• Thierry MENEAU, adjoint à Madame le Maire de Saintes

Mesdames, Messieurs, Il me revient l'honneur de vous accueillir ici aujourd'hui, au nom de Madame Schmidt, maire de Saintes, dont je vous prie de bien vouloir pardonner l'absence.

Saintes, c'est une ville de lumière et de caractère. Pour la lumière, aujourd'hui, vous m'en excuserez nous n'avons pas garanti ni assuré le soleil qui d'habitude donne une couleur si belle à notre cité, qui mérite de prendre le temps de s'y promener pour l' apprécier.

Le caractère de notre ville est né de son histoire et des hommes qui la composent mais je crois aussi des événements qui, comme le vôtre aujourd'hui, contribuent à le forger. Saintes est une ville dont le monde judiciaire a marqué de son empreinte quelques-uns uns de nos principaux monuments. Je pourrais citer le "Présidial" et traduire ici tout le long passé de l'ancien régime. Je voudrais aussi évoquer avec vous son Palais de Justice, qui est un des hauts lieux de la vie de notre cité devant lequel se marquent tous les événements importants de notre République.

Votre sujet est aujourd'hui : "Qui t'a fait juge ?". On a envie de dire, immédiatement après "Qui t'a fait roi ?".

Je crois qu'il y a entre la cité de Saintes et ses magistrats, une osmose et j'espère que Madame la Présidente ne me démentira pas.

Les entretiens de Saintes sont un moment important dans notre cité et nous ne pouvons que nous réjouir de les voir s'y ancrer encore plus profondément.

J'ai promis d'être bref, je le serai. Je voudrais vous dire que cette Abbaye aux Dames est habituée depuis de très longs moments maintenant à recevoir les Académies musicales - je vous invite à venir dès le mois de juillet nous y retrouver -. Ici vous allez démontrer aujourd'hui, par la qualité de vos propos, par leur pertinence et parfois aussi par leur audace, que le droit est aussi un art..

• Pierre Rancé

Merci, Monsieur le maire.

Pour participer à cette première table ronde "Qui t'a fait juge ?", sur laquelle il y a beaucoup de choses à dire, je vous présente, successivement, Jean-Pierre Spitzer qui va faire l'introduction, Monsieur le Bâtonnier de Paris Paul-Albert Iweins, Monsieur Paul Martens - vous n'êtes pas Président de la Cour d'arbitrage, vous êtes Juge à la Cour d'arbitrage de Belgique, vous nous expliquerez ce qu'est la Cour d'arbitrage de Belgique - Monsieur Henri Nallet, ancien Garde des Sceaux, Monsieur Eric de Montgolfier, Procureur de la République de Nice, Monsieur Marc Guillaume, Directeur des affaires civiles au ministère, Monsieur Régis de Gouttes, premier avocat général à la Cour de Cassation et Monsieur Claude Goasguen, Député UMP de Paris et ancien Ministre.

• Jean-Pierre Spitzer

Mesdames, Messieurs, Il me revient, je ne sais pas si c'est un honneur, en tout cas la lourde charge d'introduire ce sujet .

Avant de vous dire pourquoi nous l'avons choisi, je vous dirai, comme certains hebdomadaires ou mensuels en avaient la pratique un certain temps, à quel titre vous avez échappé.

Vous avez échappé à un titre auquel nous avions pensé, Xavier de Roux, Michel Rouger ,et moi-même il y a quelques mois : "Hold-up sur la loi : le fabuleux destin du juge judiciaire". Nous avions pensé que ce titre était, comme diraient nos enfants "trop". Nous nous sommes donc contentés de vous soumettre, "Qui t'a fait juge ?".

Alors pourquoi ? Parce que, et aujourd'hui c'est devenu presque un lieu commun, une évidence, ce juge, depuis vingt ans - je ne dirai pas qu'on ne parle que de lui - on parle beaucoup de lui et de ce pouvoir qu'il a ou aurait conquis.

Comment l'a-t-il fait ? Quelle est la genèse ? Je me souviens, jeune référendaire à Luxembourg il y a vingt-cinq ans, des "Unes" du Monde de l'époque où successivement, à un rythme mensuel, il y avait soit un article de Michel Debré, soit un article de Maurice Duverger, les deux titrant : "Ce pouvoir des juges est insupportable". Le premier, Michel Debré, disant en résumé que ce pouvoir du juge était intolérable parce que c'était un pouvoir qui s'exerçait de Luxembourg vers la France. Le second disant que ce pouvoir était insupportable parce que la Constitution française comportait dans son titre III une "autorité" judiciaire, et sûrement pas un pouvoir" judiciaire, et que la tradition républicaine ne pouvait pas supporter un  « pouvoir » judiciaire.

Que reprochait-on à ce pouvoir judiciaire ?

On disait à l'époque que ce juge qui, dans le silence des traités, avait édicté dès les années 63, 64, deux principes fondamentaux qui gouvernent nos vies juridiques et judiciaires au quotidien, c'est-à-dire la primauté du droit communautaire et l'effet direct de celui-ci, avait par-là même créé un droit, donc était devenu une sorte de législateur praeter legem qui était totalement éloigné de la tradition française.

Par la suite, durant les années 80, est apparu celui qui domine encore la scène mais il semblerait, depuis quelques jours, que son étoile soit un peu en baisse : le juge d'instruction. Le juge d'instruction dont on a pu lire pendant vingt ans dans la presse qu'il avait "droit de vie et de mort". Il fait ressusciter cette phrase de Napoléon - ou attribuée à Napoléon - quand on lui posait la question "vous êtes l'homme le plus puissant d'Europe" il répondait - ou aurait répondu - "après mon juge d'instruction".

Je ne ferais pas de commentaires à son sujet devant une telle assemblée, d'autant que ce n'est pas notre propos d'aujourd'hui.

Deux exemples :

1. l'arrêt Perruche,

2. et la transaction, revue et corrigée par la chambre sociale de la Cour de cassation.

Cette transaction, fondée sur les articles 2044 et suivants du Code civil qui nous enseignent qu'elle a "autorité de chose jugée" , est devenue, par la grâce de la chambre sociale de la Cour de cassation, un droit relatif, puisque le juge dit , en résumé,"moi j'ai le droit de reconsidérer cette transaction".

Alors est-ce que le juge s'est approprié la loi ?

Il semblerait que dès lors qu'il se donne le droit de reconsidérer des articles aussi importants du Code civil que les articles 2044 et suivants, indiscutablement on peut conclure qu'il s'arroge le droit de dire le droit, et qu'il n'est plus soumis à la loi.

Est-ce une bonne ou une mauvaise évolution ?

On peut soutenir, d'un côté, qu'en tout cas cela pose un problème fondamental de notre pacte républicain, c'est-à-dire en termes de Constitution puisque la Constitution de 58 prévoit une autorité judiciaire et je rappelle cette phrase extraordinaire du Général de Gaulle en 1964 lorsqu'on lui demande d'où procèdent les pouvoirs, il répond "à l'évidence, de moi-même, puisque je suis le seul qui représente la France, donc tous les pouvoirs procèdent de moi, et bien évidemment le pouvoir judiciaire !".

Vous allez voir que ce n'était pas si faux que cela, en termes de philosophie politique.

D'un autre côté, on peut parfaitement estimer que la jurisprudence de la Cour de cassation, notamment de sa chambre sociale, est une jurisprudence "extraordinaire" puisqu'elle est protectrice des faibles .

En quelque sorte, si j'ai bien compris ce qu'elle a voulu dire : "il n'y a pas de concessions réciproques entre un subordonné et son employeur, dès lors il faut permettre au juge de reconsidérer la manière dont cela s'est fait et de ne pas accepter que la transaction soit de jure, un acte qui a l'autorité de la chose jugée". La volonté indiscutable de la Cour est d'être protectrice des faibles.

Voilà le débat :  « bonne chose », « mauvaise chose ».

Mais ce débat pose une question, d'où le titre d'aujourd'hui, qui est celle de la légitimité.

Lorsqu'on essaie de réfléchir à ce thème de la légitimité de quelque pouvoir que ce soit, et du juge en particulier, on s'aperçoit qu'il y a très peu de littérature. J'ai relu quelques passages de Max Weber et surtout d'un juge européen aux côtés duquel j'ai un peu travaillé, il y a vingt-cinq ans, qui a beaucoup réfléchi sur ce sujet , Pierre Pescatore, qui a "commis" des articles sur la légitimité du juge.

La typologie de Max Weber sur la légitimité du pouvoir, est triple :

1. Première légitimité historiquement apparue, la [légitimité du sacré]{.underline}, en termes laïcs, de la tradition. Le chef, le père, est légitimement en droit de contraindre son fils et cela ne se discute pas. C'est le pouvoir sacré traditionnel.

2. Deuxième fondement, la légitimité démocratique - qui se comprend par elle-même, qui est « self explaining » comme diraient nos amis Anglo-saxons.

3. Troisième légitimité - le terme utilisé par Max Weber peut prêter à sourire - c'est la légitimité charismatique. Mais lorsqu'on lit ce qu'il entend par légitimité charismatique, on arrive à ce que disait le Général de Gaulle. Il explique que la légitimité charismatique, notamment des agents de l'Etat qui exercent un pouvoir, est une légitimité fonctionnelle et que les personnes qui exercent un pouvoir au sein de l'Etat ont une légitimité, du fait de leurs compétences et de par les fonctions qu'ils exercent au sein de l'Etat.

Rapprochons cette dernière analyse des réflexions de Pierre Pescatore. Depuis vingt-cinq ans sur ce sujet. Il part d'un présupposé consistant à dire que dans toutes nos démocraties modernes il y a aujourd'hui une confusion de deux des pouvoirs normatifs, exécutif et législatif, d'où une nécessité d'un contre-pouvoir, qui ne peut être que judiciaire.

En effet, on scinde l'Etat, dès lors qu'il n'y a plus en termes de checks and balances d' opposition entre le législatif et l'exécutif puisque tous les Etats modernes sont gérés par une majorité, tant gouvernementale que législative. Dès lors qu'existe cette confusion du fait de la gestion majoritaire d'un Etat, obligatoirement on assiste à une possibilité de dérive. Dérive en ce sens que le droit que l'on veut appliquer soit le droit de l'Etat, et qu'on ne se retrouve pas dans l'état de droit.

Donc, il faut qu'il y ait, en face, un juge. Le juge doit-il avoir la même légitimité ? Non, dit Pierre Pescatore. Parce que ce juge a comme mission d'appliquer l'état de droit. Il est compétent parce que formé, - c'est un juge professionnel - et il est "soumis au droit". C'est sur ce dernier membre de phrase que je voudrais insister à la fin de mon introduction ou de mon propos introductif.

Il est "soumis au droit". Pour nous français, c'est une chose qui n'est pas normale parce que le juge de tradition était "soumis à la loi" et dans notre vocabulaire juridique "loi" et "droit" ne sont pas tout à fait la même chose.

Depuis 1958, déjà, nos Constituants ont introduit une différence importante puisqu'il y a les articles 34 et 37, et le droit n'est plus seulement la loi, dans le sens de la définition classique de celle-ci, c'est-à-dire l'expression de la volonté générale édictée au sein du Parlement français - selon la formule de Carré de Malberg - puisque l'exécutif lui-même peut édicter des textes qui ont valeur de lois.

Mais, concomitamment à cela, est arrivé le droit communautaire qui vient ajouter, dans le bloc de compétence soumis au juge, qu'il y a un droit supérieur à la loi, et que non seulement il peut, ce juge, mais il doit, écarter la loi, si celle ci est contraire à ce droit communautaire.

Ce juge a donc aujourd'hui le choix entre plusieurs règles applicables, et n'est plus soumis à la loi. Reste-t-il soumis au droit ?

S'il reste soumis au droit on pourrait dire : Monsieur Pescatore a raison, sa légitimité "charismatique" pour utiliser le vocabulaire de Max Weber est largement suffisante. J'ai lu les Considérants, Monsieur le Bâtonnier Farthouat, de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris avant-hier, pour lequel je vous félicite. A leur lecture on s'aperçoit que la cour d'appel analyse chacune des infractions, elle examine les moyens et arguments développés de chaque côté et conclut que sur le plan du droit il n'y a aucune autre solution que la relaxe. Et elle ajoute deux considérants - je n'ai pas eu le temps de feuilleter le Code pénal dans son intégralité pour trouver le fondement légal de ce qui va suivre - et dit : "néanmoins, le comportement de ce citoyen, qui n'a pas rompu avec son environnement alors qu'il connaissait les faits délictueux, qu'aujourd'hui la cour constate, est blâmable". Je m'interroge : est-ce une soumission au droit que de ne pas respecter la présomption d'innocence qui est un droit fondamental, pour "inventer" un blâme qui n'existe nulle part ?

Voilà la raison pour laquelle je pense que si le juge s'empare du droit de cette manière-là.

La question de sa légitimité, question du jour, "Qui t'a fait juge ?" est une bonne question.

• Pierre Rancé

Maître Spitzer merci beaucoup.

Il est prévu que tout le monde puisse s'exprimer, c'est-à-dire ceux qui sont sur l'estrade et ceux qui sont dans la salle. Il y a une règle qui est que, notamment pour les intervenants sur l'estrade, on ne dépasse pas la dizaine de minutes pour intervenir, sachant qu'on pourra revenir sur tous les points développés par Maître Spitzer.

Claude Goasguen, vous êtes Député UMP, vous êtes ancien Ministre, vous êtes professeur de droit, spécialiste du droit romain. Je parle sous votre contrôle : les juges ont pris du pouvoir, en plus il y a cette presse, les journalistes qui ne sont là que pour les encourager... cela devient intolérable, insupportable... cela vous agace... il va falloir changer tout cela. C'est bien cela ?

• Claude Goasguen

Je ne sais pas ce qu'il va falloir changer, mais il faut changer. D'ailleurs, cela a constamment changé. La question de la légitimité du juge par rapport au pouvoir politique se pose. Les juges sont antérieurs au pouvoir politique, je ne vais pas refaire l'histoire, mais la démocratie athénienne se fonde contre les juges, ce n'est pas d'hier que le problème existe. Cela fonctionne plus ou moins et il arrive des moments où la stabilité domine, par exemple en France au XIXème au profit de l'Etat, et qui explique en grande partie d'ailleurs l'hypertrophie de l'Etat en France. L'Etat s'invente quand même une juridiction sur mesure parce qu'il trouve, à un moment, que les juges judiciaires en font trop, cette stabilité ne marche plus.

Je crois qu'aujourd'hui nous sommes arrivés à ce moment de l'Histoire où il va falloir changer en profondeur.

Soyons clairs, je ne veux pas imposer une réforme supplémentaire, je crois que les justiciables pâtissent de la multiplicité des réformes qu'on leur impose, qui sont d'ailleurs finalement ,quand on y regarde avec le recul, des "réformettes" pratiques qui dispensent de poser la question fondamentale. Même si je suis conscient de l'évolution qui a été prise depuis 1970 et notamment à partir de 1993.

Cela étant il faut arriver un jour à poser les questions fondamentales de la relation entre ce que vous citiez tout à l'heure : l'Etat de droit - le terme ne me plaît pas du tout ,d'ailleurs parce qu'il y a l "Etat"- je préfère la société de droit plutôt que l'Etat de droit , l'Etat Français qui oublia le droit rappelle de mauvais souvenirs. D'autre part, le système politique de la Vème République qui n'est pas du tout fondé sur une participation du juge à l'exercice de la souveraineté et de l'autorité, est clair, c'est l'autorité en 1958, même s'il y a eu des réformes depuis qui ont déstabilisé le système. Ce qui fait dire à certains que c'est probablement de cette situtaion que viendra la "crise majeure" de la Vème République. Que l'on soit pour ou contre le juge, l'homme politique... cela fait du papier... c'est important on va y revenir. Il y a deux questions qu'il ne faut pas négliger et qui vont sans doute imposer l'évolution.

La première, c'est d'abord la construction européenne. Je crois que la construction européenne, vous l'avez déjà dit tout à l'heure, par l'intermédiaire de directives "plaquées" sur le système juridique français sans ménagement - je sais bien comment on adopte les directives européennes à l'Assemblée, à la va-vite sans même les regarder -. Nous pousse à "franciser" l'Europe à toute vitesse : on a tort.

Le système qui est imposé, la construction européenne, tôt ou tard, va aboutir, si on veut construire une société européenne, non pas à l'uniformisation des procédures ou de la justice mais au moins à une réflexion commune. Je comprends bien que chacun garde sa spécificité, mais il arrive un moment où on ne va pas pouvoir continuer à vivre avec des systèmes juridiques qui sont fondés sur d'autres pensées, différentes - le système anglo-saxon, qui n'est pas notre système - tout le monde le sait.

Sans aliéner notre spécificité, il va falloir trouver des rapprochements. Ces rapprochements il faut les provoquer, on ne les a pas encore recherchés, on y réfléchit c'est tout. C'est pourtant une question fondamentale, dont les réponses qui seront apportées conditionnent notre vie quotidienne.

Deuxième question fondamentale, qu'on ne peut pas nier qu'on soit pour ou contre, c'est la naissance d'une [société de l'information]{.underline}. La société de l'information, je sais bien que cela dérange tout le monde, les hommes politiques comme les juges d'ailleurs, je crois. La justice s'est faite au XIXème siècle ou à d'autres moments, dans une société relativement fermée et élitiste où finalement la sanction donnée et par l'homme politique et par le juge était acceptée parce que la société d'information n'avait pas encore généré un contre-pouvoir implicite. C'est aujourd'hui le cas.

Cela transforme complètement le système. Les Anglo-saxons ont mieux préparé, probablement par hasard, la société moderne que nous, mais nous, nous sommes complètement à contresens. Evidemment, de cette société de l'information - que j'aborde vraiment en toute neutralité et sans aspect ni négatif ni positif - doit sortir une démarche de l'homme politique et du juge, et du juge par rapport à l'homme politique, et du juge par rapport à l'information et de l'homme politique par rapport à l'information.

Le point le plus extrême c'est bien entendu ce qu'on appelle les "fuites". Dire qu'il y a une article 11 du Code de procédure pénale aujourd'hui qui fait "rigoler" tout le monde, c'est clair ! L'article 11 du Code de procédure pénale est indicatif pour les étudiants, il est purement symbolique. Maintenant, on considère tout à fait anormal de ne pas trouver, le lendemain d'une décision, des extraits complets dans les journaux quotidiens. Récemment on cherchait désespérément à acheter le journal presque pour cela, en disant "tiens, il y a eu un coup sur untel... on va certainement trouver du croustillant !". Et il n'y en avait pas. Et on se demandait pourquoi il n'y en avait pas. Nous sommes tellement habitués désormais à ce que l'instruction ait des fuites - je n'accuse personne, il y a une fuite c'est comme cela : la police, les avocats, les magistrats... on ne sait pas -. Soyons clairs ou bien ce secret de l'instruction redevient ce qu'il est, en droit, mais il ne le pourra pas, en fait, car la presse n'est pas responsable de la fuite, elle fait son métier qui est un métier d'information. Il faut donc constater ce fait politique et vivre avec, comme l'Europe. Qu'on soit pour ou contre.

Voilà deux faits fondamentaux qui vont changer spécifiquement les relations.

Après, la question qui va se poser, bien entendu c'est la construction de cette société de droit à laquelle je crois personnellement, et qui dépasse très largement nos conceptions juridiques héritées d'un XIXème siècle qui est caduc. Que l'on soit de droite ou de gauche, du centre ou l'extrême centre, la société de droit est une construction permanente à laquelle nous devons aspirer.

