels les décès d'enfants à l'occasion de ce que l'on considérait comme des interventions banales, mais où l'on sait que les risques existent néanmoins), c'est une réalité qu'il ne faut pas laisser de côté - je ne parle pas du juge, je parle de la démarche des parties et de la recherche, et du choix du procès pénal. Il y a des parties qui ne veulent pas ici seulement comprendre mais qui veulent aussi chercher un coupable. Je ne fais rien de plus que de répéter les choses qui sont une réalité, ce n'est pas d'ailleurs péjoratif forcément que de vouloir chercher un coupable.

• M. Didier TABUTEAU

Je voulais reprendre un peu de recul par rapport à l'évolution du système. Je trouve que l'on passe un petit peu par pertes et profits un système qui pendant très longtemps, et quand je dis très longtemps je veux dire jusqu'à une date récente, a été quand même dans un système dans lequel l'information était extraordinairement difficile à obtenir a priori et a posteriori, et dans lequel le sentiment d'impunité, qui est quand même ce qui me fait le plus peur en tant qu'usager ou en tant que malade, était extraordinairement répandu. Alors bien sûr, d'un seul coup toutes ces questions se posent et se télescopent : les pratiques, les jurisprudences, les voies de recours, et aujourd'hui le système paraît déstabilisé. Mais c'est parce que pendant longtemps, une chape extrêmement lourde a pesé sur le système. Aujourd'hui il faut retrouver un équilibre. C'est clair qu'il peut y avoir des excès dans les deux sens, mais franchement ne déduisons pas du fait que le système s'anime, qu'il faut réintroduire l'impunité qui a pendant longtemps prévalu.

La deuxième chose que je voulais dire a trait à la remarque du professeur LIENHART à laquelle je suis très sensible : comment concilier la nécessaire sanction quand les faits sont graves, et elle est indispensable, et la recherche de qualité par les revues de morbi-mortalité ? Par la mise en place d'un système collectif qui repose sur une analyse médicale des dysfonctionnements.

Vous faisiez référence à l'aviation aérienne, c'est vrai que dans l'aviation aérienne, l'hôtesse de l'air peut signaler que le pilote a décollé dans des conditions qui n'étaient pas conformes au règlement. Elle peut le faire sans risque de mesure de rétorsion et cela fait progresser la sécurité aérienne. Mais en revanche, il n'y a jamais d'impunité pour le professionnel qui ne respecte pas la règle et qui fait prendre un risque grave pour les personnes concernées.

Evidemment l'avantage de l'aviation est que le pilote est dans l'avion alors que le chirurgien n'est pas sur la table d'opération. C'est un tout petit peu plus simple à résoudre, mais il faut absolument arriver à concilier cette nécessaire absence d'impunité, parce qu'autrement le système dérivera dramatiquement, et des procédures collectives médico-techniques d'amélioration de la qualité. C'est un travail difficile parce que l'équilibre n'est pas facile à trouver entre les deux.

• Christophe LEGUEVAQUES

Je voulais quand même réagir de manière un peu agacée sur les propos de mon confrère COHEN. On a un peu l'impression que d'un côté, il y a les « méchants » consommateurs de la santé et de l'autre, les « gentils » prestataires de services. Pour provoquer et pour rester aussi caricatural, on pourrait tout aussi bien dire que certains prestataires sont obnubilés par la rentabilité, et parfois on pourrait se poser la question de savoir s'ils souhaitent soigner le patient ou amortir une machine, c'est pour provoquer un petit peu le débat.

Sur le pénal ce qui me paraît important, ce n'est ni le deuil, ni la vengeance. Et encore moins du  « droit initiatique » pour reprendre l'expression de  Monsieur de ROUX. Je pense qu'il ne faut pas exagérer non plus. Le pénal, c'est un débat organisé, c'est le rétablissement de l'égalité des armes entre ceux qui savent et se taisent et ceux qui veulent savoir et ne comprennent pas.

Oui, le pénal c'est une arme entre les mains des victimes pour comprendre ce qui s'est passé, pour accéder à la vérité et pour ensuite peut-être trouver un coupable, mais ce n'est pas nécessairement trouver un coupable.

Dans le dossier de Toulouse, on n'en serait pas arrivé au pénal si les médecins dans un « colloque singulier » avaient dit la vérité, avaient dit simplement : « oui je me suis trompé, excusez-nous ». Là cela n'a jamais été fait, ils sont même dans un position contraire, ils sont dans le déni, les médecins refusent de reconnaître la gravité de la situation. Ils refusent d'entendre les souffrances de malades. Ils osent même dire que ce sont les médias qui instrumentalisent le malheur de leur patient... Après, on comprend mieux que les patients parlent de « confiance trahie » car cela est insupportable pour les victimes qui souffrent de voir en face d'elles des professionnels qui refusent de voir la vérité.

Le pénal malheureusement cela sert aussi  à cela. La médiatisation est aussi une arme pour faire évoluer les choses et je crois que si on est arrivé à cette situation, c'est - comme vous l'avez dit tout à l'heure - parce qu'il y a encore parfois une culture de l'impunité, une culture du mandarinat qui s'imposent dans certains services qui font que l'on ne peut pas accéder à la vérité parce que justement on doit se taire. Il faut rompre la loi du silence.  

• M. Alain TREBUCQ

Très court commentaire de Monsieur LIENHART.

• M. André LIENHART

Je reprends un peu l'élément de Monsieur TABUTEAU et je quitte l'aéronautique pour aborder le spatial.

Il se trouvait que j'étais aux Etats-Unis au moment où le rapport sur l'enquête de l'accident de la navette spatiale a été publié : il y avait trois pages d'analyse systémique dans les journaux nord-américains. Retour en France, le Monde, une page : on montre du doigt LE responsable de la NASA. Voilà la différence de culture dont je voulais parler.

Si l'on veut améliorer en profondeur, éviter que l'accident ne se reproduise, il faut faire l'analyse de l'ensemble du système, comprendre son fonctionnement réel, et cela demande une certaine maturité, une certaine acceptation de suspendre le jugement, pendant un temps au moins, sur tel ou tel homme. Or aujourd'hui nos médias, en tous cas grands publics même quand ils paraissent le soir, ne semblent pas prêts pour cette démarche. On est encore moins étonnés que des praticiens, des directeurs d'hôpitaux, des magistrats, des avocats ne se situent pas dans cette démarche, mais si on veut éviter des accidents, si on veut aller dans le sens de l'amélioration, c'est pourtant dans cette direction qu'apparemment se situe la perspective de progrès.

• M. Alain TREBUCQ

Benoît GUIMBAUD pour la SHAM, l'assurabilité du risque médical dans un tel contexte ?

• M. Benoît GUIMBAUD

Avant de répondre à votre question, je souhaite faire deux remarques liminaires pour poser quelques chiffres et situer la problématique de l'assurabilité du risque médical.

SHAM est l'assureur de 75 % des établissements publics français, et de 25 % des établissements privés.

Une première remarque me permettra de donner quelques ordres de grandeur (les chiffres précis sont disponibles sur notre site Internet) : en 2006 pour SHAM, 10 000 réclamations de sinistres en responsabilité médicale, 1000 décisions de justice concernant les assurés SHAM, et 10 procès au pénal. Si l'on s'intéresse aux sinistres matériels et corporels, les sinistres aboutissant à un règlement amiable sont, en gros, dix fois plus nombreux que les sinistres réglés à la suite d'une décision de justice. En 2006 toujours, les saisines d'une CRCI représentent environ 25 % de nos déclarations de sinistres corporels. Sur les - environ - 1 000 décisions de justice concernant nos assurés en 2006, plus de 50 % étaient des décisions favorables. Ceci permet de tordre le cou à l'idée d'une dérive jurisprudentielle. Et il faut saluer ici je crois la loi du 4 mars 2002 qui a permis de recentrer la responsabilité médicale sur la faute et mis un terme aux dérives que nous connaissions jadis dans le but de pousser le législateur vers une indemnisation de l'aléa thérapeutique.