Se pose à ce moment-là la question de la légitimité. Comment organiser le système judiciaire ? C'est là où le bât blesse. Je me permettrai juste une réflexion : je crois que le juge français va beaucoup changer car il est dans un système intermédiaire où il est à la fois fonctionnaire et à la fois société civile et qu'on ne peut pas être à la fois fonctionnaire et société civile, au sens propre du terme.

Il y a une école intéressante, l'Ecole Nationale de la Magistrature qui est une création récente - on critique souvent l'ENA mais nous avons créé une ENA judiciaire dont on ne peut pas mésestimer l'importance - et qui a, je crois, les mêmes défauts en même temps que les mêmes qualités. Elle était sans doute nécessaire mais elle a très largement contribué à créer un problème, qui pour être important, n'en est pas moins désormais un problème majeur. Il faudra se poser la question de la relation du magistrat par rapport à la société judiciaire.

Moi qui suis un anglophile, je pense qu'il y a d'autres systèmes qui sont plus adaptés, tels que ceux qui recrutent au sein de la société civile des magistrats auxquels on peut donner cette indépendance qui est nécessaire. Le système de l'école de la magistrature me paraît tout aussi contestable que le système de l'ENA. L'école de la magistrature est une nécessité pour les magistrats de formation permanente, c'est une école de "guerre" comme l'ENA pour les Hauts fonctionnaires.

Je ne crois pas pour autant à sa modernité. Voilà des questions que j'ai jetées en vrac. Bien entendu, j'interviendrai à nouveau dans le débat. Cela étant, je pense à ce qui s'est passé récemment et à quel point la société de l'information pénètre désormais le système. Quand on a vu le procès auquel on faisait référence tout à l'heure - mais je ne fais pas de publicité à l'avocat de la cause - je voudrais dire à quel point, au fond, la sanction d'un homme politique célèbre qui a exercé des charges importantes - je ne désigne personne - n'était plus dans la décision judiciaire.

La sanction était déjà portée. Qu'est-ce qui peut traumatiser un homme politique ? C'est, pendant dix ans ou cinq ans, avec le délai raisonnable qu'on ne connaît pas dans ce pays, d'avoir la "casserole" qu'on porte partout. C'est la vraie sanction. A la limite je dirais que la personne politique qui est acquittée se voit frappée d'une deuxième sanction, puisqu'on se dit "s'il est acquitté, c'est qu'il y a un problème " et on lui met une "casserole" de plus. A la limite il faut presque souhaiter, par le paradoxe, qu'il soit condamné, comme cela au moins il est tranquille ! La vérité est là. C'est vous dire, par une illustration un peu caricaturale, à quel point la société de l'information a perturbé complètement le procès au sens classique du terme.

• Pierre Rancé

Merci Monsieur le Ministre.

.L'avocat a parlé, le politique a parlé. Nous allons donner la parole au magistrat. Monsieur de Montgolfier, vous êtes un magistrat particulier vous êtes le magistrat du Parquet, un fonctionnaire. Vous allez nous dire ce que vous pensez de tout cela.

• Eric de Montgolfier

J'ai envie de répondre simplement : la loi et après, l'autorité. L'autorité nous la tenons de la Constitution, de la loi. J'avoue que c'est une réponse un peu simpliste, à laquelle je ne peux pas me tenir. Pourquoi la question se pose-t-elle aujourd'hui de l'émergence de ce qui n'existe pas, c'est-à-dire du pouvoir judiciaire alors que, de mon point de vue, il vaut mieux avoir de l'autorité. Le pouvoir cela n'a pas beaucoup de sens. Il y a tellement de gens de pouvoir qui n'ont aucune autorité, que je préfère avoir un peu d'autorité et moins de pouvoir.

Cependant, cela ne répond pas à la question. Est-ce que, finalement, l'émergence du juge n'est pas due au vide ? Je crois que c'est dû au vide en termes de responsabilité de la classe politique. Je suis toujours un peu effaré de voir que le juge, de plus en plus, est conduit à occuper une place qui n'est pas la sienne, parce que ceux qui doivent la tenir ne la tiennent plus. Il y a un certain nombre d'exemples qui font qu'aujourd'hui le juge nécessairement émerge, et pas seulement par rapport ou contre la classe politique mais de manière globale.

C'est le problème de l'euthanasie par exemple. On sent bien qu'il y a un vrai problème aujourd'hui - compte tenu du vieillissement de la population française, des phénomènes de dégénérescence - c'est celui de savoir si on doit ou non abréger la souffrance. On connaît un texte qui est celui qui réprime l'assassinat. Qui va décider ? C'est le juge. En définitive, il va, au coup par coup, en considération d'une situation qui lui est déférée, décider si "la mise à mort" était ou non licite. Je tends à considérer que c'est ainsi donner du pouvoir au juge.

En matière de stupéfiants également. Nous savons tous que la loi de 1970 est complètement dépassée. Il y quelques quatre ans à peu près, je m'entretenais avec un ancien Premier Ministre de cette question - dans le Nord c'est une question qui préoccupe toujours beaucoup -. Je lui disais "il faut changer la loi". Je crois me souvenir qu'il nous a été promis à plusieurs reprises - à la population pas au juge - de légiférer. Je crois qu'il y a eu même des "grandes gueules" politiques qui n'ont pas hésité à nous dire : "on va légiférer". On attend toujours. Cet ancien Premier Ministre, à qui je disais, il faut légiférer me répondait "oui, bien sûr, il faut légiférer, nous sommes tous d'accord !". Alors faites-le ! "Non, ce n'est pas possible". Pourquoi n'est-ce pas possible ? "Parce qu'on ne sait pas ce que veut l'opinion publique" et que le législateur dans cette société française a de plus en plus tendance à "coller" à l'opinion publique plutôt qu'à la guider.

Tant que nous aurons cette défaillance du pouvoir législatif, on créera un vide que le juge va remplir. Oui, le juge devient législateur parce que le législateur n'est plus législateur. Il y a certain nombre d'exemples que l'on peut donner. En voici un que j'affectionne tout particulièrement parce qu'il est assez saisissant, c'est celui du changement d'état civil. Josette veut devenir Etienne, parce qu'elle se sent plus Etienne que Josette. Elle va devant le juge. Elle lui demande de changer son prénom. Au terme d'un processus assez élaboré - ce n'est pas très compliqué - on va changer de prénom.

(S'adressant à la salle : vous n'êtes pas d'accord ? Vous le direz après, moi c'est l'expérience que j'en ai - de l'extérieur rassurez-vous !)

Cela dit, c'est pourtant comme cela que cela se passe. C'est vrai que la jurisprudence s'est formée progressivement et a admis cette idée qu'on pouvait le faire. Est-ce une chose normale ? Je dirais que ce n'est pas une chose normale.

Il y a un certain nombre d'exemples qui font que progressivement le juge a pénétré dans le système législatif, se substituant au législateur par défaillance de celui-ci. Qui doit s'en plaindre ? Est-ce que le juge doit passer sa tête sous le couperet au motif qu'il a rempli un vide ? Il a sans doute eu tort d'accepter parfois de le remplir mais il lui est difficile aussi de refuser de statuer quand lui est déférée une cause, parce que la loi le lui interdit.

Le problème, ensuite, si ce juge a pris la place qu'on lui connaît aujourd'hui, c'est aussi parce qu'il y a une opinion publique - pas seulement des défaillances - qui à un moment donné a fait connaître sa préférence pour un système plus égalitaire. C'est vrai que les élus s'en "mordent un peu les doigts", n'acceptent pas cette idée d'être remis en cause comme ils le sont - je parle de ceux qui sont justement mis en cause, pas du cas que vous évoquiez tout à l'heure, parce que je crois à la présomption d'innocence, surtout quand elle est constatée -.

C'est vrai qu'il y a eu des mises en cause de chefs d'entreprise, des mises en causes de responsables politiques et c'est sans doute là que tout a basculé. Si l'opinion publique avait dit "non, le juge va trop loin", tout se serait arrêté. Mais l'opinion publique a dit le contraire. Elle a dit "enfin !" "enfin, tous ceux qui sont des sujets de droit vont avoir, devant le juge, un statut comparable". Le problème c'est que ce n'est pas vraiment un statut comparable parce que le statut initial n'était pas le même et que, effectivement, cela a pris une autre tournure, celle d'un combat entre les juges et les politiques, ce qui est extrêmement malsain.

Alors quand vous attribuez, semble-t-il, Monsieur Goasguen, à l'Ecole Nationale de la Magistrature une partie de cette responsabilité : oui, on peut observer qu'elle a été créée par les politiques, pas par les juges. Si vous voulez supprimer l'ENM, je suis d'accord pour qu'on le fasse à condition qu'on supprime l'ENA, qui est son pendant. Le problème c'est que, dans un équilibre démocratique on ne peut pas toucher aux autres sans toucher à soi-même ! Je crois effectivement que l'Ecole Nationale de la Magistrature a vécu. Je crois à un autre système, qui est effectivement plus proche de celui que connaissent les Britanniques, un système où l'émergence du juge se fait dans l'expérience et pas seulement à partir du juge de base mais à partir des avocats - l'avocat de la partie privée et l'avocat de la société -. Je crois à un système dans lequel, initialement, nous serions tous avocats, avec un choix : partie publique, partie privée, avec une même formation et puis au bout de quelques années, avec un système d'écrémage par le haut, deviendraient juges ceux qui auraient montré les meilleures qualités pour l'être. Le problème est de savoir qui va décider de cela. On sait, d'expérience, que ceux qui occupent les premières places ne sont pas forcément les meilleurs, pas seulement dans le système judiciaire, dans tous les systèmes... La légitimité du juge on ne l'aura pas réglée en disant que c'est le pouvoir politique qui va désigner le juge, pas plus que le système électoral. Je voyais dans une contribution du Parti Socialiste récemment qu'on pensait à un "juge élu", à un procureur notamment - cela me concernait un peu plus - qui n'était pas seulement le représentant de la société mais qui était aussi celui du Gouvernement. Je crois qu'il y a, de ce point de vue là, un petit risque aujourd'hui - un gros risque de mon point de vue - à nous parler constamment de "politique pénale" comme si un procureur avait une légitimité particulière là où il se trouve de décider ce qui doit être appliqué de la loi ou pas. Je crois que partout, sur l'ensemble du territoire, la loi doit être appliquée. Il faut trouver un système de cohérence. Or, nous sommes dans l'incohérence totale lorsqu'on nous parle, qu'on nous dit : "vous devez avoir une politique pénale". Ce n'est pas vrai. La politique pénale elle est issue, purement et simplement, de la volonté du Parlement. C'est le Parlement qui dit ce qui est contraire ou pas à la loi. Si le Parlement ne veut pas assumer cette mission fondamentalement et totalement, alors le juge conservera - dans un système où l'opinion publique est le véritable ferment démocratique de la loi - une place qui ne lui est pas due, qui n'est pas une place conquise mais qui est une place que le vide lui a conférée.

• Pierre Rancé

Merci.

Le constat est fait. Soit nous continuons à parler de l'affrontement politiques/magistrats soit on passe à autre chose. Il faudrait envisager les solutions. Vous avez commencé à les ébaucher, après la coordination, la cohérence à trouver, vous m'aviez parlé Monsieur le Ministre Henri NALLET de cohérence de hiérarchisation, de coordination ? Que fait-on ?

• Monsieur Henri Nallet

Quoi faire ? on le sait. J'ai constaté et je le constate encore aujourd'hui, ce matin, que ce n'est pas très compliqué. C'est le faire qui est difficile. Parce que je suis passé place Vendôme, je suis extraordinairement prudent, vis-à-vis de toutes les propositions de réforme de la justice. Mon hypothèse de travail c'est que la chose est "irréformable".

La meilleure preuve c'est ce qui s'est passé en 98, 99, 2000. Toutes les conditions étaient remplies, toutes : un Président de la République qui voulait réformer profondément, un Premier Ministre qui était tout à fait d'accord avec lui, le Ministre de la Justice, arrivant Place Vendôme disant, "on change complètement ", une majorité disant "faut pas le faire !"... une opposition réduite Résultat : rien, strictement rien ou peut-être quelques désastres par-ci par-là.

Donc, la réforme de fond de l'institution judiciaire, Monsieur l'animateur, je passe mon tour !

Par contre, je voudrais savoir si nous avons la même lecture de ce qui s'est passé et de ce qui se 0passe. Alors, Monsieur le procureur, à nous ! Parce que c'est vrai que la question qui se pose aujourd'hui : "quelle est la légitimité du juge" est bien le résultat d'un double mouvement.

Un mouvement de bouleversement complet de notre conception traditionnelle de la loi. Notre conception traditionnelle de la loi, qui est commune à la gauche et à la droite, qui est commune aux socialistes, aux sociaux-démocrates, traditionnels et aux Gaullistes, c'est la volonté générale, l'Assemblée Nationale fait la loi. Le juge est la bouche de la loi, et s'il déborde, on tape ! C'est cela la conception traditionnelle.

Ce qui fait que les responsables politiques sont formidablement irrités devant une évolution qu'ils n'ont pas analysée, qu'ils connaissent très mal et qu'ils refusent au fond d'eux-mêmes, qui est l'apparition du droit communautaire. Oui, le droit communautaire est supérieur au droit national ! Qu'est-ce que cela veut dire ? Cela veut dire que la loi n'a pas le dernier mot.

Deuxièmement, ils sont tout aussi choqués et perturbés profondément par une institution qu'a créé le Général de Gaulle, qui est le Conseil Constitutionnel, qui peut dire : "la loi que vous avez votée est contraire au droit". C'est insupportable, pour un homme politique, élu par le peuple et qui se considère comme détenteur de la seule légitimité qui vaille, en démocratie et en république : l'élection. C'est donc une situation insupportable pour la part de ceux que j'ai fréquentés à l'Assemblée Nationale, au Sénat, sur les bancs de tous les partis politiques.

Si le pouvoir du juge est arrivé à prendre la place qu'il occupe aujourd'hui au point que nous nous interrogeons sur sa légitimité, c'est bien en effet - et là je suis d'accord avec M. le procureur Montgolfier - parce que la nature institutionnelle, la nature sociétale a horreur du vide et qu'il y avait en effet un vide à combler qui était celui de la défaillance du système traditionnel de régulation dans notre culture politique, qui est le pouvoir politique. Le pouvoir politique peine à réguler cette société depuis, en gros, 1974, c'est-à-dire depuis qu'il n'a pas pu et qu'il a montré qu'il n'était pas en mesure de résoudre la crise de la société dans laquelle nous vivons depuis lors.

Rappelez-vous la réflexion d' un chef d'Etat disant : "le chômage ? On a tout essayé"....

Face à cette crise de la régulation, dans notre système institutionnel, en effet, le vide a été en partie comblé par des magistrats qui en tant que "corps" - je le crois et il faut l'intégrer - avait un certain nombre de revendications à faire valoir : "on nous marche dessus, on ne nous aime pas beaucoup, on se méfie de nous et en plus on ne nous donne pas les moyens !".

J'arrive Place Vendôme en 1990, tout le monde est dans la rue, à cause du décret protocolaire, on me dit : "comment, vous n'augmentez le budget de la justice que de 500 millions ? Quelle honte, il faut le doubler !".

Voilà pourquoi je crois que depuis 15 ans nous assistons à ce conflit qui est, me semble-t-il surdéterminé par la demande de l'opinion publique, par la demande de nos concitoyens qui veulent une solution à leurs problèmes et qui considèrent que les politiques en sont incapables et prêtent donc le recours aux magistrats. C'est parce qu'on en veut aux politiques, qu'on est content de les voir enfin être traités comme cela par les magistrats.

D'où, me semble-t-il, les débordements d'un certain nombre de magistrats que je trouve tout à fait compréhensibles. J'espère, Monsieur le Bâtonnier, que nous avons vécu la semaine dernière le début de la fin et que nous changeons un petit peu d'époque. Un certain nombre de débordements sont terminés, j'allais dire à Claude Goasguen qui est dans la majorité aujourd'hui, "vous pourriez supprimer le juge d'instruction maintenant", je pense que plus personne ne dirait le contraire. Peut-être ! En tout cas il me semble que nous arrivons maintenant dans une époque un petit peu plus pacifiée et qu'il faudrait en profiter.

J'arrive à la question que vous me posez. Je crois qu'au cours de la dernière décade on a acquis deux choses, qui me semblent très utiles pour répondre à la question de Jean-Pierre Spitzer :

Premièrement, je pense que l'indépendance de la justice en tant qu'objectif, en tant que nécessité, en tant qu'accord social, ne fait plus problème dans notre société. Alors il peut y avoir des dérapages individuels, il peut y avoir de petits retours en arrière, mais à mon avis momentanés. Je crois que le fond est acquis. Il faut en effet une justice indépendante si on veut qu'elle fonctionne comme système de régulation de nos rapports individuels ou sociaux. De ce point de vue-là il reste peut-être quelque chose à mettre à plat, de manière calme - je ne veux pas entrer trop dans le détail parce que je suis sûr qu'on en reparlera : c'est le statut. Là il y a un vrai problème parce que le travail est fait à moitié, c'est un peu désordonné cela ne fonctionne pas très bien. Il faudrait réfléchir à quoi ? A ce que vous disiez, je crois Monsieur le procureur, c'est-à-dire la hiérarchisation du parquet et l'assurance donnée aux citoyens qu'ils seront traités, au regard de la loi, partout de la même façon. C'est un problème qui, à mon avis, n'est pas insurmontable.

La deuxième chose qui me paraît acquise depuis 15 ans, parce que deux majorités successives s'y sont attelées et considèrent que c'est normal, ce sont les moyens matériels mis à la disposition de la justice. C'est fait, c'est réglé. Aujourd'hui, la justice, est un des budgets prioritaires. Il n'y en a pas assez, bien sûr, je le sais, je connais les revendications des uns et des autres, je vous entends déjà. Mais, quand même, on a bougrement progressé.

Je me rappelle les efforts qu'il fallait faire pour obtenir une amélioration du budget du Ministère de la justice de quelques centaines de millions de francs. Tout le monde aussi est d'accord pour que la justice soit plus efficace. Dès lors je pense qu'on pourrait poursuivre un certain nombre d'actions, de modernisations et de rationalisations du type de celles auxquelles on avait pensé à un moment, ce qui illustrerait peut-être le thème cher à Monsieur de Montgolfier sur la démission des responsables politiques. C'est vrai que si j'ai un regret dans ce que j'ai fait à la Place Vendôme, ce n'est pas tellement l'affaire URBA, parce qu'après tout, Jacques Toubon et moi sommes sans doute ceux qui ont rendu le plus grand nombre de services pour l'indépendance de la justice.

Je crois que ce que je regrette le plus, avec quinze ans de distance, c'est de ne pas avoir imposé aux élus, qui s'y sont opposés, aux avocats qui ont semé un bazar dans la France entière et aux procureurs des TGI de seconde importance : la départementalisation de l'institution judiciaire. S'il y avait quelque chose à imposer, sans discussion, c'était cela. Mais, en bon politique, bien formé, il fallait discuter, faire des commissions, des groupes de travail... et la chose est morte.

Nous entrons peut-être aujourd'hui dans une période moins secouée, moins agressive, peut-être un peu plus stable, dans laquelle on pourrait faire avancer un certain nombre de solutions du type de celles qui ont été évoquées par les uns et par les autres. Il ne faudrait pas élire les magistrats, il faudrait peut-être mieux les former. Il y a trente ans qu'on n'en a pas reparlé on pourrait peut-être en parler : comment mieux les former ? On pourrait aussi parler, si vous le voulez bien, de "comment ouvrir le corps davantage ?". C'est difficile. Vous vous rappelez quand on voulu, en 90, juste un petit peu, et en plus c'étaient des fonctionnaires qui auraient dû y venir... la porte s'est fermée immédiatement : quand même on a fait l'ENM ! On n'a pas fait grand chose, alors que nous avons des exemples qui montrent que l'entrée de la société civile dans un corps chargé de réguler peut être une chose très positive.

Je crois enfin et c'est ma troisième proposition, après la formation, l'ouverture, qu'il faudrait achever la réforme que nous avons ratée, qui est celle du Conseil Supérieur de la Magistrature, pour moi c'est une des clés de l'origine de la légitimité des magistrats, que la société civile soit largement majoritaire, et que les magistrats soient très peu nombreux, pour donner un avis technique, pour être interrogés. C'est la société civile aujourd'hui qui doit dire : voilà celui ou celle dont nous estimons qu'il est en mesure d'assumer ce rôle qui est en effet, non seulement un rôle de "balance" comme diraient les anglo-saxons, de cette espèce de conglomérat de pouvoir que décrie celui que vous citiez tout à l'heure, mais aussi celui qui fait en sorte que la vie entre nous soit possible. Si le magistrat aujourd'hui remplit des tâches de régulation, n'oublions pas qu'il s'agit de tâches de régulation qui autrefois étaient en effet assumées de manière différente, en partie par d'autres, et qui ont simplement pour but d'assurer entre nous la paix civile et le fait que la société puisse fonctionner.

• Pierre Rancé

Merci Monsieur le Ministre.

Je ne sais pas si on assiste au début de la fin, la fin de quoi mais je vais vous donner des nouvelles de la société civile. Peut-être avez-vous lu la presse hier. La "Une" de mes excellents confrères du Parisien c'était "Pourquoi les hommes politiques s'en sortent si bien ?". Nous allons pouvoir y revenir.

Nous allons nous donner un peu d'air. On va quitter ce débat et on va se demander si ce débat est franco-français ou s'il est ailleurs. Monsieur Martens, vous êtes juge du Siège, juge à la Cour d'arbitrage de Belgique. C'est un peu l'équivalent du Conseil Constitutionnel ? Expliquez-nous comment vous voyez les choses par rapport à ce qui vient d'être dit.

• Paul Martens

Je vous remercie. Je regrette qu'on n'ait pas pris le titre à la Charly Hebdo "Hold-up sur la loi" ou bien on aurait pu dire "Les juges ont-ils fait un push ?". En Belgique on discute la question, on ne parle plus du gouvernement des juges. Gouvernement ce n'est pas assez péjoratif. On parle de la République des juges. Mais vous devez savoir que dans une monarchie on désigne sous le terme de République les Etats qui sont mal tenus ! Nous sommes, nous aussi, amenés à parler de ce sujet.

Si on était partis du titre "hold-up sur la loi", j'aurais dit, vous prenez le problème à l'envers. C'est la société qui est pluraliste, c'est la société qui n'admet plus les lois d'exclusion, les lois claires. La loi est devenue un produit semi-fini. L'expression avait déjà été employée parce qu'elle n'est valide que si le Conseil Constitutionnel la laisse passer. Elle n'est applicable que si elle ne méconnaît pas le surplomb du droit européen et enfin c'est le juge qui va dire ce que dicte le droit européen.

J'ai été frappé de voir avec mes étudiants le nombre de décisions rendues, tant en France qu'ailleurs, en refusant d'appliquer une loi ou un contrat au nom de la dignité humaine. Or, qu'est-ce que la dignité humaine ? C'est évidemment quelque chose qui n'a de densité que celle que le juge décidera d'y mettre, en fonction de ses convictions, de son identité narrative. Par conséquent je partage ce que dit Monsieur de Montgolfier mais j'accorde énormément de circonstances atténuantes au pouvoir politique. Je crois qu'il n'est plus possible de faire des lois claires à notre époque. C'est André Jean Arnoux qui disait du Code civil que c'est un chef d'œuvre. Pourquoi ? Parce qu'il exclut la femme incapable, l'enfant incapable, donc le mineur, l'étranger, l'absent, le dément... alors dans les temps d'exclusion rien n'est plus facile que de faire des lois claires.

Mais nous vivons une époque d'inclusion. Je prends deux exemples : le juge de la famille. Je suis assez vieux pour avoir connu l'époque où on disait "la garde des enfants sera confiée à celui qui a gagné le divorce". C'était une prime à la vertu apparente. Et puis on a modifié tout cela et maintenant que doit-on faire ? On doit s'intéresser à "l'intérêt de l'enfant", consacré par une Convention internationale. Le juge des procédures collectives doit tenir compte de l'intérêt de l'entreprise. Mais tout cela, ce sont des paramètres flexibles, dont on ne dit pas au juge quelle est la hiérarchie. Par conséquent je crois que c'est le pluralisme de la société qui interdit au Parlement de faire des lois claires et moi, les lois claires j'en ai fait mon deuil et c'est un deuil que j'ai plutôt gai. Parce que le jour où on refera des lois claires, c'est qu'on en reviendra à des époques d'exclusion. Alors, dire "il faut que le politique reprenne ses responsabilités", personnellement je le souhaiterais, mais je crois que ce n'est plus possible.

Comme le politique ne parvient plus à faire que des lois de compromis, donc des lois obscures - c'est d'ailleurs pour cela qu'elles sont votées - comme les autorités qui jadis avaient les magistères que ce soit le Prêtre, le Père, ont démissionné ou plutôt ont pris leur retraite... il ne reste plus qu'un acteur, c'est le juge.

Ce n'est pas lui qui a pris le pouvoir. Le titre "Le juge s'est-il emparé de la loi ?" je dirais c'est la loi qui s'empare du juge. Bien des lois comportent une délégation explicite ou implicite au juge de dire le droit. Il ne le dit pas parce qu'il a envie de le faire, il le dit parce qu'on ne le dit pas ailleurs. Je le répète c'est quelque chose qui me paraît être la rançon du pluralisme et je n'en ferai pas mon deuil. Voilà un pouvoir qui est grandissant.

La Cour d'arbitrage à laquelle j'appartiens c'est une Cour constitutionnelle qui a un peu plus de pouvoir quand même que votre Conseil Constitutionnel, disons qu'elle est à mi-chemin entre la Cour italienne et la Cour allemande. Tous les jours j'annule des lois ou je dis qu'elles sont contraires à la Constitution, sur questions préjudicielles. Alors je suis évidemment le juge le plus suspect d'illégitimité. C'est une atteinte à la mémoire de Jean-Jacques Rousseau et en plus je remarque que ma génération, qui sortait du totalitarisme, a compris que l'arrivée du totalitarisme dans bien des pays s'était faite dans le plus pur respect du suffrage. Il y a un déficit de légitimité de la loi que nous a appris l'Histoire. Ce sont d'ailleurs tous les pays qui ont connu le totalitarisme, l'Allemagne, l'Italie, le Portugal, l'Espagne, qui ont estimé devoir donner à des juges constitutionnels un pouvoir que ne veut pas leur donner un état jacobin comme le vôtre. Je constate que mes jeunes étudiants - parce que je tiens un discours corporatiste en tant que juge mais aussi un peu pédant en tant que professeur excusez-moi - n'admettent plus cela. Ils sont rétro-Rousseauistes pour moi : "quelle est votre légitimité ? "Vous n'êtes pas élu, vous n'allez jamais devant l'électeur, vous êtes nommé à vie !". Je termine ma carrière à 70 ans. Par conséquent il y a un véritable problème. C'est une question qui m'a taraudé : la légitimité du juge. La réponse que j'en fais, m'est personnelle c'est l'état actuel de mes réflexions : c'est que c'est une question archaïque. Je crois qu'il ne faut pas essayer de retrouver une légitimité à l'ancienne, de dire ou bien c'est une procédure sacrée de nomination ou bien c'est une élection. Nous raisonnons, encore une fois, dans un système hiérarchique qui est celui de notre Code civil, de notre organisation judiciaire, un système pensé par un Général pour un Empire. Nous n'en sommes plus tout à fait à ce système-là. Ce qui m'a fait réfléchir ce sont trois petites choses. On parlait de la Grèce tout à l'heure. Un des grands moments de la démocratie grecque c'est quand les magistrats étaient tirés au sort. Je ne sais plus qui a dit que c'était peut-être le meilleur système. Parce que quand quelqu'un est tiré au sort, il est là, il a prouvé qu'il est le meilleur. Mais quand quelqu'un est nommé parce qu'il est le premier au concours, il est le meilleur a priori donc il n'a plus grand chose à prouver. La première chose que j'ai apprise c'est qu'il n'est peut-être pas bon d'avoir une légitimité de départ. La deuxième chose que j'ai lue d'un de mes auteurs de chevet Marcel Gaucher, s'interrogeant dans un très beau livre "La révolution des pouvoirs" : "faut-il une autorité qui soit habilitée à contrôler la loi ?" Il dit qu'il ne faut pas qu'elle ait une trop grande légitimité cette autorité. Il a cette belle phrase : "une légitimité élective l'armerait à l'excès contre ceux qui veulent contrôler".

Je crois qu'une certaine fragilité est quelque chose qui est plutôt rassurant, en face du pouvoir considérable qu'ont les juges aujourd'hui.

Je peux vous parler d'une petite affaire belge, bien connue, l'affaire Dutroux qui a bouleversé la Belgique. Nous avons mis en place une Commission parlementaire. Cette Commission parlementaire a fait un rapport qui était remarquable à 90 % où il y avait 10 % d'âneries. On leur a dit "est-ce que vous ne voudriez pas rectifier ce qu'il y a d'idiot dans ce que vous avez dit ?". Ils ont dit "Non, nous sommes les élus du peuple". Je me suis aperçu que cette légitimité trop forte, trop dure et élective est peut-être un handicap pour l'esprit critique.

Par conséquent , je crois que des juges qui ont de plus en plus de pouvoir, sans l'avoir cherché mais qui ont de moins en moins de légitimité, cela les oblige à être en fusion avec la société civile. Je crois que les véritables contrôles que nous devons avoir aujourd'hui, ce sont ceux de la doctrine, de l'opinion publique, de la presse, en étant capables de sélectionner et de ne pas entrer dans le jeu de la démagogie. Il ne faut pas raisonner en termes d'infaillibilité. Je crois que le dogme de la faillibilité est inscrit dans nos systèmes, c'est la raison pour laquelle nous avons deux degrés de juridiction et que même au plus haut niveau, nos sentences restent critiquées. Il faut, en termes modernes songer à des contrôles latéraux, des contrôles horizontaux. Dans la société de l'information, je crois qu'il faut que la magistrature apprenne à communiquer avec l'opinion publique. Il y a deux garanties qui me paraissent tout à fait fondamentales, dont la première est la collégialité. Si les vérités d'aujourd'hui - les vérités juridiques - c'est demander au juge de franchir la loi pour arriver au droit et peut-être même pour arriver au bien - Madame Frison Roche disait : "on ne demande même plus aux juges d'être des dieux comme chez Thomas ou chez d'Aguesseau on demande un juge christique, on veut un juge qui aime, qui écoute, qui soit capable d'en pâtir". Par conséquent je crois qu'il n'est pas possible de rester dans nos thébaïdes. Nous sommes tous dans nos institutions menacés par la tentation bureaucratique, c'est-à-dire d'avoir une rationalité propre, circulaire, qui fait le bien de l'institution mais pas le bien de la finalité pour laquelle nous sommes là. Nous faisons tous des paragraphes au nom de Thomas comme disait Max Weber. Par conséquent il faut l'ouverture de la justice sur la société civile, par des systèmes d'échevinage.

J'ai été juge professionnel au tribunal de commerce, j'avais des commerçants avec moi, j'étais Conseiller d'Etat , j'avais les professeurs et maintenant dans ma Cour nous sommes nommés à vie, mais la moitié des juges sont d'anciens parlementaires. Je crois que cela nous aide, nous oblige à décoaguler nos rigidités professionnelles et comme je disais tout à l'heure : collégialité et échevinage avec toutes les nuances qu'il mérite, c'est ce qui pourrait réconcilier un pouvoir judiciaire, qui a peut-être trop de pouvoir, avec une société civile qu'il a eu trop tendance jusqu'ici à prendre à la hautaine.

• Pierre Rancé

Merci Monsieur Martens.

Monsieur le Premier avocat général, se poser la question de savoir si juge s'emparait de la loi. C'est une question archaïque selon vous ?

• Régis de Gouttes

Le juge s'est-il emparé de la loi ? Je voudrais dire d'abord que cette interrogation, ce débat sur le pouvoir du juge et la légitimité est le lieu, me semble-t-il, de toutes les contradictions, de beaucoup en tout cas. J'ai remarqué dans la presse toutes ces contradictions :

Trop de pouvoirs aux juges disent les uns. Pas assez de moyens pour la justice, disent les autres.

Judiciarisation excessive dans notre société, peut-on entendre. Mais cette judiciarisation n'est-elle pas le fait, d'abord, des citoyens eux-mêmes, qui multiplient les recours à la justice ?

Déclin de la loi, on vient de le dire, au profit du pouvoir judiciaire clament les parlementaires. Mais n'est-ce pas le silence, on l'a dit tout à l'heure, du législateur, qui oblige parfois le juge à suppléer aux lacunes de la loi ? Il suffit de songer, par exemple, aux débats sur le statut pénal du Chef de l'Etat ou sur la protection juridique et, on en parlera tout à l'heure je pense, de l'enfant à naître, du fœtus ?

En bref, j'ai le sentiment que souvent le juge est beaucoup plus l'instrument que la cause de l'extension de ses pouvoirs.

Le Premier président, Monsieur Canivet, disait au cours de la dernière rentrée de la Cour de cassation "nous sommes comme des nains" - parlant des juges bien sûr - "face au poids de notre culture". Lieu de contradictions mais pourquoi cette montée du pouvoir du juge ? Il y a de très nombreuses raisons que nous avons évoquées et je voudrais en évoquer une : l'effet direct des traités internationaux. Je ne parlerai pas du traité de Rome mais d'un autre instrument, dont l'impact est considérable : la Convention européenne des droits de l'Homme. L'effet est immense. Pourquoi ? Parce que la Convention européenne des droits de l'Homme a au moins deux effets sur le juge national :

1. d'abord elle lui fournit une charte supérieure qu'il peut appliquer au-delà et même contre la loi,

2. mais aussi et c'est un aspect moins connu je crois, parce qu'elle donne un nouveau fondement à la légitimité du juge, un fondement européen.

La Convention européenne est d'abord, c'est sûr, un facteur, une source d'évasion pour le juge national. Il faut rappeler que le juge n'a pas le choix : il doit appliquer la Convention européenne des droits de l'Homme parce qu'elle a une autorité supérieure à la loi - en vertu de l'article 55 de la Constitution - elle est d'application directe et parce que, aussi, le juge national est au premier chef le maître d'œuvre de l'application de la Convention européenne, la Cour de Strasbourg n'intervenant que subsidiairement.. La Convention européenne des droits de l'Homme est rédigée en des termes généraux et elle fait l'objet d'une interprétation très dynamique de la Cour européenne des droits de l'Homme. Par conséquent le juge national en vient à disposer d'une certaine latitude dans l'interprétation, dans l'application de cette Convention européenne des droits de l'Homme.

Cela conduit le juge parfois à appliquer la Convention, pour compléter la loi mais aussi à écarter souvent la loi nationale au profit de cette Convention européenne.

Je vous donnerai trois exemples - d'arrêts de la Cour de cassation - parce qu'ils sont connus et je crois qu'ils sont tout à fait exemplaires :

Par un arrêt du 4 septembre 2001, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré incompatible avec l'article 10 de la Convention européenne, un article du Code électoral qui interdisait la publication des sondages d'opinion dans la semaine précédant l'élection. On a écarté la loi. Nous savons que le législateur est intervenu ensuite.

Deuxième arrêt, par un arrêt du 8 juin 2000, la Chambre sociale a déclaré incompatibles avec le principe de la prééminence du droit à un procès équitable - article 6 de la Convention européenne - les lois de validation législative, lorsqu'elles constituent ou représentent une ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice, afin d'influer sur le dénouement d'un litige. Vous le savez peut-être, l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation - le 24 janvier dernier - vient d'entériner la jurisprudence de la chambre sociale en disant qu'elle contrôle désormais - la Cour de cassation - les motifs impérieux d'intérêt général pouvant justifier les lois de validation rétroactives, au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme. Il y a là un pouvoir immense donné à la Cour de cassation.

Dernier exemple, l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation a déclaré incompatibles avec l'article 6 de la Convention européenne, les articles 410 et 411 du Code de procédure pénale que M. le Bâtonnier connaît bien, et on affirme dans cet arrêt, le droit des prévenus absents à être représentés par un avocat devant les tribunaux correctionnels ou devant les tribunaux de police, de façon générale, contrairement donc aux dispositions du Code de procédure pénale.

On pourrait multiplier les exemples et, dans tous ces cas, il est vrai : le juge a écarté et refusé d'appliquer la loi interne, par l'effet de la Convention européenne des droits de l'Homme.

Le deuxième aspect que je voulais indiquer c'est que la Convention européenne fournit au juge une nouvelle légitimité, une légitimité européenne. Il ne faut pas se dissimuler qu'un changement très important de perspective est en train de se produire dans le statut du juge national et le fondement de sa légitimité. Jusqu'à présent ce statut relevait seulement de l'Etat et la légitimité du juge procédait d'une délégation de l'Etat souverain - articles 64 et suivants de la Constitution et la loi portant statut de la magistrature -. Désormais, comme l'avait relevé une très intéressante étude du Professeur Jean-Claude Soyer qui était un ancien membre de la Commission des droits de l'Homme au Conseil de l'Europe, ce statut du juge se voit protégé aussi par la Convention européenne et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et bientôt, peut-être, par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne lorsqu'elle sera devenue obligatoire.

Ceci apparaît à travers deux principes qui sont consacrés par la jurisprudence de la Cour européenne :

1. Le premier principe c'est celui de la [consécration européenne de l'existence d'un pouvoir judiciaire]{.underline} car cette notion de "pouvoir" judiciaire - on l'oublie un peu - est mentionnée à la fin de l'article 10 § 2. de la Convention européenne des droits de l'Homme. Et elle est regardée par la jurisprudence européenne comme le support nécessaire du droit au procès équitable et plus largement, dit-elle, du principe de la prééminence du droit. C'est important. Elle a été précisée par plusieurs arrêts de la Cour de Strasbourg.

2. Le second principe, c'est celui de la garantie européenne de l'indépendance du pouvoir judiciaire. De nombreux arrêts de la Cour européenne - vous le savez - ont précisé la raison d'être, la portée de cette indépendance du pouvoir judiciaire au sens de la Convention européenne. Une indépendance que la Cour européenne dit, bien sûr, comprise comme une garantie due aux citoyens et non pas comme une protection corporatiste du juge mais une indépendance, aussi, qui est protégée par les dispositions de la Convention européenne et qui doit garantir l'indépendance du juge face au pouvoir exécutif et au pouvoir législatif, comme à l'égard des parties.

A travers cette jurisprudence de la Cour européenne s'ébauche un nouveau statut européen du juge, qui devient un statut à la fois plus autonome et plus fort. Plus autonome pourquoi ? Parce que ce statut ne dépend plus seulement de l'Etat. Désormais il dépend d'une source extérieure à l'Etat. A présent et c'est ce que notait le Professeur Soyer dans cette étude : "l'indépendance de la justice - la légitimité du juge - résulte d'un vaste contrat liant l'Etat à d'autres Etats, dans un ensemble multilatéral régi, tant par le statut du Conseil de l'Europe que par la Convention européenne". C'est en même temps plus fort, parce que l'indépendance du juge résulte désormais de valeurs inscrites au fronton de l'ensemble européen, qui englobent à la fois le Conseil de l'Europe et l'Union européenne par le jeu de la Convention européenne des droits de l'Homme et par le jeu de la Charte des droits fondamentaux, dès qu'elle va devenir obligatoire.