Deuxième remarque liminaire : en matière de risque médical, le décalage est grand entre les données épidémiologiques et les données des assureurs, accréditant l'idée que de nombreuses victimes ne demandent pas réparation. L'exemple le plus frappant en la matière est sans doute celui des infections nosocomiales. On évalue le nombre de victimes d'infections nosocomiales, en France, chaque année, à 750 000. SHAM, qui assure 35 % du marché de la responsabilité civile médicale en France, n'a enregistré que 800 demandes d'indemnisation en 2006. Autre comparaison éloquente : le nombre de décès imputables aux infections nosocomiales est évalué en France chaque année à 4200 ; or seulement 34 décès faisant suite à une infection nosocomiale ont été indemnisés par l'ONIAM en 2006.

Je vais maintenant répondre à votre question : pourquoi les primes d'assurance augmentent-elles ? Réponse : parce que la « sinistralité » augmente. Que signifie le terme sinistralité ? La sinistralité est le produit de la fréquence des sinistres et de leur coût moyen. Or en France, la fréquence, comme le coût moyen des sinistres, augmentent.

Prenons la fréquence des sinistres d'abord. SHAM a construit un indicateur pour suivre cette fréquence. En 10 ans, la fréquence des sinistres a augmenté de 50 %. Ce phénomène n'est absolument pas lié à une dégradation de la qualité des soins. Si la fréquence des sinistres de responsabilité médicale augmente c'est parce que les Français, mieux informés de l'existence d'un risque médical, tolèrent de moins en moins sa survenue. Les infections nosocomiales constituent sur ce point aussi le meilleur exemple. En 1997, SHAM enregistrait 3 déclarations d'infections nosocomiales pour 10 000 lits MCO assurés. Ces sinistres représentaient 4 % du coût des sinistres de responsabilité médicale. En 2006, SHAM a enregistré 28 réclamations d'infections nosocomiales pour 10 000 lits MCO assurés. Ces sinistres représentaient 14 % du coût des sinistres de responsabilité médicale.

Deuxième élément : le coût des sinistres. Le coût moyen des décisions de justice traitées par SHAM a doublé entre 2002 et 2006. Cette inflation ne concerne pas seulement la responsabilité médicale mais touche l'ensemble de la réparation du dommage corporel. Ce mouvement d'augmentation du coût de la réparation du dommage corporel va sans doute continuer, et notamment, je pense, avec l'application de la nouvelle nomenclature des préjudices proposée par M. DINTILHAC.

L'augmentation des primes est due à une augmentation de la sinistralité. Outre l'augmentation des primes,  quelles peuvent être les actions de l'assureur ?

Notre objectif, en tant qu'assureur, est la maîtrise du coût des sinistres. Pour cela nous agissons à deux niveaux : après le sinistre, par une défense médico-légale performante, et avant le sinistre, par un accompagnement en matière de prévention des risques.

S'agissant de notre action en amont, depuis 2005, SHAM propose aux établissements de santé un contrat d'assurance de responsabilité civile à taux modulable. Ce nouveau mode de tarification permet de prendre en compte, dans le calcul de la cotisation, les mesures de prévention et de protection mises en oeuvre par les établissements pour faire face aux risques. Les établissements sont donc intéressés financièrement à l'amélioration de leurs risques.

Nous apprécions les mesures de prévention et de protection mises en place par les établissements au cours des visites que nous réalisons. Ces visites ne sont pas comparables à celles menées dans le cadre de la certification des établissements. Nous visons, en tant qu'assureur, la maîtrise du coût des sinistres, et non, comme la HAS, l'amélioration de la qualité des soins. C'est la raison pour laquelle sans doute les établissements les mieux certifiés ne sont pas forcément les moins sinistrés.