Cela signifie - et le Professeur Soyer le souligne également - que l'indépendance de la justice passe désormais sous le contrôle de juridictions et de conventions internationales dont il deviendra beaucoup plus difficile politiquement de s'affranchir. Cela signifie qu'un Etat Membre peut changer de Constitution, peut-être, mais qu'il aura du mal à sortir de cet ensemble démocratique européen. Cela représente pour le statut du juge et le pouvoir judiciaire, autant de remparts contre un éventuel arbitraire. Autrement dit, c'est peut-être là l'indication que l'Europe, si souvent l'objet d'interrogations, d'inquiétudes, peut également fournir certaines réponses à nos interrogations sur le statut et la légitimité du juge national. C'est une interrogation que je voulais poser ici dans le débat.

• Pierre Rancé

Merci Monsieur de Gouttes.

Nous allons redescendre au niveau le plus basique en revenant vers Josette et Etienne, ces deux prénoms 'un même personnage évoqué tout à l'heure Entendons-nous bien, mettons les choses au point. De quoi parle-t-on ici ? Est-ce qu'on parle du problème de la légitimité du juge par rapport au droit européen, au droit communautaire... des problèmes que rencontrent les politiques face aux juges d'instruction ou du service public de la justice... il faudrait que tout cela soit clarifié. Je compte sur la salle pour poser des questions .Mais, auparavant, Monsieur Marc Guillaume, vous qui êtes Directeur des affaires civiles, j'aimerais que vous nous disiez pourquoi tout à l'heure vous avez interrompu Monsieur de Montgolfier, dans ses réquisitions, au sujet d'Etienne et de Josette. J'aimerais le savoir.

• Marc Guillaume

Je vais vous le dire mais à la fin, pour que vous écoutiez ce que je vais dire au début...

Je partage ce que vous venez de dire, notre débat est bien celui que vous aviez indiqué : le pouvoir d'appliquer, de dire le droit. "Le juge s'est-il emparé de la loi ?" et pas le débat, finalement, sur les rapports du politique et du juge, qui est un débat beaucoup plus vaste. Je dirais que le débat, tel que vous l'avez inscrit, est plus intéressant parce qu'il est - non pas en termes de philosophie du droit - en termes de théorie des pouvoirs, beaucoup plus fondamental. Il est d'ailleurs très ancien comme l'a rappelé Monsieur le Ministre tout à l'heure. Depuis toujours on s'interroge pour savoir si le juge a une fonction de fonctionnaire de la loi ou s'il a une fonction qui peut ajouter au droit. Dans ce cadre-là je voudrais dire un acquis et cinq évolutions.

Un acquis que peut-être le caractère passionné des interventions ou des débats sur ces questions tend parfois à estomper, c'est que l'évolution profonde qui a conduit à ce que le juge ne soit plus simplement un fonctionnaire de la loi à appliquer, dans le cadre d'un positivisme aigu mais qu'il aille au-delà de cela, c'est un progrès de l'Etat de droit. On peut préférer d'autres expressions, mais c'est un progrès. Il y a un progrès depuis une vingtaine d'années en la matière, important, qu'il ne faudrait pas abandonner sur cette place nouvelle du droit. Je ne partage pas tout à fait ce qu'a dit Henri Nallet aujourd'hui sur, par exemple, le contrôle de constitutionnalité, j'ai l'impression que nous avons plutôt un paysage apaisé, nous ne subissons plus les critiques du Conseil Constitutionnel qu'on pouvait rencontrer il y a vingt ans, à l'époque des décisions sur les nationalisations ou à l'époque des premières alternances. Au jour d'aujourd'hui nous avons un contrôle de constitutionnalité apaisé qui fonctionne comme dans la plupart des grandes démocraties. De même il me semble qu'en ce qui concerne les traités communautaires et l'application du droit communautaire - on reviendra sur la Convention européenne des droits de l'Homme qui est un bouleversement beaucoup plus considérable et beaucoup moins souvent évoqué dans l'équilibre des pouvoirs - finalement, cela ne pose pas un problème au juge, cela pose un problème à la démocratie pour savoir si les normes communautaires sont élaborées de manière démocratique. Cela ne pose pas un problème quant au fond du droit lui-même, quant à l'action du juge sur ces normes. Le juge reçoit des Directives sur la chasse et vous dit "je dois appliquer ces directives sur la chasse" mais il n'a pas de liberté quant à l'application de ces Directives donc on ne peut pas lui faire le reproche d'élaborer de la norme. Il a une norme précise et il applique cette norme précise. Est-ce que cette norme précise a été mal élaborée, dans des conditions adémocratiques, c'est une autre question, ce n'est pas la question de savoir si le juge est illégitime à appliquer ces normes. C'est le premier point, il me semble qu'il faut rappeler qu'il y a un acquis et que cet acquis - non pas qu'il ne faut pas jeter le bébé avec l'eau du bain - il ne faut pas le confondre avec des interrogations sur les rapports du politique et de la justice.

En revanche, il y a plusieurs évolutions récentes. Une des évolutions récentes c'est quand même, dans cet équilibre des pouvoirs, les rapports du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif avec le pouvoir de juger. Il y a un respect beaucoup plus grand. Pour prendre chacun des deux : le pouvoir législatif ne s'aventure plus du tout comme hier ou beaucoup moins, par exemple, dans des lois d'amnistie. On l'a bien vu dans la dernière loi d'amnistie, comme on l'a vu dans les lois d'amnistie qui ont été votées depuis vingt ans. Il n'y a pas eu de loi d'amnistie sur les affaires, - toujours sur des questions proches - on n'a pas voté de réforme de l'abus de bien social... Il y a un respect du pouvoir législatif sur le pouvoir de juger, les lois de validation en sont un bon exemple : le pouvoir législatif ne peut plus empiéter sur l'autorité de la chose jugée ; on trouve la même chose pour le pouvoir exécutif. On a parlé des avancées considérables en matière statutaire, du rôle nouveau du Conseil Supérieur de la Magistrature. Il faut voir qu'en ce qui les concerne le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, dans une évolution des dernières années, ont un respect de l'autorité "de juger" qui pose la question inverse qu'on retrouvera et qui est : de quelle manière le pouvoir de juger respecte-t-il le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif ? Dans le sens contraire, il faut noter cette première évolution.

Deuxième évolution : quand on dit "est-ce que le juge s'est emparé de la loi ?", la loi elle-même a beaucoup changé. Elle a changé de plusieurs manières. La nature de la norme a changé d'abord parce que - les députés sont mieux placés que moi pour le dire - l'élaboration de la norme fait place à beaucoup de débats, de participations, de concertations. C'est plutôt bien, il ne faut pas le regretter, ce n'est pas pour cela qu'on fait une norme "unanimiste", mais le fait qu'on se concerte avant de faire de la norme est plutôt bien. Je ne peux pas m'associer au pessimisme qui a été dit sur la norme trop précise ou qu'on ne saurait plus faire. Ce n'est pas vrai. Regardons les travaux au Parlement sur la bioéthique et, après les affaires ENRON sur les commissaires aux comptes, sur le gouvernement d'entreprises. Le législateur fait son travail. Il ne sert à rien de critiquer en disant que le juge serait devenu l'unique régulateur de la société. Le législateur essaie d'élaborer des normes qui sont la réponse aux questions posées. Parfois il n'en fait pas de nouvelles mais c'est aussi une réponse. S'il n'a pas envie de changer la loi sur l'euthanasie il ne va pas voter une loi pour dire "je ne change pas la loi sur l'euthanasie". Il faut voir qu'à la fois dans son action normative et dans sa non-action normative, le pouvoir législatif est un pouvoir sur lequel on peut s'interroger mais qui fait son travail avec qualité.

Par ailleurs, dans l'évolution de la norme, il est exact qu'on a parlé plusieurs fois de l'évolution de la norme communautaire, mais comme je le disais tout à l'heure il ne faut pas se leurrer non plus sur le contenu de la norme, c'est bien le problème démocratique et pas le problème de l'intervention du juge.

Enfin, l'Etat lui-même a favorisé - et la société civile qui est bien représentée ici - le fait que la norme ne soit plus seulement une norme qui émane de lui. Les normes sont aujourd'hui beaucoup plus professionnelles, certaines autorités administratives ne sont pas celles de l'Etat. Finalement, là aussi, la norme a changé parce qu'elle s'est diversifiée et elle est de qualité. C'est une deuxième évolution profonde qu'il faut prendre en compte quand on se demande comment le juge fait face à la loi, parce qu'il ne fait pas seulement face au législateur. Quand on voit toute la jurisprudence de la cour d'appel de Paris sur la COB, le juge fait face à la COB, il ne fait pas face au Parlement, en la matière.

Troisième évolution de nature un peu différente, dont a parlé Monsieur Goasguen tout à l'heure, ce n'est pas celle sur le rôle du juge mais celle sur le recours au juge. Aujourd'hui, ce qui a beaucoup changé c'est la nature du recours au juge. Finalement dans la justiciabilité ce qui est important pour beaucoup c'est de saisir le juge et non l'issue du procès qui interviendra très longtemps après - non pas qu'elle n'ait pas d'importance -. Dans cette justiciabilité, dans ce recours au juge, le juge a changé ,lui-même, il est instrumentalisé d'une certaine manière. Mais ne lui faisons pas reproche de la fonction que d'autres lui donnent. La norme a changé, le juge a changé et pas seulement à cause de lui.

Quatrième évolution. Je crois que l'évolution dont a parlé Monsieur le premier avocat général est beaucoup plus fondamentale, consubstantielle et en réalité non dite, que celle sur le juge et le politique. En réalité aujourd'hui quel est le problème ou quelle est la question, dans le fait qu'on écarte la loi ? Ce n'est pas le fait de donner, de temps en temps, une interprétation différente de telle norme de droit, il faut bien qu'il y ait un juge pour interpréter la norme de droit, la norme législative qui a été votée ? Le problème est beaucoup plus fondamental. Ce n'est pas du tout la question de la construction de l'Union européenne parce qu'il y a bien un pouvoir législatif en face du pouvoir judiciaire dans la construction communautaire. Dans la Convention européenne des droits de l'Homme, certes il n'y a pas d'intervention du pouvoir législatif parce que faire une convention du Conseil de l'Europe à plus de quarante, c'est à peu près impossible. Comme l'a dit Monsieur le premier avocat général, le juge ne s'en préoccupe même pas puisqu'il va dire "je vais chercher dans un article - d'une généralité extrême quand même - sur le procès équitable, tous les instruments qui vont me faire plaisir pour écarter telle ou telle norme". Là c'est un problème beaucoup plus fondamental parce que quand on écarte par exemple la loi sur les sondages dans la dernière semaine des élections, la loi était précise et c'est ce que voulait le législateur. Aller trouver dans un texte général et pour tout dire imprécis mais sympathique, le fondement à écarter ceci, c'est cela le vrai problème démocratique sur lequel il faut s'interroger et pas celui de savoir s'il est normal ou non que le juge complète une loi et, de toutes façons, - on ne l'a jamais critiqué sur les articles 1382 qui étaient bien lapidaires - il faudra bien qu'il la complète.

Dernière évolution ,je voudrais dire mon optimisme en la matière parce que, finalement, le corps social l'accompagne. Evidemment le corps social a idéalisé le juge et s'est tourné vers lui pour essayer de régler l'ensemble des problèmes de la société qu'on ne savait plus très bien régler. Non pas que le politique ne savait plus les régler mais parce que la société civile elle-même ne savait plus générer des corps collectifs intermédiaires capables de l'aider à les régler. L'individualisme roi a conduit à ce que des églises aux collectivités locales, des syndicats à toute structure collective finalement, on a du mal à trouver entre l'Etat et l'individu des structures intermédiaires capables de régler ces problèmes collectifs. Finalement, il n'y a plus que le juge. Mais la société va re-sécréter des structures collectives capables de l'aider. Le juge lui-même va retrouver sa place du juste milieu parce qu'il sait bien que sinon, sur le long terme il y perdra beaucoup. En réalité dans cette idéalisation il sait très bien qu'il n'a pas les moyens de répondre à l'ensemble de ces besoins sociaux. Quand on parlait de l'intérêt de l'entreprise ou de l'intérêt de l'enfant, le juge sait très bien qu'il est démuni, ce n'est pas lui qui va faire renaître l'harmonie dans une famille où l'harmonie n'existe plus, qui va faire renaître des emplois dans une société, dans une entreprise, où ils n'existent plus. Le corps social lui-même des juges se modifie et se modifiera sûrement grâce aux actions qui sont dites de formation, d'ouverture etc. mais il contribuera lui-même, non pas à ce que le fleuve rentre dans son lit mais à ce qu'un nouvel équilibre se crée et comme l'a très bien dit Monsieur Martens, cet équilibre-là sera plus pluriel qu'avant. Il ne faut pas désespérer de cet équilibre.

• Pierre Rancé

Et Josette et Etienne alors ?

• Marc Guillaume

Tout simplement parce qu'en la matière comme dans l'ensemble des règles d'état civil, les lois en matière de changement de nom existent, simples et générales, qu'il appartient au juge de compléter de l'instant où la norme ne peut pas tout régler, tant les cas auxquels elle s'applique sont infiniment variés. La norme sur la responsabilité, l'article 1382 est de même nature.

• Dans la salle

Peut-on être le serviteur de la loi qu'on a soi-même forgée? Je crois que l'indépendance du juge tient à cela aussi, à ce qu'il soit extérieur à la règle. C'est pour cela que je refuse cette idée trop souvent répandue qu'on va consulter les magistrats sur les lois qu'ils doivent appliquer. Parce que si vous êtes aussi la loi qu'on vous propose, il y a toutes les chances ensuite que vous l'appliquiez mal....

• Pierre Rancé

Nous allons terminer et en parler.

Monsieur le Bâtonnier de Paris, vous plaidez pour le juge, ou vous faites la synthèse ?

• Paul-Albert Iweins

Nous allons descendre d'un cran, quittant , un instant le sérieux de nos échanges C'est extraordinaire Saintes, Il s'y passe chaque fois des choses parfaitement inattendues. Qui aurait pu prévoir le coming out du procureur Montgolfier par son exemple d' Etienne, devenant Josette... , ou vice-versa ?

Qui aurait pu prévoir qu'on n'ait pas à défendre le juge ? En fait, dans les titres auxquels on a échappé, il y avait également "Main basse sur la loi", toute cette charge que l'on entend souvent de la part des politiques pour lesquels les juges sont devenus des gens qu'il faut abattre parce qu'ils ont pris trop de pouvoir. Finalement nous n'avons pas entendu cela ce matin. On a entendu un discours très raisonnable et raisonné y compris et à commencer par celui de Monsieur Goasguen ce qui fait que moi, qui aurais pu me commettre d'office, je me dis que je ne vais pas me commettre d'office je fais faire quelques observations si vous me le permettez.

Nous n'avons pas distingué - et cela amène à des confusions - la matière civile de la matière pénale. En matière civile le juge, à mes yeux de praticien, d'observateur, a toujours eu une très grande liberté dans son délibéré. J'ai eu cette surprise quand j'ai participé comme étudiant à un délibéré, arrivant avec le culte de la Cour de cassation et de la norme absolue, de voir des juges qui cherchaient à savoir comment ils allaient donner raison à celui à qui ils avaient envie de donner raison. J'en ai déduit que mon travail d'avocat c'était de donner envie au juge de donner raison à mon client !

Au civil, sauf l'ordre public, c'est ce que m'avait dit ce Président de cour d'appel : "vous savez, en dehors de l'ordre public nous avons une très large marge d'appréciation". Les magistrats se sont toujours considérés - me semble-t-il - comme libres d'interpréter et finalement pas si mal que ça puisque le corps jurisprudentiel français n'est pas si contesté. Mais, le juge en matière civile hésite à faire la loi. Je trouve même qu'il y a une grande timidité des juges français en matière civile, ce qui a généré en France la constitution de toute une série d'organismes chargés d'élaborer les normes alors qu'on aurait pu le confier au juge. Pourquoi la COB, pourquoi le CSA, la CNIL etc. ?

Je me souviens, il y a longtemps, 85, 86, d'un débat qu'une organisation de jeunes avocats avait organisé avec l'USM sur le sujet "Faut-il des autorités indépendantes ?". Nous essayions de faire dire au juge "non, c'est à nous de dire le droit" et les juges disaient "non, vous savez, on dit le droit du Code civil, le droit du Code pénal... on n'a pas du tout envie d'aller dans les matières nouvelles".

Il y a donc une grande timidité du juge en matière civile. Est-ce raisonnable ou déraisonnable ? Moi j'aime bien mes juges, donc je préférerais que ce soit eux qui le fassent. Cela dit, force est de constater que les autorités administratives, les comités, commissions etc. arrivent peut-être à une meilleure maturation avec des formations techniques que n'ont pas les magistrats. Cela dit, les magistrats français par rapport à leurs homologues anglo-saxons ont manqué d'ambition et ne se sont pas emparés de tout cet aspect éthique de la société. Voila pour le juge civil.

Le juge pénal lui, en fait, ne fait que son métier. Ce qui est frappant c'est qu'on a proclamé l'égalité en 1789 - l'égalité de tous devant la loi - et on a tout de suite établi des Cours spéciales, des Hautes cours pour les hommes politiques, des privilèges de juridiction... A la fois on proclamait l'égalité et la toute puissance du juge pénal et à la fois on mettait à l'abri le politique. Que s'est-il passé depuis 25 ans maintenant - je dis des banalités j'en suis désolé - les juges se sont mis à appliquer la loi, avec l'aide, comme vous le disiez de la presse. Ils n'auraient pas pu le faire tout seuls, le quatrième pouvoir a fait que l'autorité judiciaire est redevenue le troisième pouvoir dont elle était écartée depuis 1958.

Est-ce si grave que cela ? Moi je m'en réjouis et ce d'autant plus que cela nous a permis d'améliorer notre procédure pénale. Il s'est passé en matière de procédure pénale ce qui s'est passé en matière d'administration pénitentiaire juste après la guerre entre 1935 et 1945 ; Beaucoup de gens bien sont allés en prison. Ils y ont découvert un monde abominable et en sortant, ils ont voté la loi de 45 sur les prisons et reconnu le caractère éducatif de l'administration pénitentiaire. Nous sommes obligés de dire que depuis que des gens d'un certain niveau sont allés en prison, la procédure pénale est apparue comme beaucoup plus abominable que quand elle s'appliquait à "Mouloud" ! Je plaidais avec le Bâtonnier Farthouat aux comparutions immédiates et nous disions : "la garde à vue c'est abominable" ; avant que ce ne soit dit par un homme politique, c'était considéré comme assez banal.

Je ne suis pas d'accord avec vous Monsieur Nallet quand vous dites qu'il ne s'est rien passé dans les années 2000 parce qu'il y a quand même eu la loi Guigou. Je devrais dire la loi Guigou-Devedjian parce que l'opposition d'alors y a largement contribué. Nous étions dans une espèce de bonheur, de consensus républicain. Cette loi a consacré un équilibre de procédure qui est largement dû au fait que le juge a appliqué la loi à tout le monde et qu'on s'est dit qu'il fallait que la procédure soit meilleure. Ce qui se passe peut-être actuellement - nous arrivons dans l'actualité - c'est que précisément parce que le juge - je parle du juge du Siège - a maintenant une procédure avec un équilibre des droits de la défense et de l'accusation qu'il est contesté par le pouvoir.

On essaie de contourner le juge d'instruction en renforçant les pouvoirs du Parquet et de l'enquête parce qu'on s'est aperçu que finalement on avait imposé trop de respect des droits de la défense au juge d'instruction, ce qui est tout fait étonnant mais devient une réalité à l'égard de laquelle je mets tout le monde en garde. Actuellement nous avons un contournement du juge d'instruction pour essayer de contourner les droits de la défense, alors que les droits de défense ont été renforcés grâce à la mise en cause des politiques : merci les politiques !

Pour en terminer sur la légitimité, Saintes c'est toujours Saintes. L'année dernière nous avions parlé de l'échevinage. Reparlons de l'échevinage ! Là il y a une véritable légitimité : il y a la technicité du juge et puis il y a le citoyen. Cet échevinage a un double effet, d'une part il renforce la légitimité de la décision de justice mais aussi il renforce la bonne image que le citoyen peut avoir de sa justice.

Toute personne qui a pu parler avec un juré d'assises se rend compte qu'il est arrivé dans ces fonctions de juré avec des a priori souvent pendables, et qu'il en ressort en disant "finalement c'est difficile de rendre la justice... je me rends compte que ce n'est pas si clair... que je ce que je pensais etc.". Les jurés, dans l'ensemble, sont d'excellents avocats de la justice pénale française. Si on généralisait l'échevinage, je pense que les jurés, les citoyens qui participeraient à rendre la justice, participeraient à la défendre plutôt qu'à la critiquer, ce qui est un travers - pas seulement belge, Monsieur le juge - !

• Pierre Rancé

Merci Monsieur le Bâtonnier.

Il nous reste une heure et demi pour poser des questions et y répondre.

• Monsieur Blanchot, Avocat, ancien magistrat du parquet de Paris

.... C'est vrai qu'en matière civile le juge a un pouvoir d'interprétation large, qu'il n'a pas en matière pénale. Mais n'oubliez pas qu'en matière pénale il y a aussi, à la base de la définition de l'infraction, du délit, l'élément moral et c'est le juge qui apprécie l'élément moral. Il pourrait très bien relaxer sous l'élément moral, je ne sais pas s'il le fait toujours. Mais il y a un mot qui n'a pas été prononcé jusqu'ici depuis ce matin sur le pouvoir du juge, est-ce que c'est un fonctionnaire, qui applique la loi strictement, est-ce qu'il n'a pas aussi une certaine nécessité d'avoir le bon sens qu'avait le juge de dans le temps ? Le mot bon sens n'a pas été prononcé jusqu'ici. Et c'est le bon sens qui est déterminant dans le rôle du juge, dans le rôle de l'application de la loi.

Vous parliez de la décision de la Cour de cassation en matière de sondages. Heureusement que la Cour de cassation a pu faire référence à la Convention européenne des droits de l'Homme. Etait-il normal que la presse écrite ne puisse pas publier des sondages dans les jours précédant l'élection, alors qu'internet les publiait ? Cela n'existait pas au niveau de loi mais le législateur n'avait pas rectifié. Heureusement que le bon sens des magistrats de la Cour de cassation a pu intervenir pour rectifier une position qui était absolument absurde.

Ma question est la suivante : comment le juge peut-il acquérir le bon sens ? Qui lui enseigne le bon sens ?

• Pierre Rancé

C'est une sacrée question ! Cela suppose qu'ils en sont dépourvus puisqu'il faut qu'ils l'acquièrent !

Monsieur le Bâtonnier ?

• Paul-Albert Iweins

Je ne veux pas répondre à la question mais je suis surpris de voir combien votre question, Monsieur Blanchot, correspond à l'actualité de Portalis puisque Portalis, définissant le rôle du juge en expliquant que la loi ne peut pas tout prévoir et disait : "il est donc nécessairement une foule de circonstances dans lesquelles un juge se trouve sans loi. Il faut donc laisser alors au juge la faculté de suppléer à la loi par les lumières naturelles de la droiture et du bon sens. Rien ne serait plus puéril que de vouloir prendre des précautions suffisantes pour qu'un juge n'eut jamais qu'un texte précis à appliquer". Vous faites donc du Portalis, vous le saviez !

• Eric de Montgolfier

Sur le bon sens et la réponse que vous venez de faire, Monsieur le Bâtonnier, je crois que cela nous conduit tout droit à la prescription en matière d'abus de biens sociaux. Est-ce que c'est le bon sens ? Est-ce que c'est la sécurité juridique ? Au nom du bon sens on va dire : oui, de toutes façons comme cela se passe dans le secret de l'entreprise, c'est bien finalement qu'on décale le point de départ. Seulement, on n'a pas fixé le point d'arrivée. Aujourd'hui dans la prescription en matière pénale, personne ne sait plus où il en est. Il y a une tentation de la tricherie permanente au nom du bon sens et de la morale. Je ne suis pas certain que ce soit la fonction du juge.

• Thierry Massis - avocat au Barreau de Paris

Je voudrais faire une observation concernant le pouvoir créateur du juge dont on n'a pas suffisamment parlé. Le pouvoir prétorien du juge. Je suis extrêmement favorable à ce que le juge crée du droit parce que c'est sa fonction et sa légitimité. Monsieur le Bâtonnier a évoqué le discours de Portalis, c'est ce que disait déjà Portalis. Cela me paraît essentiel parce que le juge, par ce biais-là est créateur de principes fondamentaux. Je pense qu'on a évoqué le droit à la dignité. Le droit à la dignité ne serait jamais apparu, en tant que tel, si le juge n'avait pas eu l'audace de se référer à un principe fondateur et de faire entrer ce principe fondateur dans le droit positif. Je pense aussi au droit au respect des croyances, où le Président Drai a créé la jurisprudence fondamentale du droit au respect des croyances, grâce à son pouvoir prétorien. Je crois que là, véritablement, c'est un rôle essentiel du juge et j'allais dire du fonctionnement de la justice, de trouver un juge créateur qui nous aide, nous avocats, à solutionner les grandes questions.

• Pierre Rancé

Vous aviez une question ?

• Thierry Massis - avocat au Barreau de Paris

Non c'est une observation dans le cœur du débat, qui est essentielle.

• Pierre Rancé

Qui veut répondre sur "le pouvoir créateur du juge" ?

• Monsieur Marc Guillaume

Deux petites choses. La première c'est que derrière votre propos il y a le danger quand même d'un droit qui ne va pas être le même pour tous. Nous avons des juges et un pouvoir d'unification ensuite par la Cour de cassation mais cette espèce de pouvoir qui serait donné à chaque juge de faire le droit qui lui plaît, c'est tout le contraire de la démocratie et de la République.

Il y a un législateur, un pouvoir exécutif, qui sont là pour poser les normes. Je ne peux pas vous rejoindre quand vous dites que le fondement de la mission du juge, c'est d'édicter du droit. Non, le fondement de la mission du juge c'est de trancher des différends au regard du droit qui a été édicté par d'autres, dont c'est la légitimité, et parfois toujours même, comme on l'a dit depuis deux heures cette loi n'est jamais suffisamment précise, il va bien falloir la compléter et l'interpréter. Mais le fondement de la légitimité du juge ce n'est pas de créer du droit.

• Monsieur Claude Goasguen

Juste un mot. Je crois que la question est dépassée. Que le juge soit créateur de droit, on le sait bien, il a toujours été créateur de droit, il est source interprétative du droit depuis les origines. En réalité ce n'est pas la question. La question c'est, désormais, comment allons-nous pouvoir établir un équilibre vers une société du droit entre, d'une part, la loi qui est une expression générale certes, et d'autre part, une société qui permet une adaptation plus précise, par le juge, d'une société où chacun se voit respecté dans ses droits.

J'ai toujours considéré que le droit issu du droit romain, était un droit vraiment décadent. Je préférais la "plasticité" du droit romain initial qui était beaucoup plus personnalisé. N'oublions pas que la règle juridique, au départ, n'a pas de volonté générale. L'intérêt des anciens c'est que l'on puisse juger dans l'équité, dans la proximité, dans la plasticité du droit et non pas qu'on se soumette, souvent d'une manière artificielle, à une règle de droit qui est conçue comme générale et lointaine.

• Pierre Rancé

Nous sommes peut-être remontés un petit peu trop haut !

• Claude Goasguen

On va remonter vers l'avenir ! Aujourd'hui nous allons disposer de moyens qui nous permettront de juger beaucoup plus près de la réalité des choses. Je crois qu'il est important que la loi soit de plus en plus générale et que le règlement de justice soit, lui, de plus en plus précis. C'est cela la modernité. On peut le faire désormais et je pense que le système anglo-saxon, ce que l'on appelle le système de la Common Law est un système qui a sans doute plus d'avenir dans une société médiatisée et d'information comme la nôtre et une société ouverte, que notre système romano-germanique. D'ailleurs, entre nous, il n'y a qu'un domaine dans lequel le juge n'est pas vertueux, parce qu'il ne peut pas l'être : c'est lorsque l'Etat est en cause. Le juge s'est contenté, tout Portalis qu'il était au XIXème siècle de se laisser déshabiller du jugement de l'Etat. N'oublions pas qu'au XIXème siècle on a frappé le juge dans une de ses réalités fondamentales qui était d'ordonner à l'Etat d'avoir la même vertu que le citoyen. Par conséquent nous sommes dans une société bancale. Cette société bancale, les citoyens la ressentent. Aujourd'hui on sait que l'Etat n'est pas toujours vertueux, le citoyen le sait. Quand il a une affaire d'expropriation vous croyez qu'il est content le citoyen ? En général il n'est pas satisfait. Quand il a une affaire de permis de construire, il n'est pas satisfait non plus. Où est le juge ? Il n'est pas là. Je sais bien qu'il y a la justice administrative et je suis tout à fait reconnaissant, parce que je sens les "yeux furibards" de mon voisin... Très franchement, il y a là une limite de la société du droit qui n'est plus acceptable. Par conséquent, se poser la question de savoir si le juge est source de droit, il est source de droit, la vraie question n'est pas là. La question c'est de savoir, en réalité, comment nous allons arriver à une adéquation entre une loi générale et qui doit le rester et une plasticité, une proximité du droit qui est nécessaire dans une société ouverte.

• Monsieur Régis de Gouttes

Un mot pour répondre à Maître Massis. Thierry Massis a très justement parlé du pouvoir créateur. Ce qui me frappe en entendant les avocats ici, je les vois très favorables à ce pouvoir créateur de la loi donné au juge. Je suis très frappé par cela. Pour ma part, je préférerais parler de "pouvoir d'interprétation" de la loi que de "pouvoir de création", je préfère le pouvoir interprétatif que le pouvoir créatif. Mais il est vrai que l'on glisse de l'un à l'autre très facilement. Pourquoi ? Parce qu'en faisant de l'interprétation, dès lors que la loi n'est pas suffisamment précise, on crée et dès lors surtout que la Convention européenne des droits de l'Homme par exemple, les traités internationaux, donnent un pouvoir d'interprétation immense, on glisse insensiblement du pouvoir interprétatif au pouvoir créatif, c'est vrai.

• Monsieur Philippe Marchand

Je constate que vous avez coupé la parole à un membre du Conseil d'Etat, accessoirement Directeur des affaires civiles et du Sceau, vous permettrez à un membre modeste du Conseil d'Etat, qui a une vie complètement tordue d'ailleurs, de s'exprimer. J'ai sévi comme avocat au pénal pendant trente ans, je me suis un peu occupé des affaires de police, et étant Ministre de l'Intérieur beaucoup des affaires de justice. Je me suis expliqué sur ce point il y a quelques années et cela avait fait un peu de bruit je pense. J'ai été surpris quand même mais c'était une boutade, de l'intervention du Ministre Goasguen. L'expropriation !

• Monsieur Claude Goasguen

Ce n'était pas une boutade !

• Monsieur Philippe Marchand

Alors si ce n'était pas une boutade, c'est encore plus grave ! Peut-on organiser un colloque sur la justice administrative ? Je pense que ce serait très difficile car les citoyens ne s'en plaignent pas. C'est une justice qui fonctionne. Je maintiens mon point de vue. Lisez la presse, est-ce que vous voyez souvent critiquer des décisions du Conseil d'Etat ? Pourquoi ? Je me pose la question. Il y a aussi peut-être un problème de fonctionnement de ces institutions. Pour être à l'intérieur de l'institution, je peux vous dire qu'il y a quand même, y compris pour la justice judiciaire, quelques idées à prendre, des idées simples.

Moi je vis au Conseil d'Etat dans le mélange des générations et dans le mélange de l'origine des juges. L'échevinage là il existe en réalité. Je dois vous dire que ce que nous faisons , Henri Nallet l' a connu , n'est pas un si mauvais travail que cela. Nous avons des règles, dont une que je cite pour l'anecdote : nous sommes pratiquement les seuls fonctionnaires rémunérés en partie au rendement ! En effet, au contentieux on m'a dit qu'il fallait faire tant de dossiers par trimestre pour un peu "arrondir" la fin de mois. Ce n'est pas si mal que cela ! Un jour j'avais proposé cette idée à mon ancien Directeur de cabinet du Ministère de l'Intérieur qui était devenu Directeur du cabinet du Garde des Sceaux. Il m'a répondu : "je crains qu'elle ne prospère pas". Effectivement cette idée ne prospérera jamais, on ne va quand même pas demander aux magistrats judiciaires de se livrer à la statistique et au rendement.

Voilà sous esprit de provocation, ce que je voulais répondre à Monsieur Goasguen.

• Pierre Rancé

Il y a des contrats d'objectifs Monsieur le Ministre !

• Monsieur Philippe Marchand

Au Parquet, il n'y a pas de statistiques, je vais vous dire pourquoi ! J'ai vu un substitut faire des statistiques il y a très longtemps dans cette ville, c'est vrai que les statistiques sont ce qu'elles sont. Il était là : "alors on a eu combien de suicides cette année ? .... on va mettre tant de pendus... tant de...". C'est cela les statistiques !

Au Ministère de l'Intérieur, c'est encore pire ! Si les policiers ne travaillaient pas, il n'y aurait pas d'augmentation de la délinquance puisqu'il y aurait beaucoup moins de coups de feu !

Nous sommes d'accord là-dessus. Voilà une petite parenthèse un peu folklorique dans ces propos extrêmement sérieux. Mais je m'inquiète et je me tourne vers les organisateurs : à chaque fois, aux entretiens de Saintes, il y a un scoop. Cela a été parfois très fort. Souvenez-vous quand nous avons, sans la présence des membres du Parquet d'ailleurs, abordé l'affaire du double degré de juridiction en matière pénale, le Garde des Sceaux de l'époque a retiré son projet le matin même et nous n'avions rien à y voir..., ce qui fait qu'on avait eu beaucoup de succès !

Ma question c'est de savoir ce que l'on va retirer de nos entretiens de ce matin.

Le ton est excellent mais en dehors de Henri Nallet qui a dit que c'était irréparable, qu'il n'y aurait rien à faire ! je crois quand même qu'il faudra que sortent un certain nombre de propositions et là, plus sérieusement, je pourrais peut-être moi aussi y contribuer.

• Pierre Rancé

Merci Monsieur le Ministre

• Claude Heurteux, Co président du Groupe Vendome Rome

Je suis chef d'entreprise et, jusqu'à ce jour, pas poursuivi pour ABS, ni mis en examen...

Nous avons beaucoup parlé ce matin du rôle grandissant du juge dans les décisions de justice. Il y a quand même quelque chose qui me frappe, c'est le juge intervenant pour les règles du jeu et je pense par exemple à la "prescriptibilité" dont parlait tout à l'heure Monsieur de Montgolfier, la prescriptibilité en matière d'ABS. La prescriptibilité qui dit "une fois que le fait est découvert etc." qui peut porter à 5, 10, 15 ans, pourquoi pas ! Je trouve qu'à la fois le politique n'intervient pas, quand il y a une proposition de la gauche, la droite dit : amnistie, horrible ! Quand la droite fait quelque chose la gauche dit : amnistie, horrible !

Moyennant quoi, le chef d'entreprise est exposé, il ne connaît pas les règles du jeu, et les deux questions que je voudrais vous poser sont les suivantes : est-ce qu'il n'appartiendrait pas au\ pouvoir législatif à la place du juge, à la place de la Cour de cassation, de fixer les conditions de la prescription ? Enfin, peut-on bien rendre une justice au bout de cinq ou dix ans sur des faits qui n'étaient peut-être pas d'ailleurs préjudiciables au moment où ils ont été commis mais qui compte tenu de l'évolution de la jurisprudence sont devenus préjudiciables ? Je terminerai par une anecdote que vous connaissez sans doute : c'est l'anglais qui est à Rouen et qui demande la rue Jeanne d'Arc. Le Rouannais le regarde, lui dit "vous êtes anglais ?" et lui met une gifle colossale. L'anglais lui dit "mais attendez, je n'y suis pour rien, je vous demande ma rue !". Le Rouannais lui dit "oui, mais je viens d'apprendre que vous avez brûlé Jeanne d'Arc !". Merci.

• Pierre Rancé

Monsieur Martens, avez-vous le même problème en Belgique ?

• Paul Martens

Pas comparable à ce qui se passe en France. Nous n'avons pas ce problème-là en Belgique. Cela existe beaucoup moins qu'en France. Les éléments constitutifs de l'infraction sont beaucoup moins larges qu'en France.

• dans la salle ils sont comme en France, mais on les applique vraiment!

On disait tout à l'heure que le bon sens pourrait peut-être apporter une solution. Cela me fait peur. J'ai eu un maître qui disait "le bon sens c'est la médiocrité dans son costume du dimanche »  . C'est un peu fort mais... Je suis d'accord avec l'intervention disant qu'un juge doit nécessairement être animé de bon sens, mais cela ne peut pas devenir une norme. La dignité humaine, c'est vraiment la limite entre l'éthique et le droit. On peut encore éventuellement y mettre une certaine densité, mais c'est la "voiture balai" de la normativité. On a tenté à une époque aussi de parler de "l'équité". Je crois que les juges doivent être équitables, avoir du bon sens, mais c'est une exigence préalable, pré-juridique.

Il faut rester quand même dans un niveau de technicité juridique qui permette le contrôle, notamment de la Cour de cassation sinon, si on fait du bon sens, la Cour de cassation devrait dire dans toute affaire que c'est jugé en fait et qu'elle y échappe.

Je voudrais dire un dernier petit mot sur un propos optimiste de Monsieur Guillaume tout à l'heure : c'est tout à fait vrai que nous sommes dans une période de transition et nous avons laissé s'effondrer les valeurs et les porteurs des valeurs parce que nous n'avons qu'une valeur pour le moment, qu'un contrôle, c'est le marché. Il est bon que les juges se soient aperçus qu'il fallait faire quelque chose. Ils ont reconstitué un corps intermédiaire, ce qui est évidemment très peu républicain mais en attendant que d'autres prennent la succession.

Justement, ce qui se passe pour le moment chez vous avec le clonage me paraît tout à fait révélateur. On s'aperçoit qu'on avait laissé la régulation de la science et du marché et qu'on avait oublié l'éthique ! Ce qu'on discute maintenant c'est un retour du législateur dans l'éthique. Cela me rappelle les propos de Bernard Edelmann qui disait de manière tout à fait démonstrative que les trois grands mythes du progrès sont : l'Etat, la science et le marché. Or l'Etat nous a amené le Goulag et Auschwitz, la science nous amène le clonage et le marché nous amène le Professeur Antinori. Les trois grands mythes du progrès nous ramènent à la barbarie s'il n'y a pas un contrôle.

Le législateur, le constituant, recommence, en tout cas à partir du problème du clonage, à jouer son rôle. Mais, s'il ne le joue pas, c'est le juge qui doit le faire. J'ai écrit un jour que le juge, dans l'état actuel, c'est un usurpateur toléré ou un régent provisoire. Je crois que nous, juges, nous souhaitons que les pouvoirs authentiques et les pouvoirs légitimes reprennent leurs pouvoirs.