Notre objectif étant la maîtrise du coût des sinistres, nous devons agir sur les causes de la sinistralité. C'est donc à partir de ces causes que nous avons construit nos visites de risques. Prenons quelques exemples. Puisque plus de la moitié de nos sinistres concerne les secteurs opératoires, on comprend aisément que, lors de nos visites, nous concentrions notre analyse sur le bloc opératoire et la SSPI. Les spécialités chirurgicales ne sont cependant pas toutes équivalentes et l'obstétrique occupe une place à part notamment en termes de coûts. L'analyse des condamnations en obstétrique nous a permis d'établir des critères pertinents d'évaluation des risques dans cette spécialité et de les hiérarchiser. Les sinistres de souffrance fœtale aiguë représentant 30 % de notre charge totale des sinistres, il est clair que nous allons attacher une grande importance aux mesures prises pour prévenir ces risques ou pour faciliter la défense des établissements en cas de réclamation indemnitaire.

On pourrait résumer nos visites de risques en trois points. D'abord, nous concentrons notre analyse sur les risques à enjeux financiers importants (obstétrique, chirurgie, réanimation). Ensuite, nous attachons de l'importance aux pratiques défensives, pratiques qui permettent une meilleure défense de l'établissement en cas de réclamation (traçabilité de l'information sur les risques, mesure du PH du sang du cordon ombilical, procédure en cas de survenue d'un accident médical, ...) et qui ne visent pas l'amélioration de la qualité des soins. Enfin, chaque établissement fait l'objet d'une visite ciblée prioritairement sur la correction des dysfonctionnements qui ont été à l'origine des sinistres qu'il nous a déclarés.

• Mme Domitille Duval-Arnould.

Je voulais juste observer que pour les magistrats, la liquidation des préjudices corporels est une tâche qui est devenue extrêmement complexe et longue. La nomenclature DINTILHAC permet une harmonisation et une meilleure réparation, mais on assiste aussi à des inflations de demandes auxquelles il faut répondre. Des demandes sont formées au titre de tous les postes Je peux juste donner un petit exemple : maintenant dans un très grand nombre de dossiers, on nous demande la réparation de préjudices sexuels, autrefois réservés à un certain type d'atteintes. Je dirais qu'on se retrouve maintenant presque toujours avec de gros dossiers et souvent une indemnisation finale, après parfois dix ans de procédure, qui va être très mince par rapport aux demandes et à ce que l'on avait espéré.

• M. Alain TREBUCQ

Merci. On arrive au terme d'une très longue matinée, trois heures trente, je ne l'oublie pas. Christian SAOULT va avoir le redoutable privilège de conclure cette matinée en portant le regard du Collectif inter associatif sur la santé.

• M. Christian SAOUT

Merci Alain de me donner ce rôle de concluant, je ne sais pas si c'est vraiment cela que je vais faire, je crains peut-être de provoquer encore un peu plus un certain nombre de personnes. Merci en tous cas d'avoir accepté les uns et les autres d'aménager la table ronde de ce matin parce que je dois m'en aller.

En fait je voulais réagir non pas en tant qu'ayant à faire professionnellement avec des questions de droit mais en tant que représentant des usagers.

C'était cela mon rôle. J'ai regardé le sujet qui était la santé malade de la justice en me disant : mais qu'est-ce que c'est que la santé du système de santé ? J'ai regardé vers la définition de l'OMS qui dit que la santé n'est pas simplement l'absence de maladie, mais un état complet de bien être physique, psychique et moral.

Je me suis donc interrogé pour savoir si notre système de santé était en bonne santé et savoir si la justice avait quelque chose à voir avec ses troubles, avant de proposer peut-être quelques médications à caractère juridique ou à caractère de justice.

Sur le premier aspect, est-il en bonne santé physique ?