Dernière chose, on a dit que les avocats souhaitent un pouvoir créateur du juge et là je suis étonné. Dans les colloques auxquels j'assiste et qui sont généralement des colloques avocats contre magistrats, il y a toujours un avocat qui se lève pour dire "et la sécurité juridique ?". Nous n'avons pas entendu cela aujourd'hui, c'est un problème qui n'existe pas ?

• Monsieur Xavier de Roux

Je voudrais revenir sur l'histoire de l'abus de biens sociaux parce que c'est justement, je crois, le concentré des contradictions dans lesquelles est notre système. On part de quoi ? On part d'un problème qui est celui de la prescriptibilité d'un délit, chose assez simple, avec des lois de prescription qui sont bien connues dans notre droit.

La Cour de cassation invente un point de départ de la prescriptibilité du délit pourquoi ? Pour une raison opérationnelle très simple, parce qu'il s'agissait de "coincer" un certain nombre de personnes, comme receleurs d'abus de biens sociaux, délit qui ne se prescrit pas, et on voit très bien la manœuvre judiciaire montée à partir de l'interprétation de ce texte, pour obtenir le résultat souhaité, c'est-à-dire pouvoir retenir dans les liens de la prévention un certain nombre de personnes qui avaient reçu des aides ou des subventions de la part d'entreprises.

Il est évident que ce faisant, on crée, en fait, un délit imprescriptible, ce qui n'est pas acceptable. Vous parliez de l'insécurité juridique, nous retombons là clairement, et tous les juristes le disent, dans l'insécurité juridique absolue puisque nous sommes dans un système où il n'y a plus aucune "prescriptivité" possible.

• Pierre Rancé

... Monsieur de Roux, la question était de savoir si les politiques vont intervenir là-dessus... Vous êtes politique, vous allez faire quelque chose ?

• Monsieur Xavier de Roux

J'en arrive à ce point-là, c'est important. C'est là où l'on voit la relation entre le pouvoir de l'information et le pouvoir judiciaire. Il se passe quelque chose de tout à fait étonnant.

• Pierre Rancé

L'information des commissaires aux comptes ou l'information des journalistes ?

• Monsieur Xavier de Roux

Le législateur met sur le métier un projet de texte - c'était Pierre Mazeaud qui le pilotait - qui était me semble-t-il assez simple, on venait immédiatement à une norme. Campagne de presse disant quoi ?

Ne parlant pas du tout du problème de droit mais parlant, uniquement, : prescriptibilité égal amnistie. Et toute la campagne de presse - y compris par des grands journaux comme Le Monde - porte sur quoi ? Sur l'amnistie des corrompus. Nous passons donc d'un problème de droit qui est un problème de "sécurité juridique" réel et important, notamment pour les chefs d'entreprise, à un problème totalement politique avec "le" pouvoir de l'information qui s'en mêle et qui rend impossible jusqu'à aujourd'hui une modification législative qui est moins nécessaire depuis que la Cour de cassation a mis "un peu d'eau dans son vin" et a essayé de fixer, tant bien que mal, un point de départ à la prescriptivité. Mais on voit bien "le pouvoir" judiciaire faisant une manœuvre pour obtenir un moyen paralysant le pouvoir législatif avec l'aide de la presse c'est-à-dire de l'opinion. Nous sommes au cœur de notre débat.

• Pierre Rancé

Il est dommage que nous n'ayons pas d'italiens ici... Mais nous avons un niçois...

• Eric de Montgolfier

Simplement pour revenir sur la prescription, poursuivre le raisonnement et montrer à quel point le risque est d'une politisation du juge. On cite l'abus de biens sociaux, c'est un débat déjà ancien et j'ai cru, un moment donné, que le pouvoir politique prendrait ses responsabilités et nous trouverait une loi claire. Nous avons eu récemment un autre exemple qui lui était encore plus significatif. C'est l'affaire d'Auxerre où au regard des règles habituelles de prescription allais-je dire, je pensais que le dossier allait être considéré comme prescrit. Je me souviens d'un ou deux parlementaires me téléphonant, comme si j'y pouvais quelque chose d'ailleurs, en me disant "... mais Monsieur le Procureur, ce n'est pas prescrit quand même, parce que, si c'est prescrit, qu'est-ce que je vais dire à mes électeurs ?". Vous direz que c'est la loi et que cette loi dit qu'au bout de dix ans un crime est prescrit. Contre toute attente, - je vous le dis comme magistrat du Parquet - et quelle que soit la moralité de la décision, sa légalité m'a surpris. La Cour de cassation s'est emparée d'un soit transmis, ce qui n'était pas habituel, pour dire "il est interruptif de prescription". Cette décision a rasséréné tout le monde. Je ne suis pas sûr qu'elle soit de nature à rasséréner les juristes. C'est tout le problème. En matière d'entreprise tout le monde s'en accommode, ce n'est pas grave, ce sont des patrons, des banquiers, on peut les mettre au trou, cela ne fera de peine à personne... mais quand il s'agit de libérer quelqu'un, c'est autre chose et sur un crime multiple, c'est vrai que cela pose un vrai problème. Le problème est aussi que l'on reproche constamment au juge de faire de la politique mais on le conduit, de plus en plus, à en faire.

• Claude Goasguen

C'est vraiment le débat politique. Je voudrais dire, pour répondre aux chefs d'entreprise, à quel point on est conscient de ce qui se passe. Très nettement, il m'étonnerait fort que le législateur intervienne dans les années qui viennent. Il faut avoir le courage de le dire.

Quelle est la seule manière, en réalité, et qu'est-ce qui est le plus choquant dans cette affaire ? C'est qu'on a l'impression que l'ABS constitue juridiquement une "anormalité". L'anormalité crée la crispation, crée, ce qui est légitime, le débat d'opinion. Je trouve qu'il est légitime que la question se pose sur la délinquance financière devant la presse. Encore une fois, j'ai dit tout à l'heure qu'il fallait "accepter" la société d'information. Comment s'en sortir ? Comment sortir de situations qui sont injustes et tout à fait paradoxales ? On ne peut s'en sortir que par la généralité. La généralité est double, dans un sens ou dans un autre, tôt ou tard il faudra poser la question. Il y a des systèmes juridiques qui fonctionnent très bien et il n'y a pas de prescription. La notion de prescription n'existe pas en droit anglais. Lorsqu'il y a un élément nouveau qui apparaît, la prescription s'éteint, c'est d'ailleurs la signification originelle de la prescription. Le problème de l'imprescriptibilité ne se posait pas dans l'ancien droit. C'est une possibilité qui, entre nous, va rencontrer dans l'opinion publique un certain nombre de réserves car si vous supprimez la prescription, il y a un certain nombre de gens qui vont comprendre qu'ils sont concernés et pas seulement sur l'ABS cette fois. Vous allez voir que le problème va se poser tout à fait différemment.

Ou bien, il y a une autre solution, c'est le délai raisonnable. Un jour ou l'autre il faudra quand même arriver à se poser la question du délai raisonnable. Je rappelle quand même que l'Europe nous y incite fortement et que nous sommes loin aujourd'hui d'avoir abordé même le sujet du délai raisonnable tant la matière est brûlante. Vous ne pourrez pas faire autrement si vous voulez régler cette "anormalité" que représente l'imprescriptibilité de l'ABS dans notre droit, que d'aller dans une généralisation du droit, soit par le délai raisonnable consenti et en accord avec les directives européennes, soit par un système qui à ce moment-là généralise une autre conception de la prescription. Ce que je trouve regrettable c'est que nous restons entre ces deux écueils et que c'est parce que nous y restons et que nous refusons de trancher dans le débat, que la question continue à se poser. Encore une fois, elle est légitimement posée. En tout cas je peux vous dire que le législateur, dans l'état actuel des choses, qu'il soit de droite ou de gauche, ne l'abordera pas car ce ne serait pas une solution. Vous voyez le débat à l'Assemblée Nationale sur la prescription de l'ABS ? D'abord, vous n'aurez pas un député en séance, parce que tout le monde partira....

• Question

.... à propos de l'interprétation et l'insécurité juridique. Que pensez-vous des arrêts de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui, de l'interprétation passe à l'édiction d'une norme et pas seulement d'une norme mais d'une norme rétroactive ? Regardez les arrêts récents en matière d'annulation de la clause de non-concurrence, en matière d'annulation du plan social... la chambre sociale de la Cour de cassation édicte la loi - elle va bien au-delà de l'interprétation - et non seulement elle édicte la loi mais elle édicte une loi rétroactive qui d'ailleurs viole finalement le principe absolu de non-rétroactivité de la loi pénale et de la sécurité juridique.

Deuxième observation sur ce qui a été dit par M. le Bâtonnier Iweins tout à l'heure :sur la légitimité du juge, et sa nomination. Regardez le Conseil Constitutionnel - si on met à part le cas d'un client célèbre, d'un Bâtonnier célèbre - combien les hommes politiques ont su nommer des hommes et des femmes qui se sont rendus légitimes, alors qu'en réalité le mécanisme de la nomination par le Président de la République et le Président de l'Assemblée, le Président du Sénat, pouvait faire craindre que ces hommes et ces femmes ne soient pas légitimes, ils se sont légitimés et de ce point de vue-là aujourd'hui, le Conseil Constitutionnel est assez peu critiqué.

Enfin, le jury de la Cour d'Assises : chaque fois que l'on rencontre des gens qui ont siégé en Cour d'assises, ils disent combien c'est une juridiction légitime - et là pourtant les juges sont tirés au sort.

• Pierre Rancé

La Cour de cassation, la rétroactivité, Monsieur le premier avocat général.

• Régis de Gouttes

Si vous me le permettez, je ne répondrai pas sur la jurisprudence de la chambre sociale. Je regrette mais je ne répondrai pas.

Je voudrais parler de la chambre criminelle parce que j'ai une expérience plus complète de la chambre criminelle, sur la prescriptibilité. Je peux vous dire qu'à la chambre criminelle où je suis resté assez longtemps le vœu de tous les magistrats c'est qu'enfin le législateur intervienne. Vous dites que ce n'est pas possible, qu'on ne peut pas l'espérer mais pourquoi ? Il faut que le législateur intervienne. Nous sommes critiqués, nous sommes constamment critiqués sur cette jurisprudence concernant la prescription en matière d'ABS mais nous avons besoin de l'intervention du législateur. C'est un vœu très fort et vous dites que ce n'est pas possible, voilà la contradiction.

• Jean-François Monteils Sous-préfet de Saintes

Je suis là "incognito" je n'ai pas mis mon uniforme mais mes habits du dimanche... donc je vais essayer de tenir des propos de bon sens comme disait tout à l'heure Monsieur Martens.

Il y a une petite "escarmouche" qui me stupéfie c'est celle sur le juge administratif. Si on reprend nos questions de ce matin, en l'occurrence "Qui t'a fait juge ?" et "Le juge s'est-il emparé de la loi ?", tout accuse le juge administratif en premier, tout. D'abord en termes de création jurisprudentielle je crois qu'il est difficile de faire mieux que le Conseil d'Etat. Avec toute l'admiration que je porte à Marc Guillaume je suis stupéfait de l'entendre parler de la création jurisprudentielle du juge à propos de la Convention européenne des droits de l'Homme, alors que le Conseil d'Etat invente les principes généraux du droit, tirés de quoi, si ce n'est de son imagination ? Donc, premièrement "création jurisprudentielle".

Deuxièmement, "statut". Le Conseiller d'Etat n'est même pas magistrat, il n'est même pas protégé par un statut ! Il a un statut, mais ce n'est pas celui de magistrat.

Troisièmement, "liens" avec le politique et l'exécutif : on peut difficilement faire mieux là aussi en termes d'échanges et de liens que le Conseil d'Etat.

Ce n'est pas le plus important finalement, pourquoi est-ce qu'on ne pose pas la question de la légitimité à propos du Conseil d'Etat ou du juge administratif en général ? Pour trois raisons à mon avis :

1. Pour vivre heureux, vivons cachés - comme vous le disiez, le Conseil d'Etat, finalement, on n'en parle pas - et M. le Ministre avait raison de dire que si on voulait faire un débat sur ce point à propos du juge administratif, ce n'est pas que ce serait impossible mais cela n'intéresserait pas grand monde...

2. Deuxième point à mon avis très important : c'est un "tout petit" corps, si je puis me permettre. Cela renvoie à des questions importantes en ce qui concerne le juge judiciaire.

3. Troisième point, peut-être le plus important : le juge administratif est crédible. Pourquoi ? Parce que ses décisions sont exécutées, tout simplement.

Je crois que ces trois points, sont peut-être les points les plus importants pour notre débat de ce matin.

a) Le juge administratif vit-il caché ?

En ce qui concerne le juge judiciaire : il ne vit vraiment pas caché, c'est sûr. Je dois dire que je suis stupéfait quand j'entends le consensus sur la remarque du type "on ne peut pas faire respecter le secret de l'instruction !". Pourquoi ne peut-on pas ? On réussit bien à faire respecter le secret du nom des mineurs mis en cause ? On y arrive bien ! Pourquoi, parce qu'on considère qu'il y a peut-être là un consensus social... mais je n'arrive pas à comprendre pourquoi ce consensus social n'existerait pas pour le secret du nom des personnes mises en cause majeures. Quand on voit les dégâts que cela peut produire une fois qu'ils ont été considérés comme innocents mais que leur nom a été livré en pâture !

Autre exemple : la présomption d'innocence. Pourquoi ne peut-on pas faire respecter la présomption d'innocence, de la même façon d'ailleurs que le secret de l'instruction ? Cet aspect-là me semble très important.

b) Le juge administratif appartient à un petit corps Le juge administratif appartient à un petit corps, en nombre. Je crois que c'est aussi un point très important. Le juge judiciaire a à juger une masse de contentieux absolument délirante, dont une grande partie pourrait largement lui être ôtée. Le juge administratif se contente du plus important, cela va assez facilement rajouter à sa crédibilité.

c) L'exécution des décisions L'année dernière, nous avons eu des débats très intéressants sur le ce point, de l'exécution des décisions. C'est finalement cela qui est le plus admirable ce matin, nous sommes en train de nous interroger, avec des débats riches et intéressants, sur le pouvoir d'une institution dont 85 % des décisions n'auront aucun effet, en matière pénale comme en matière civile. On parlait d'expropriation, c'est 85 % des décisions qui sont exécutées.

Parlons-en si vous voulez. En matière d'expropriation, certes le juge administratif est crédible et du coup on ne va pas s'interroger sur sa légitimité puisque quand une expropriation a suivi tout le cursus et est passée devant le juge administratif, ensuite cela va s'appliquer.

Parlons maintenant du droit de propriété et par exemple de la déclaration d'une occupation illicite par le juge judiciaire. Que va-t-il se passer derrière ? On va avoir 25 instances qui vont se prononcer - moi le premier d'ailleurs - pour savoir s'il faut vraiment faire exécuter cette décision de justice !

Je crois que nous avons inversé complètement le débat. Il ne s'agit pas de savoir si le juge est légitime, s'il s'empare du droit etc. Je crois qu'il l'est. Pour le coup, je partage totalement les remarques optimistes de Marc Guillaume : il l'est parfaitement, il est légitime, il n'y a pas de problème de légitimité, il y a un problème gigantesque de "crédibilité". Le juge sera légitime parce qu'il sera crédible.

• François Sarda, avocat honoraire au Barreau de Paris

Quatre questions, en quatre phrases :

1. La première à Monsieur l'avocat général de Gouttes.

   Le juge français doit s'incliner devant le droit européen, le droit des traités européens. Doit-il s'incliner devant les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l'Homme par exemple, ou peut-il directement interpréter, à sa manière, la Convention en se moquant de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg ?

2. Deuxième observation sur une réflexion de M. le Bâtonnier Iweins à propos des autorités indépendantes.

   Pourquoi cette timidité du juge judiciaire face aux autorités administratives et indépendantes ? Je prends un exemple, vous allez devant le tribunal de Paris, vous protestez contre un défaut de respect du pluralisme à la télévision par une chaîne publique qui manque à son cahier des charges. Réponse du tribunal de Paris, par son Président - pas l'actuel - : "non, le CSA n'a rien dit... nous n'avons pas, nous, juges judiciaires, à nous mêler d'un manquement au respect des charges du statut des moyens audiovisuels". Pourquoi cette abdication judiciaire disant : "nous ne nous en mêlons pas" alors que l'on admet tout à fait le recours d'une victime d'un permis de construire accordé par le Préfet ou, au contraire, de l'abstention d'une autorité administrative ?

3. Troisième observation sur ce qu'a dit Monsieur de Montgolfier à propos des magistrats que l'on consulte pour faire les lois : vous trouvez abusif que l'on consulte des magistrats sur des projets de lois.

   Comment peut-on tolérer - je ne voudrais pas soulever des vagues - que des magistrats, individuellement ou en corps, s'occupent de projets de lois et protestent, à l'avance, contre des projets de lois en discussion, est-ce tolérable ?

4. Enfin, réflexion à Monsieur Goasguen sur la "timidité" ou la "dépossession" du juge judiciaire par rapport à l'Etat.

   Il se trouve que j'ai plaidé cinquante ou soixante fois pour l'Etat, notamment pour les fautes de la justice, en défendant l'absence de faute de la justice et je me trouvais avec un procureur qui se levait et qui disait que, contrairement à ce que je soutenais, il y avait bien eu faute de la justice et un tribunal qui condamnait l'Etat !

Je veux dire qu'il n'y pas dans ces domaines, une timidité judiciaire face à l'Etat. Par contre, il y en a - je le déplore - face aux autorités administratives indépendantes, exemple pour le CSA que l'on laisse libre juge des moyens audiovisuels.

• Pierre Rancé

Monsieur de Gouttes, la première question : la marge de manœuvre du juge par rapport à Strasbourg ?

• Régis de Gouttes

C'est une très bonne question. Le juge national applique la Convention à la lumière de l'interprétation qu'en fait la Cour européenne des droits de l'Homme mais il applique la Convention et non pas directement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme. On distingue en général toujours l'effet relatif car les arrêts de la Cour européenne, il ne faut pas l'oublier, ont un effet "relatif" en vertu même de la Convention. Ils n'ont d'effet qu'à l'égard de l'Etat concerné et pour l'affaire concernée. C'est inscrit dans la Convention. D'autre part, ils n'ont pas pour effet, sous réserve de la procédure de réexamen qui existe maintenant dans le domaine pénal, d'obliger à annuler ou à reprendre le procès interne. Le seul effet d'un arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme c'est de condamner l'Etat à verser une indemnisation à celle qui prétend être victime. Mais, tout le débat actuel porte sur cette autorité dite "interprétative" des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme et il y a, je vous le signale puisqu'on y travaille actuellement, dans le cadre de la réforme de la Cour européenne des droits de l'Homme, certaines propositions qui nous inquiètent, qui tendraient à élargir l'effet obligatoire des arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme pour leur donner un effet erga omnes, c'est-à-dire que les arrêts auraient effet sur l'ensemble des Etats avec un effet erga omnes. On peut légitimement avoir quelques réticences sur une telle proposition.

• Pierre Rancé

Monsieur Iweins, sur la "timidité" du juge judiciaire par rapport aux organismes de régulation ?

• Paul-Albert Iweins

Ce n'était pas vraiment une question, je crois que c'était une observation. J'en profite puisque vous me rendez la parole pour dire que je suis d'accord avec Monsieur le sous-préfet sur le fait que le petit nombre de juges peut contribuer à sa qualité. Il est amusant de noter que Balzac disait dans "L'interdiction" - je crois - que "la France a besoin de 6.000 juges" ce qui est d'ailleurs le chiffre encore aujourd'hui. Balzac le dit à son époque : "la France a besoin de 6.000 juges, malheureusement la France n'a pas 6.000 esprits exceptionnels, et pourquoi - disait-il - seraient-ils dans la magistrature ?". Balzac n'aimait pas les juges mais c'est quand même une vraie question !

• Eric de Montgolfier

... c'est peut-être pour cela, M. le Bâtonnier, qu'il faut le prendre au Barreau de temps en temps ! Vous en avez tellement en ce qui vous concerne !

• Pierre Rancé

Sur la consultation des magistrats sur la loi ?

• Eric de Montgolfier

Je suis toujours un peu étonné de voir ce que la notion de démocratie connaît de travers dans notre société. La démocratie c'est le gouvernement du peuple et ce n'est pas le gouvernement populaire. J'ai l'impression que chaque groupe de pression installe ses intérêts en différents points de la société française, les magistrats compris. Ce qu'il y a de plus néfaste pour la justice, c'est le corporatisme judiciaire. Si vous demandez aux magistrats ce qu'ils pensent des lois qui leur sont directement applicables, ils vont cultiver leur propre intérêt. Nous savons tous que depuis dix ans il y a tout un "train" de réformes qui est constamment remis sur le métier.

Que répondent les magistrats ? "Attendez, pour l'instant cela nous fait 130 et quelques postes de présidents, 130 et quelques postes de procureurs, cela fait des galons, des indemnités... et vous voulez réduire cela au nombre de départements ? Mais ce n'est pas possible ! On va tous souffrir !". Et, c'est fini ! On sait très bien que cette réforme de la départementalisation est fondamentale aujourd'hui pour la justice. C'est à peu près une des rares pistes qui nous permettra de rendre la justice cohérente sur l'ensemble du territoire. Et bien non, on ne le fait pas parce que cela ne plaît pas aux magistrats, que les politiques ont peur de leur déplaire et que l'opinion publique soutient un mouvement qui est un peu plus démagogique que démocratique.

• Pierre Rancé

Monsieur Goasguen, sur la co-existence de deux ordres de juridicrion.

• Claude Goasguen

J'ai lu avec beaucoup de profit les arrêts du Conseil d'Etat sur des histoires de tramways, de gazoducs, de chemins de fer, c'est incroyable ce que le Conseil d'Etat a été productif mais fondamentalement la société du droit passe par la remise en cause de l'arrêt Blanco, ne vous faites pas d'illusion. C'est cela aussi que j'ai voulu dire, ce n'était pas une boutade. C'était fondamentalement une pensée politique : la société du droit s'applique d'abord à l'Etat.

• Pierre Rancé

Merci Monsieur Goasguen.

• Hervé Dupond-Monod - Barreau de Paris

Nous allons revenir à l'arrêt Blanco et à l'observation de Monsieur Marchand. Je crois qu'en ce qui concerne l'utilité de la juridiction administrative et de savoir si la juridiction administrative et les deux ordres qui sont quand même la revanche des bureaux et de l'administration sur les parlementaires tels qu'ils ont été vécus par les révolutionnaires, satisfait encore les citoyens comme le prétend Monsieur Marchand ou est au contraire un obstacle à la société de droit, les citoyens ont répondu ! Ils ont répondu comment, avec la pénalisation excessive de la responsabilité des élus locaux ! Qu'ont-ils fait les citoyens lorsqu'il fallait mettre en cause la responsabilité des maires et des administrations ? Ils ont dit "c'est très simple, on va filer vers le pénal et ce sera plus simple !". Evidemment, la juridiction administrative n'a pas de critiques parce qu'elle est discrète, elle est cachée et elle fait des arrêts de qualité, après de nombreuses années de procédure, mais lorsqu'il s'agit de rendre une justice qui est celle d'un citoyen contre l'Etat ou contre son élu, il dit "la juridiction administrative, je m'en fiche, je file voir le procureur et je dépose plainte" d'où le fait qu'un tiers des maires disent "vous comprenez si c'est pour être maire et inculpé dans la minute qui suit la prise de mes fonctions... vous irez voir ailleurs !". C'est la réponse citoyenne des utilisateurs de la justice aux deux ordres de juridictions qui ont été votés il y a deux cents ans.

Ce n'est pas une réponse mais une question : je suis un peu surpris de voir que le thème des entretiens de cette année, toujours aussi passionnants, lorsqu'il dit "Le juge s'est-il emparé de la loi ?", s'arrête, je dirais, au stade du jugement. Parce que j'estime que le citoyen à l'heure actuelle pense que le juge s'est emparé de la loi "avant" le jugement et que le juge s'est emparé de la loi au moment de la poursuite. J'ai été très étonné de ne pas entendre parler de "l'opportunité" de la poursuite opposée à la "légalité" de la poursuite. Elle est l'un des sentiments d'injustice des citoyens en face de la justice à l'heure actuelle .Lorsqu'il porte plainte, il n'est pas sûr que sa plainte - c'est-à-dire son appel à la justice - va être suivie d'une réponse de la justice en raison du principe de l'opportunité de la poursuite. Si le citoyen a tendance à dire que le juge s'est emparé de la loi, ce n'est pas forcément au niveau de l'élaboration de son jugement, c'est aussi au niveau du mécanisme qui va déclencher la machine judiciaire.

• Mme Florence Fresnel - avocat au Barreau de Paris

Je voudrais reprendre les propos de Monsieur le Haut Conseiller lorsqu'il a parlé de Monsieur Edelmann sur le problème de la philosophie du droit, les propos de Monsieur le sous-préfet qui a dit que les choses les plus importantes étaient jugées par le juge administratif. Je peux vous dire, Monsieur le Préfet, que cela m'a fait froid dans le dos. Pourquoi ? Parce que ce qu'il y a de plus important : c'est l'homme. Et l'homme est jugé par les tribunaux de l'Ordre judiciaire.

Ma question est la suivante : pourquoi ne pas complètement casser et annuler les tribunaux de l'ordre administratif qui avaient été simplement faits par Bonaparte pour garder l'Etat ?

• Pierre Rancé

Très bonne question ! Qui veut répondre ?

• Marc Guillaume

Je suis assez surpris de certains propos parce que, finalement, depuis deux siècles , cette question de la dualité de juridiction a d'abord conduit à penser que la juridiction administrative manquait d'indépendance à l'égard de l'exécutif alors que plus personne ne le prétend aujourd'hui. Tout le problème de l'indépendance de la justice, qui est sur la table depuis vingt ans et sur lequel il y a de nombreux colloques, c'est le problème de l'indépendance de la justice judiciaire. Il ne faut pas oublier ce point. Dans certaines des interventions il y a quand même un manque de connaissances de la situation qui est que la justice administrative est devenue aujourd'hui une justice de masse, elle juge plus de 100.000 affaires par an, alors que quand certains participants à nos travaux faisaient leurs études, elle en jugeait 2.000 ! Donc ce n'est pas au vu de ce que l'on apprenait en fac il y a quelques années qu'il faut juger cette juridiction mais au vu de la situation d'aujourd'hui, c'est-à-dire d'un corps riche de plusieurs centaines de magistrats, bientôt un millier, qui jugent 100.000 affaires par an. Aujourd'hui - ce qui est important, ce sont les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel qui jugent toutes ces affaires dans des délais beaucoup plus courts que ceux de la justice judiciaire - globalement quand on regarde les statistiques ! - et surtout ce qui est important et c'est ce qui nous a été dit, d'une efficacité d'exécution beaucoup plus grande. Donc je crois que ce débat-là, très honnêtement, est d'autant plus dépassé que quand on va regarder dans l'ensemble des Etats de l'Union européenne il y a, quel que soit le système de droit, une juridiction spécialisée en matière administrative. Je n'ai pas compris votre intervention, maître, tout à l'heure sur la pénalisation parce que vous déduisiez du recours au droit pénal à l'égard des chefs d'entreprise des effets sur la juridiction en matière commerciale ? Vous déduisez des effets au recours au droit pénal en matière sociale à l'égard de la juridiction prud'homale, mais cela n'a rien à voir avec l'efficacité de la juridiction prud'homale ou l'efficacité de la juridiction commerciale ou administrative, c'est un mouvement de fond de notre société, la pénalisation qui n'a pas à voir avec cela mais avec la recherche de la victimisation, la recherche du pénal, notre tempérament judéo-chrétien de recherche de la faute et de la victime. Cela n'a rien à voir avec l'efficacité des autres juridictions ! Ce point-là me semble être un problème mais auquel vous attachez trop de conséquences.

• Pierre Rancé

Visiblement, il faut conserver la juridiction administrative.

• Monsieur Michel Lernout - Inspecteur des services judiciaires

Ce n'est pas une question c'est une réponse à Monsieur de Montgolfier sur : "est-il légitime que le juge puisse participer à l'élaboration de la loi ?". Je réponds par l'affirmative. Je pense qu'il n'est pas sain qu'on élabore des textes sans s'entourer de tous les savoirs. Trop souvent justement on élabore des textes en oubliant, notamment en matière judiciaire, qu'il faut non seulement qu'il y ait un train mais qu'il faut des rails pour faire circuler les trains.

C'est la raison pour laquelle les magistrats ont été amenés très souvent à intervenir, même quand on ne leur demandait pas de le faire. J'ai pour coutume de le dire - et ce n'est pas pour flatter Monsieur Nallet - que le dernier Garde des Sceaux qui ait vraiment pratiqué la véritable négociation, c'est Henri Nallet. Je me souviens de marathons - peut-être était-ce son passé de ministre de l'Agriculture qui faisait cela - notamment sur les questions statutaires où on discutait du matin jusqu'au soir et personne n'y a perdu, ni le ministre ni les magistrats. Sur la départementalisation, là aussi, sous forme de boutade, on disait : Henri Nallet a bien réussi à départementaliser les abattoirs il réussira bien à départementaliser la justice ! Mais ce que vous oubliez de dire cher collègue c'est que la départementalisation a été refusée par les magistrats, parce qu'on n'a pas évoqué le problème fondamental du statut des magistrats du Parquet à l'époque. Je vous rappelle que le contexte politique était un peu inquiétant. Henri Nallet l'a rappelé, il y avait l'affaire URBA qui était en cours, les magistrats ont eu très peur d'une "préfectoralisation" du corps des Parquets. Ce n'était pas simplement un réflexe, comme vous le laissez entendre, de "boutiquiers" c'est parce qu'il y avait des problèmes fondamentaux qui n'étaient pas réglés.

• Patrick Maire - Conseiller à la cour d'appel de Bordeaux

Je voudrais revenir sur les interrogations soulevées ce matin autour de la notion de la légitimité, une question sur la légitimité qu'on se pose à travers les accusations faites au juge de s'approprier la loi, le titre évité "Hold-up sur la loi" me rappelant d'ailleurs curieusement celui de "Cambriolage judiciaire" et, derrière cette notion de légitimité, se pose me semble-t-il la véritable question qu'on n'ose pas toujours poser : "le juge a-t-il le droit de se tromper ?" et "parce qu'il s'est trompé, sa légitimité est-elle en\ cause ?".

J'avais deux observations à faire, la première c'est qu'il est inévitable, à mon sens, étant juge d'appel je le constate quotidiennement, que les juges puissent se tromper, compte tenu en particulier de la prolifération des textes, compte tenu de ce que nous vivons, nous, au quotidien et de ce que nous vivons depuis plusieurs années en cette matière.

Deuxièmement ce n'est pas, à mon avis, parce que le juge a pu se tromper que sa légitimité doit être remise en cause. Ce n'est pas parce qu'un juge, qu'il soit juge d'instruction, magistrat du Parquet, juge de première instance... voire juge d'appel puisque dans ce cas-là c'est la Cour de cassation qui dira qu'il s'est trompé, que pour autant sa légitimité est remise en cause.

Voilà ma question : faut-il remettre en cause la légitimité du juge en l'accusant de s'être trompé et le fait de s'être trompé est-il légitime de la part du juge ?

• Pierre Rancé

Il y a une double question : faut-il mettre en cause sa légitimité ou faut-il mettre en cause sa légitimité en l'accusant de s'être trompé ?

• Claude Goasguen

La réponse est relativement simple, la question qui est posée est celle, non pas de la légitimité du juge mais de la responsabilité du juge. Parce que si le juge s'est trompé, est-il responsable ? C'est cela la réponse à cette question. Le problème de la légitimité du juge n'est pas là.

Il est évident que toute personne qui dispose d'une légitimité peut se tromper. Lorsque dans le cadre de sa légitimité elle se trompe, est-elle responsable ? Mais ce n'était pas le débat de ce matin, et c'est un fait ce n'est pas une accusation - (ce qui me frappe c'est qu'on parle toujours en termes d'accusation ou de non-accusation). Il est un fait aujourd'hui et je crois que Monsieur de Gouttes l'a dit de manière très claire, que le juge aujourd'hui "dispose", il ne se l'est pas arrogé ce droit, c'est la situation juridique de la Constitution de 1958, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, du droit communautaire avec la succession des traités, qui l'a conduit à non seulement pouvoir mais devoir écarter la loi. Le fait que ceci ait changé j'en suis très heureux parce que Monsieur Martens l'a dit c'est archaïque mais comme je répète cela depuis trente ans et qu'à chaque fois j'ai l'impression de dire des choses révolutionnaires, pour moi c'est que c'est un fait acquis. Mais cela pose une question dans notre pays où le juge a toujours été un applicateur de la loi. Je me souviens de Monsieur le procureur général Adolphe Touffait, quand il accueillait il y a vingt-cinq ans les Hauts magistrats français venant faire une visite à la Cour de justice, il leur disait : "mes chers amis, on nous a appris, nous avons vécu, sous une formule : la loi c'est la loi ! Et moi je viens vous dire aujourd'hui du haut de mes 72 ans : la loi n'est plus la loi !, nous sommes foutus ! Il faut réfléchir !". Voilà le problème de la légitimité du juge.

• Jean-Pierre Dréno - procureur de la République à Pau

Monsieur Goasguen a évoqué la société de l'information et on s'est posé la question de la pénalisation. Je me demande si la réponse n'est pas à rechercher dans les "travers" de la société de l'information, dans les errements de certaines chaînes de télévision. Nous avons évoqué une décision un peu spectaculaire qui est intervenue cette semaine mais, moi, j'ai encore une image qui a dû être diffusée ces derniers jours mais qui remonte à cinq ans, d'une troisième personne de l'Etat entre deux juges d'instruction montant dans un véhicule à l'issue d'une perquisition à son domicile. Cela pose quand même - cela a été évoqué tout à l'heure - un vrai problème. Est-ce qu'il ne faudrait pas entreprendre une réflexion sur les travers de la société de l'information sur ses dérapages ? Peut-on continuer à accepter toutes ces choses-là qui influent, y compris sur le travail du législateur, je pense à l'épisode des "menottes" également qui avait ému un ancien Garde des Sceaux, ce qui a conduit le législateur à prendre une disposition à cet égard et pour autant on peut, quelques mois plus tard, observer qu'on s'indigne que Monsieur Papon n'ait pas les menottes lorsqu'il erre dans les châteaux du Bordelais ou encore récemment on s'indigne qu'un terroriste de l'ETA qui est placé dans une cellule de garde à vue n'ait pas eu les menottes. Nous arrivons à des discours qui sont complètement contradictoires. Je voyais encore hier soir une affaire qui pourrait déboucher sur une loi, qui est l'accident de cette jeune fille, l'affaire Marie-Lou qui est liée à l'usage de cannabis au volant. Etait-ce bien nécessaire de nous montrer le père de l'une des victimes, qui s'est indigné en insultant la justice...

• Pierre Rancé

... quelle est votre question Monsieur le procureur ?

• Jean-Pierre Dréno - procureur à Pau

Ma question c'est de savoir si on ne pourrait pas pousser la réflexion sur tous ces dérapages et sur tous ces errements du monde de l'information ? Je pourrais aussi parler de Julien Courbet. On a dit en début de matinée : "l'émergence du juge elle est liée au vide" au "vide politique" notamment. Est-ce que maintenant l'émergence de Julien Courbet elle n'est pas liée, non plus, au "vide judiciaire" ou alors est-ce que, effectivement, on ne peut pas revoir le problème d'une régulation à ce niveau ?

• Pierre Rancé

Julien Courbet c'est un animateur de télévision qui fait une émission sur une grande chaîne, qui traite des problèmes de société et des affaires de justice.

Bien que le procureur de la République ait pris des réquisitions, pour l'instant je n'ai pas vraiment besoin d'avocat, il y en a un excellent là, éventuellement je le prendrai mais...

• Henri Nallet

Je crois qu'il faut considérer la société d'information comme une donnée de société, - vous pouvez faire toutes les restrictions que vous voulez, vous n'y arriverez pas -. Bien sûr il faut essayer de discuter mais cela ne sert à rien. Je note que la sanction médiatique a des effets complexes parce que c'est une sanction foudroyante, mais je note aussi que lorsque les électeurs sont consultés dans un certain nombre de cas - ce qu'un de mes collègues célèbre qui est parti de Paris récemment appelait "l'effet casserole" - produit des effets qui sont tout à fait étonnants. Nous avons vu un certain nombre d'hommes politiques foudroyés soi-disant par la sanction médiatique, se retrouver élus triomphalement au premier tour, alors qu'ils étaient encore sous l'effet de "casseroles" ! Par conséquent, au fond le citoyen est aujourd'hui arrivé à un degré de maturité qui lui permet de voir l'importance qu'il donnera à la "casserole" de la sanction médiatique. Moi je fais confiance à la démocratie et en toute hypothèse je crois qu'il n'est pas possible non plus dans notre société de frapper la société de l'information : elle l'est, il faut tourner autour, il faut l'adapter, mais certainement pas la restreindre ou la sanctionner, parce que c'est peine perdue.

• Philippe Labarde

J'ai été journaliste mais pas journaliste judiciaire. Je suis ici à l'invitation d'un ami pour être "le Huron". Je voudrais répondre à ce qui vient d'être dit sur la société de l'information. Je ne sais pas ce que c'est Monsieur le Ministre "présider" à l'information. Etant journaliste je bénéficie d' une masse d'informations qui découlent de mes travaux.. Sommes-nous mieux informés, je ne sais pas. Nous sommes dans une société de la communication et c'est quelque chose de très différent. En tout cas, s'il faut la vivre, il faut certainement, non pas l'encadrer mais en tout cas prendre des distances. C'est un problème qui concerne également les gens de l'information. J'attends avec plaisir un jour les journées de Saintes ou peut-être de Rochefort, où l'on dira : "qui t'a fait journaliste et quelle est ta légitimité ?". Ce serait un remarquable débat ! Pour ce qui me concerne, je suis prêt à y participer !

Je voudrais remercier tous les gens qui étaient là - comme huron maintenant, je ne connais pas le mot judiciaire - je suis donc un observateur, tout ce qui a été dit m'a stupéfié ! J'en étais resté aux débats pour savoir s'il y avait des collusions entre les juges d'instruction et la presse. Ce débat est largement dépassé et au fond, même s'il est intéressant, parce qu'on a vu certaines fois des dérives, j'ai découvert aujourd'hui des choses que j'ignorais. A la question de savoir si les juges font la loi : "la réponse est claire oui !". Pour moi, c'est une découverte, je ne le savais pas ! Je ne savais pas, moi, que les juges faisaient la loi, qu'ils l'interprétaient, qu'au fond... il y avait Bruxelles... et Paris... je découvre une situation exceptionnellement complexe et sur cette situation complexe, je découvre qu'il y a encore des réponses politiques. Monsieur Goasguen et Monsieur Nallet ne sont pas d'accord à l'évidence, même si cela n'apparaît pas tout à fait dans le débat mais c'est très bien ainsi. Quand Monsieur Goasguen dit "la loi doit être générale" et se rapprocher du particulier, nous voilà dans un discours qu'on connaît, celui de la proximité. Est-ce qu'il y aura des justices de proximité ? Et y aurait-il même des justices qui iraient encore plus loin qui feraient que ce sont les gens des professions qui, pour la plus grande proximité, se jugeraient eux-mêmes ? On serait vraiment dans le self-service judiciaire ! C'est ce genre de questions que je me pose. Franchement, découvrir cela grâce à ce formidable débat, je voulais vous remercier tous parce que, comme citoyen, j'ai vraiment beaucoup appris !