Je me suis dit qu'il fallait regarder un peu l'ossature. De quoi est-elle composée ? Elle est essentiellement composée du préambule de la Constitution de 1948 qui prévoit l'égal accès de soins pour tous au système de santé et au-delà de ce cadre collectif, il y a la question de la relation médicale dont on a dit tout à l'heure qu'elle était un élément contractuel. Et puis pour rajouter un peu sur la vertébration du système, il faut regarder ce que l'on rajoute en 2002 dans la loi Droit des malades puisqu'elle traite à la fois du droit individuel et aussi de démocratie sanitaire puisqu'elle traite de droit collectif. Voilà en gros sa structure, ses os, sa tête, ses pieds et comment ils marchent, et quand on regarde le résultat de savoir s'il est en bonne santé physique à partir de ce que l'on observe au pied de la santé, le résultat n'est pas forcément formidable.

D'abord parce que l'ossature est assez mise à mal. Le système de santé français qui était un système de santé fait pour fabriquer du soin est devenu un système qui exclut des soins, ce qui n'est quand même pas une bonne nouvelle, ce n'est pas moi qui le dis, c'est le fonds pour la couverture maladie universelle qui n'est pas spécialement une officine gauchiste et qui a remarqué dans une étude qu'il a diligentée que 40% des CMUistes étaient exclus de l'accès aux spécialistes. La Haute autorité de lutte contre les discriminations qui a été saisie de ce sujet a estimé qu'effectivement, c'était une discrimination en tant que telle et que l'on avait des problèmes importants dans notre pays. Ces problèmes continuent sur l'accès aux soins, que ce soit à cause des dépassements d'honoraires ou à cause des dessous de table, dont on parle assez peu aujourd'hui mais qui vont probablement revenir à la surface parce que voilà un sujet qui, du point de vue de TF1, est un sujet croustillant, plus que les dépassements d'honoraires, bien plus.

L'absence de ressources médicales disponibles - je crois que quelqu'un l'a dit tout à l'heure - dans un certain nombre de domaines dans ce pays est aussi une vraie difficulté. Donc on a un problème d'accès aux soins qui est un problème difficile, on a un problème de sécurité des soins qui est un problème persistant. Après le nosocomial, on rentre dans les problèmes de sécurité technique, on l'a vu avec l'affaire des irradiés d'Epinal ou de Toulouse, l'affaire de la radiologie du Nord, qui posent quand même des problèmes de sécurité et de qualité des soins qui sont assez persistants. Donc voilà, l'état physique n'est a priori pas forcément très très bon. L'état psychique, je suis allé regarder. Qu'est-ce que cela pouvait dire pour un système sa psyché, est-ce qu'il y avait une psychologie des profondeurs des systèmes ou est-ce qu'il n'y en avait pas ? Je me suis retourné vers des éléments d'ambiance qui sont au-delà de l'ossature qui font un peu son environnement dynamique et je me suis arrêté sur deux points, la question de la précaution et la question de l'adéquation.

Une fois que l'on a mis de côté ce que Didier a dit tout à l'heure sur comment est-ce qu'il fallait regarder la précaution en santé, il n'empêche quand même que ce principe-là n'est pas formidablement administré dans la partie collective, et si on rapproche précaution en santé, analyse de bénéfices/risques ou précaution en environnement et en urbanisme par exemple, on voit quand même que l'on est un peu en retard. Nous avons des procédures d'expertise en précaution environnementale ou en précaution urbanistique qui sont extrêmement fortes et marquées notamment par la dynamique du contradictoire. Or aujourd'hui l'expertise en santé publique n'est totalement pas contradictoire. On a fait mine de faire un petit effort en faisant des obligations de déclarations de prise d'intérêt ou d'intérêt pour ceux qui participent à l'expertise, mais enfin cela ne donne pas et ne confère pas un caractère contradictoire à l'expertise en santé publique, et on s'étonne après d'avoir des affaires Creutzfeldt-Jakob ou ceci cela, donc on a là une difficulté.