• Michel Rondeau

Je suis un simple citoyen. Ma question va peut-être être polémique mais j'aurais souhaité que soit abordé le sujet du "secret d'appartenance" à des associations de scientologie... ou confréries multiples et variées...

• Pierre Rancé

Vous voulez savoir qui est franc-maçon ?

• Michel Rondeau

Non. Je voudrais aborder le sujet du juge et ce qui se passe en Italie ou en Grande-Bretagne actuellement où en quelque sorte on dévoile le secret d'appartenance ou on écarte les magistrats. Est-ce qu'il est possible que ce sujet soit abordé en séance.

Pierre Rancé

On peut faire un débat là-dessus, bien sûr mais il faudrait quand même "ongler" un petit peu. Il n'y a pas de question ! Est-ce qu'on peut être magistrat en étant franc-maçon.

• Eric de Montgolfier

Je crois que, plus simplement, la question est celle de l'indépendance en réalité et que nous l'avons abordée très rapidement tout à l'heure comme si, en général, l'indépendance était absolument due aux magistrats. Je suis de ceux qui pensent l'inverse. L'indépendance c'est un devoir, c'est une obligation pour le magistrat, c'est-à-dire que nous devons à ceux auxquels nous rendons la justice, l'indépendance de nos décisions. L'indépendance c'est d'abord une lutte contre soi-même.

C'est vrai que rendre la justice c'est extrêmement compliqué, parce que nous sommes tous tributaires d'une manière ou d'une autre de convictions de naissance, d'un certain nombre d'éléments qui nous appartiennent. Je me dis que si nous devons en ajouter d'autres en dehors de ceux qui nous viennent quasi naturellement, nous compliquons encore notre tâche et nous nous écartons un peu plus, en tous les cas nous prenons des risques pour cette indépendance. La difficulté pour moi est là. C'est toujours plus risqué pour le magistrat, plus que pour aucun d'autre, me semble-t-il, d'aller chercher, en plus de ces éléments naturels qui l'attachent personnellement à des décisions, à des convictions, d'aller chercher d'autres appartenances. La seule protection que je vois, parce que je ne refuse pas qu'on puisse être maçon, même appartenir à une "secte" tant que ce n'est pas illégal. Je ne le refuse pas, je dis simplement qu'il y a des situations où il est légitime que les parties sachent quel est le type d'appartenance qui peut lier le juge à l'une des autres parties. Ce qui est gênant c'est de fausser le débat judiciaire, pas d'être maçon, c'est de pouvoir, en étant magistrat maçon, intervenir dans une affaire où l'une des parties appartient à la maçonnerie et l'autre pas et qu'il puisse y avoir une collusion. Je ne dis pas que la collusion est forcément attachée à cette appartenance, je dis qu'il y a un risque et qu'il est légitime que l'on essaie de prémunir le magistrat contre ce risque en informant. Je ne dis pas, ne le faites pas. Je ne crois pas qu'on ait écarté en Italie ou ailleurs des magistrats maçons. On leur a juste demandé de se déclarer. Parce qu'en se déclarant, ils assuraient cette protection nécessaire de la justice.

• Pierre Rancé

Personne n'est parfait, on le savait. Sur la déclaration de soupçon, cet outing, cette transparence, Monsieur le Bâtonnier ?

• Paul-Albert Iweins

Je suis très hostile à cela. Il y a d'ailleurs un véritable danger dans l'impartialité poussée à l'extrême, c'est-à-dire dans la recherche de l'impartialité du juge qui amène le juge à se "déshabiller" totalement pour savoir s'il est véritablement apte à juger telle ou telle affaire. L'indépendance et l'impartialité sont les deux sœurs qui font que le juge rend la justice.

Allez demander au juge : "êtes-vous franc-maçon, êtes-vous catholique, avez-vous été scout, êtes vous au P.S. ?". On ne trouvera plus de juges ! Parce qu'on aura toujours une bonne raison de suspecter son impartialité. On arrivera à cette situation qu'on connaît aux Etats-Unis du questionnement du jury par les avocats : on ne trouve plus de jurés ! Je crois qu'il faut être raisonnable, autant on est attentifs les uns et les autres à l'indépendance du juge, à son impartialité, autant il me semble que le passage au scanner de la personnalité du juge porte en lui-même un véritable danger, d'abord parce que chacun a le droit d'avoir ses convictions. Je suis très hostile à cela.

• Régis de Gouttes

Je suis tout à fait d'accord avec Eric de Montgolfier quand il dit que l'exigence, le devoir, l'obligation pour le magistrat, c'est d'être impartial. Mais je suis plus réservé sur son objectif de déclaration. Le problème n'est pas simplement la franc-maçonnerie, c'est aussi le syndicalisme. On ne peut pas empêcher un magistrat d'avoir des convictions et même des engagements. Mais, faut-il pour autant qu'il les déclare, c'est-à-dire qu'il donne l'apparence vis-à-vis de l'extérieur, qu'il peut adhérer à telle ou telle conviction ? Je ne le crois pas. A lui de faire l'effort, en effet, de résister à cette tentation de juger en fonction de son appartenance. Je ne crois pas - cela peut être connu - mais je ne pense pas qu'il faille "déclarer" nécessairement. Je crois que c'est de vous, Monsieur le Haut conseiller, l'expression "la tyrannie de l'apparence", il me semble avoir lu cela quelque part. Il faut faire attention à cette tyrannie de l'apparence.

• Pierre Rancé

Et de la transparence. Monsieur Martens ?

• Paul Martens

Je crois savoir que le Conseil Supérieur Italien avait considéré qu'il y avait "incompatibilité" entre l'appartenance à la maçonnerie et la justice, et que cela a été condamné à Strasbourg, mais il faudrait revoir mes notes. La seule chose qui me gêne dans cette affaire, c'est la focalisation sur l'appartenance à la maçonnerie.

Nous avons tous des appartenances diverses et jusqu'où devrait aller la révélation ? Evidemment, le problème de la franc-maçonnerie c'est que c'est une société qui se veut, qui se dit et qui est "secrète". Mais il y a toutes les autres sociétés qui sont tellement secrètes qu'on ne sait pas qu'elles sont secrètes. Là je crois qu'il y a un problème. Si on dit, "le juge doit déclarer son appartenance", pour savoir s'il y a un risque de collusion avec les parties, il faudrait obliger les parties également à se déclarer ! Je pense que nous entrons dans les Big Brother's. Ce qui s'est passé, si j'ai bien lu la presse, dans votre juridiction, c'est qu'il y avait à l'intérieur d'une maçonnerie une dérive mafieuse. Alors, là c'est quelque chose qu'il faut poursuivre et vous avez bien raison de le faire. Mais de là à dire que, uniquement pour la maçonnerie, il y aurait une obligation de divulgation alors que les appartenances sont beaucoup plus multiples que celle-là, c'est l'indépendance du juge qui doit savoir faire passer son statut d'indépendance avant ses appartenances, qu'elles soient secrètes ou non. J'ai peur de la focalisation.

• Pierre Rancé

Nous allons passer à autre chose.

• Paul-Albert Iweins

Je voudrais faire observer que sur le même genre d'idées, le Barreau de Paris en 1831, sauf erreur, a refusé Lacordaire comme avocat. Je crois qu'on a commis une erreur ce jour-là !

• Pierre Rancé

J'aurais aimé que se dégagent de cette table ronde des propositions, parce que nous sommes supposés être là pour dire où on voit les problèmes dans la justice, certainement aussi chez les juges ou avec les juges, faits de d'incompréhensions ou de frustrations. Ou sont les solutions ?

Deuxièmement, j'aurais aimé que des magistrats du Siège, des juges, des juges d'instruction, des juges qui jugent, des juges de tribunaux, qui se sont tus, prennent la parole puisque c'est leur colloque .. Hier, un Magistrat qui partageait ma table a dit des choses intéressantes. J'espère qu'il a toujours de la voix ! Est-ce que Dominique Barella est là ? Il vient de partir ! Il a échappé au gong !

Si ce n'est lui, c'est donc son frère, est-ce que Monsieur Blot est là ? Il vient de partir aussi ? L'USM à quitté la salle !

Y a-t-il un magistrat dans la salle ?

On va continuer à prendre les questions de la salle mais j'aimerais qu'on termine sur des propositions.

• Pierre Fauchon, Sénateur

Je voudrais dire quelque chose d'assez limité. "Qui t'a fait juge ?" il y a diverses façons techniques de faire un juge, l'ENM, des recrutements extérieurs, l'élection... toutes sortes de solutions. Ceci étant, en me référant à ce qui a été dit tout à l'heure je me demande si on ne demande pas tellement au juge qu'on provoque des critiques inutiles. Finalement on lui demande, non seulement de régler des litiges ou de protéger la société mais d'édicter, en quelque sorte, une règle morale. Est-ce que ce n'est pas un reste plus ou moins théocratique qui, dans nos sociétés actuelles, n'a plus sa place ? On demanderait seulement au juge de contribuer à protéger la société contre des excès, à régler les différends individuels de la façon la plus sereine, la plus paisible qui soit, sans assortir tout cela d'un commentaire, disant "c'est bien", "c'est mal"... bien sûr ce n'est pas très bien de voler, ce n'est pas très bien d'assassiner... mais ce n'est pas au nom de la morale que l'on condamne l'assassin ou le voleur c'est tout simplement pour protéger la société. Au bout du compte, la devise que l'on pourrait garder c'est "ne jugez pas" et en fin de compte, c'est peut-être le mot de "juge" qui est inadapté. Il faudrait supprimer le mot "juge".

• Pierre Rancé

Merci. Maître vous aviez demandé la parole ?

• Jean-Yves Dupeux - avocat au Barreau de Paris

Je m'aperçois que les questions vieillissent au fur et à mesure que le débat s'écoule... Je voudrais revenir d'un mot sur la presse. Est-ce qu'on ne peut pas penser que si le juge se sent un peu "orphelin" de légitimité, il aura tendance à se tourner vers la presse pour asseoir une légitimité qu'il trouve un peu défaillante ? Je vois deux exemples, l'un qui date de l'affaire Buffalo Grill, où Madame Bertella-Geffroy a demandé que le dossier soit intégralement communiqué, ou révélé, et l'autre qui concerne un procureur du Midi de la France, qui dans une interview tonitruante au Nouvel Observateur avait là aussi fait des révélations et avait semblé peut-être un peu s'appuyer sur la presse. Je ne dis pas que c'est une mauvaise chose mais je voudrais savoir ce que tous les intervenants de ce matin peuvent en penser. Y a-t-il une aide de la presse ou par la presse, à la légitimité du juge ?

• Paul-Albert Iweins

C'est une évidence. Cela dit, dans le fameux débat de "l'œuf et de la poule" est-ce l'opinion qui s'intéresse au problème, ce qui fait que la presse s'intéresse à la question et soutient les juges ? Ou est-ce que parce que la presse s'intéresse aux juges, l'opinion les soutient ? Je pense que l'opinion est première. Quitte à déplaire aux journalistes, je ne pense pas que ce sont les journalistes qui ont fait les affaires, je pense que c'est l'opinion qui voulait l'égalité et qui a donc entendu les juges et à ce moment-là les affaires ont pu se développer.

• Eric de Montgolfier

Monsieur le Bâtonnier, je ne comprends pas pourquoi vous liez presse et légitimité ? Si l'on travaille avec la presse ce n'est pas parce qu'on est en "mal" de légitimité. Moi, je n'ai pas de problème de légitimité. D'ailleurs, qui a des problèmes avec la légitimité du juge ? Pas les juges ! Ce sont plutôt les autres, ceux qui ont affaire au juge. Quand les juges ne s'occupaient que du tout venant des justiciables, on ne se posait jamais la question de leur légitimité. C'est depuis qu'ils ont rétabli l'équilibre qu'on a commencé à se dire "mais est-ce bien légitime ?". Comment, il s'en prend à des élus, mais au nom de quoi ? Où est sa légitimité à le faire, alors que l'autre incarne le suffrage universel, la souveraineté populaire ? La question est là. Pourquoi est-ce qu'on se pose ce titre "Qui t'a fait roi ?". Et qui le pose ? Est-ce que c'est le justiciable moyen qui le pose ? Non, il ne se pose pas la question. Le juge est le juge. Il va le contester, le critiquer, trouver qu'il devrait faire ceci ou cela, il ne va pas dire "au nom de quoi ?". Ce sont les autres qui disent "pourquoi ?". La presse n'est rien dans ce débat de la légitimité. La presse sert à autre chose. Cela sert, parfois, à faire en sorte que les pales des hélicoptères qui tournent un peu fort, on les entende mieux !

• Pierre Rancé

Nous allons passer à autre chose. Merci Monsieur le procureur de la République.

Madame Bertella-Geffroy a dit exactement ceci : "Je trouve paradoxal qu'on nous demande à nous, magistrats, de faire la lumière sur des dossiers de chantiers publics, de corruption et d'escroquerie, et que dans le même temps la justice fonctionne elle-même dans l'opacité". Elle estime donc qu'un système de communication publique devrait être mis en place.

• Paul-Albert Iweins

La question de la légitimité du juge c'est Henri Emmanuelli, Président de l'Assemblée Nationale qui répond : "ce sont mes électeurs qui me jugeront".

• L'avocat inconnu

Il y a quand même un point fondamental ! Vous ne pouvez pas l'éviter ! On ne peut pas poser la question de la légitimité du juge sans parler du problème de l'instruction ! La justice ne peut pas être à la fois ouverte et fermée. La question de l'instruction se trouve au centre de l'émergence du pouvoir informatif et par conséquent notre procédure est tout à fait inadaptée, c'est-à-dire que, qu'on le veuille ou non et je constate d'ailleurs de plus en plus de magistrats rejoignent cette opinion, la procédure accusatoire est à l'ordre du jour, il convient désormais d'en finir avec une procédure qui correspond à un état social dépassé ! Cela pose d'autres problèmes, le problème de l'accès, les moyens etc. Mais il faut les poser ces questions, ou alors il faudra taper sur l'information. Taper sur l'information ce n'est pas possible ! A partir du moment où ce n'est pas possible, il faut mettre les parties à égali

• Pierre Rancé

Nous étions là pour savoir qui avait fait juge ce pauvre magistrat, et les magistrats ont peu parlé, c'est dommage !

• Henri Nallet

Puisque vous avez eu la gentillesse de demander que pense le politique de cette question, je crois que nous sommes deux ici, on pourrait peut-être répondre. Je crois que Monsieur Goasguen a répondu et, malgré ce que dit le sénateur Fauchon, je crois que la réaction d'Henri Emmanuelli est compréhensible lorsqu'on la remet, d'abord, dans la période où il l'exprime, et d'autre part lorsqu'on tient compte du fait qu'Henri Emmanuelli, comme quelques autres, appartient et revendique cette conception de la loi dont j'ai parlé tout à l'heure, c'est-à-dire, pour lui, et il s'en est très clairement exprimé - on ne peut pas lui faire le reproche de ne pas l'avoir dit clairement - la loi, c'est le Parlement, et personne d'autre ! Dès lors qu'il était contesté dans sa responsabilité politique, il a estimé qu'il devait faire "juges" de sa situation ceux qui lui avaient - de son point de vue - conféré sa légitimité. Voilà pourquoi il a démissionné ! Je ne partage pas ce point de vue et je le lui ai dit. Mais j'indique, Monsieur le sénateur, qu'il a une cohérence, qu'il est respectable et que de son point de vue il a fait sa démonstration. Je pense qu'il se trompe mais comme il a été mis en cause par Monsieur Iweins, il est assez juste que quelqu'un rappelle au moins son raisonnement.

• Un inconnu

Sur ce thème, est-ce que ce n'est pas la loi elle-même qui est incohérente ? Il y a quand même dans notre dispositif en matière pénale quelques dispositions qui posent un réel problème. Ce sont celles sur l'inéligibilité, c'est-à-dire qu'on peut écarter l'élu de son mandat, au motif qu'il a commis une infraction pénale, ce qui me paraît assez juste jusque-là, pourquoi ? Parce que, finalement, le juge dit "vous avez trompé l'électeur, vous avez commis une infraction, vous n'êtes plus digne de votre mandat", donc je vous écarte. Jusque-là cela me paraît très clair. C'est après que cela ne me paraît plus clair, quand on vient dire : "vous ne pourrez plus vous présenter devant l'électeur". Là je crois que le législateur devrait y réfléchir parce qu'il donne au juge un pouvoir extrême. Il n'est plus le juge de l'élu, il devient le juge de l'électeur, auquel il dit "vous ne pourrez plus choisir celui-ci". Cela devient grave en termes de souveraineté mais c'est la loi qui le fait, pas le juge.

• Pierre Rancé

Résolution adoptée à l'unanimité ! Autre question ?

• Michel Pierchon - avocat en droit social à Montpellier

Je vais sans doute vous décevoir de ne pas vous parler d'affaires mais le thème aujourd'hui c'est "Qui t'a fait juge ?" et il me semble qu'il serait important de parler d'une juridiction qui intéresse très peu de monde habituellement et c'est fort regrettable alors qu'elle a été réélue, peut-être pas suffisamment, c'est le Conseil de Prud'hommes. .Conseil de Prud'hommes, une des plus belles juridictions, bien que méprisée ! Pourquoi ? Elle est élue par des gens compétents dans leur domaine puisqu'il y a le côté employeur, le côté salarié, des gens qui sont proches, juridiction de proximité. Le mode d'élection de désignation est parfait. Il n'y a rien à redire, personne n'a rien redit y compris le Président Sargos qui a tout à fait approuvé ce mode d'élection et cette juridiction dans un article de Libération de début décembre. Deuxièmement, garantie d'impartialité puisqu'il y a la parité Donc "vive le Conseil de Prud'hommes" juridiction élue. Ceci dit, j'apporte une précision : tout à l'heure on nous a parlé d'une jurisprudence rétroactive, je sais bien qu'on n'arrivera jamais à résoudre ce problème mais surtout : jurisprudence normative et parfois jurisprudence qui va à l'encontre de la loi et qui est même tout à fait contraire à la loi Je donne l'exemple, non pas de la transaction mais de la rupture du contrat d'apprentissage au-delà de deux mois où, là encore, même dans le droit ouvrier nous avons un professeur de droit social qui a reconnu que la situation était tout à fait contraire à la loi. Il y a là une insécurité juridique totale. Est-ce que, Messieurs les professeurs de droit, Messieurs les magistrats, on peut approuver une jurisprudence - parfois on se pose la question de savoir si la jurisprudence devait interpréter la loi, c'est évident - je suis en désaccord total avec maître Massis quand il nous dit elle doit "créer" le droit mais en tous les cas on pourrait en discuter mais ce qui est certain...

• Pierre Rancé

Merci, Maître. Vous allez pouvoir régler votre différent avec votre confrère à table car le moment est venu du repas. Vous pourrez aussi reparler des prud'hommes cet après midi. C'est au programme.

Grand merci à tous pour la qualité des débats qui seront, impérativement repris à 14 h 15.

Bon appétit