Le deuxième point, c'est la question de l'adéquation et comment on modifie le système pour qu'il réponde un peu plus aux attentes. C'est quand même une question d'ambiance, une question de psyché du système - si vous voulez bien accepter cela - et on voit bien que l'on a une difficulté d'adaptation, d'adéquation du système aux besoins de la population. On a en gros un système qui est un système des cas aigus et un système de l'hospitalisation de l'hospitalo-centré, et nos besoins sont des besoins en ambulatoire et sont des besoins de la chronicité. Donc on a les pires difficultés à transformer ce système hospitalo-centré des cas aigus vers une médecine ambulatoire de la chronicité, ou en tous cas de la vie avec des traitements au long cours et même au très long cours puisque c'est quand même la bonne nouvelle du début du XXIe siècle : nous allons vivre très longtemps, plutôt en bonne santé mais avec une partie qui va nécessiter sans doute des traitements au long cours.

Donc du point de vue psychique, je trouve que l'équilibre de notre système est là aussi en difficulté.

Troisième critère, le critère moral. Je pense qu'il tourne autour de trois séquences, la question de la gouvernance, la question de la qualité démocratique de ce système et la question de la pénalisation.

Sur la question de la gouvernance, on a un système dont la gouvernance est totalement archaïque et on a les pires difficultés à le faire émerger dans la modernité. Je me suis amusé à regarder comment était organisée la gouvernance, elle est très très pauvre. C'est essentiellement une gouvernance par opposition : financement opposé à l'action, soins opposés à la prévention, santé opposée à la santé publique, santé opposée au social, environnement opposé à la santé, privé opposé au public, ville opposée à l'hôpital, profession médicale opposée au non médical, rentabilité opposée à la question de la défense, informatisation opposée à la non informatisation, l'Etat opposé aux collectivités, l'Etat opposé à l'assurance maladie. On peut continuer la litanie de ces oppositions binaires dans ce système et c'est cela qui nous tue. Donc c'est quand même une difficulté dans l'état moral du système.

Deuxième point, la qualité démocratique. C'est vrai qu'elle a considérablement avancé après la loi du 4 mars 2002 mais il y a quand même encore des efforts à faire, notamment dans ce qui avait été rapporté tout à l'heure sur l'histoire de « mettre la poussière sous le tapis », mais je ne suis pas sûr que du point de vue démocratique, renvoyer systématiquement la tête du système de santé sur des générations futures soit vraiment ce que l'on peut appeler l'idéal démocratique.

Troisième point, la question de la pénalisation, parce que même si elle est cantonnée comme vous l'avez dit Monsieur tout à l'heure, elle est regardée avec inquiétude par des professionnels, et cela justifie une demande de solvabilisation collective de leurs primes d'assurance, et cela non plus ce n'est probablement pas souhaitable si l'on veut qu'il y ait une responsabilité et qu'elle soit dictée à un moment donné par l'engagement d'une faute et un remboursement ; il faut que les choses restent assez bien organisées.

D'abord si on pouvait écarter la tentation de l'inflation normative, ce serait une bonne nouvelle, et laisser la jurisprudence faire son travail au fur et à mesure. Vous avez tous peu ou prou démontré ici dans les travaux de ce matin que finalement cette jurisprudence était aussi assez limitée et assez utile, qu'elle pouvait déboucher y compris sur des formes normatives idéales ou en tous cas suffisamment appréciables aujourd'hui, mais je ne sais pas si c'est possible d'avoir un comportement autre qu'un comportement d'inflation normative dans notre pays. Il me semble que le rapport du Conseil d'Etat sur l'inflation normative des années 92, ou quelque chose comme cela, et aucune recommandation qu'il comporte n'a évidemment été mis en œuvre.

Le deuxième point qui pourrait nous aider est de donner une chance au contrat, donner une chance à la dynamique contractuelle, donner une chance à cette relation médicale mais en la posant délibérément, frontalement et de manière offensive dans la dynamique du contrat et en essayant de la faire progresser. On a vu dans les témoignages qui ont été apportés comment est critiquée l'espèce d'absence relationnelle. A l'hôpital quand un aléa arrive, on ne sait pas expliquer, c'est une vraie difficulté mais c'est pareil pour la relation médecin-malade classique, il n'y a aucun document qui sous tende la relation médecin-malade. Je ne parle évidemment pas de l'absence de remise d'une feuille de route quand on sort d'un hôpital, qui n'est quand même pas bon là-dessus, et on devrait pouvoir avancer - et il n'est pas normal qu'à la sortie d'une consultation médicale de ville on n'ait pas sa feuille de route - enfin, vous ne sortez pas d'un contrat de services avec un autre professionnel sans savoir non pas ce qui vous engage, ce n'est pas le sujet, mais ce que sont en gros les contraintes qui pèsent sur l'un et sur l'autre, que effectivement il y a des choses à faire. On ne donne pas suffisamment de chance au contrat en le laissant dans une espèce de relation implicite alors qu'à mon avis, il faut le faire accoucher d'une dimension explicite, il y a quelques pistes qui sont possibles. Le dossier médical informatisé est un premier espoir de contractualisation de la relation, l'idée qu'on remette à chacun un plan de soins coordonnés quand il a des soins chroniques à suivre dans la longue durée pourrait aussi constituer une dimension physique au contrat.

Le troisième point me semble-t-il est d'accroître la défense des gens, d'accroître la défense des droits des personnes dans ce système parce que nos concitoyens sont dans une situation de fragilité dans l'usage du système de santé. Ils sont encore devant des gens regardés plus ou moins comme des notables on l'a dit, comme des gens qui savent en tous cas, et eux sont en situation de faiblesse et le plus souvent ils ne peuvent pas saisir la justice. C'est un phénomène compliqué, soit pour des raisons qui tiennent à la relation qu'on entretient avec le soignant, soit tout simplement qu'on n'en a pas les moyens ou la présence d'esprit de pouvoir le faire.

Je suis convaincu que dans des situations inégales, par construction de systèmes inégaux, il faut aider, il faut rétablir l'équilibre et je crois que l'idée d'un défenseur des malades comme il y a un défenseur des enfants, accroché à un corpus qui est celui de la convention des droits de l'enfant, un défenseur des malades accroché à un corpus qu'on connaît, qui est la déclaration sur le droit des malades à l'hôpital ou autre chose, il faut qu'il y ait cette possibilité de pouvoir saisir quelqu'un pour son compte sans forcément enclencher le registre judiciaire. On l'a fait un petit peu avec les CRCI mais mon analyse n'est pas de le faire forcément sur des aspects comme cela mais sur des aspects plus du quotidien de la relation médecin-malade.

Le quatrième point serait d'augmenter la régulation parce que l'on est dans un système qui est quand même en dehors de toute régulation et que inévitablement cela pousse au contentieux, à la fois au contentieux individuel et au grand contentieux collectif.

Prenons un exemple, celui du prix du médicament. Vous savez tous j'imagine que nous payons extrêmement cher quelque chose qui ne le vaut pas, ce n'est pas une nouvelle que je vous apprends, sauf que cela fait des années que cela dure et cela fait des années que l'on ne fait rien. On dit que c'est formidable, d'ailleurs il y a la Commission de la transparence, évidemment c'est tout sauf transparent, je vous passe la description, et puis on a un Comité économique du médicament, j'aime beaucoup celui qui le préside, mais enfin cela fait plus de dix ans qu'il le préside. Alors je ne vais pas rappeler ici que, en général, un Préfet se laisse deux ans dans un endroit, mais quand même ! Voilà quelqu'un qui, tout excellent qu'il soit, tout vertueux qu'il soit, baigne dans un milieu qui est le même depuis une décennie et on s'étonne que le régulation des prix soit un petit peu difficile.

De l'autre côté on voit bien que les ordres ont failli, ils ont en main la régulation du fameux critère de tact et mesure qui figure dans le code de déontologie sur les dépassements d'honoraires. Il y a longtemps que l'on est arrivé à la démesure, sans que les ordres aient d'une manière ou d'une autre été un peu ébranlés, même pas un battement de cils sur leur visage marmoréen. Donc on a là quand même une difficulté, on devrait trouver dans ce pays une autorité de la régulation au sens où nous avons réussi à mettre en place des autorités de régulation économique dans un certain nombre de domaines.

Et puis, dernière remarque, il faut se servir du droit pénal je dirais en tout état de cause, il ne faut pas non plus en avoir peur comme on peut l'imaginer. Cela ne vise pas d'ailleurs forcément que les médecins ce que je vais dire sur ce point-là. On est en train aujourd'hui d'inventer un mode de prise en charge dont on a fait un petit peu allusion sur les aspects techniques et je voudrais le développer sur les aspects informationnels.

Nous sommes rentrés dans la médecine informatisée, ou en tous cas dans la médecine des données de santé informatisées, et pour éviter un certain nombre de difficultés, on est en train de déclencher un arsenal de sécurité indispensable du point de vue des libertés publiques individuelles ou collectives sur la sécurisation des données de santé. Il faut le faire mais je vois bien la manière dont les choses se positionnent. On va à force de vouloir sécuriser absolument, arriver à de la perte de chance, parce que l'on aura mis tellement de pare-feux de tous les côtés qu'accéder à l'information pour sauver quelqu'un va devenir ou complexe ou l'objet effectivement de saisine juridictionnelle. Je pense que l'on n'a pas regardé le service que pourrait nous rendre la dissuasion pénale parce qu'il suffirait peut-être de laisser plus de marge de manœuvre aux soignants dans la prise en charge vis-à-vis des données de santé informatisées, de mettre en place de la dissuasion pénale, des sanctions massives en cas d'utilisation par un tiers de ces données de santé à des fins qui n'étaient pas prévues. Il suffit simplement de mettre en place des sanctions massives qui touchent les professionnels de santé qui n'auraient pas été habilités à utiliser ces données de santé ou bien des tiers à la relation médicale qui ont utilisé ces données de santé à des fins non prévues.

Donc le droit pénal peut d'un certain point de vue nous servir en termes de dissuasion pour alléger les contraintes qui pourraient peser et rendre l'informatisation de ces données tellement complexe que l'on finit par ne plus les utiliser.

Voilà, j'espère qu'avec tout cela je n'aurais pas contribué à désespérer le barreau qui se dit : mais finalement à coup de défenseur des usagers ou à coup de défenseur des patients, à coup de mesures anticipatrices ou de nature à prévenir les contentieux, il n'y aura plus de métier pour les avocats. Non, je crois au contraire qu'il faut qu'ils aient un métier possible, il ne faut pas les désespérer, mais un métier fait avec discernement, parce que je suis persuadé à la lumière de ce que j'ai entendu dans le rapport qu'a fait Madame que finalement si tous ces postes de contentieux sont évoqués devant les juges, ce n'est pas parce que nos concitoyens en ont eu la clairvoyance, c'est probablement parce que les avocats leur ont expliqué qu'il fallait le demander, donc nous avons probablement dans ce système-là et dans ses dysfonctionnements comme dans son bon fonctionnement tous des responsabilités. On devrait probablement les prendre du bon côté, c'est-à-dire savoir ce que l'on peut faire les uns et les autres, à la place que nous occupons, pour essayer d'améliorer le système. C'est ce que l'on essaie de faire modestement dans la mobilisation des usagers du système de santé.

• M. Alain TREBUCQ

Merci Christian, vous nous laissez en héritage - puisque vous partez - quelques bons thèmes pour rebondir cet après midi. Je vous propose d'arrêter là parce qu'on a fait trois heures et demie très denses et riches. Merci à tous les intervenants de la salle et de l'estrade, et on se retrouve ici à 14 heures. Merci.