• M. Henri NALLET

Nous avons entendu ce matin la description d'un monde dominé par de grands ensembles économiques, financiers, juridiques, numériques, et ce sans doute de manière définitive. Ces grands acteurs nous paraissent beaucoup plus puissants que nos sociétés nationales et que leurs institutions publiques. Nous avons évoqué plusieurs aspects de cette nouvelle configuration. La dérégulation à laquelle nous avons assisté depuis la fin des années 1970 a produit une société régie par la concurrence. Les systèmes de sanctions internationales publiques se sont affaiblis et cèdent la place à des régulations internationales privées. Ces dernières sont dominées par le droit des États-Unis et par les juges américains, et plusieurs d'entre nous ont souligné, par comparaison, la faiblesse de notre Union européenne et sa fragmentation. C'est dans ce cadre que nous allons réfléchir, cet après-midi, au rôle du juge. Dans ce monde ouvert, concurrentiel mais également dominé par une grande puissance économique, le juge peut-il être un régulateur ? Dans l'affirmative, quelle est la nature de son pouvoir ou de son autorité sur la société que nous avons décrite ? En quoi se substitue-t-il à l'autorité publique que nous avons déclarée défaillante ? À qui rend-il des comptes ? Voilà quelques-unes des questions que nous pourrons aborder cet après-midi.

Quels juges peuvent résister à des entreprises planétaires ?

• M. Thomas CLAY

La décision du 13 mai 2014 prise par la Cour de justice de l'Union européenne à l'encontre de Google est l'incarnation de l'affrontement entre une entreprise ultra dominante (elle détient 90 % du marché mondial des moteurs de recherche) et un juge européen qui lui impose le droit à l'oubli. Mais comment des juges, acteurs du droit et défenseurs des libertés, peuvent-il résister à des entreprises planétaires de cette puissance? Les intervenants de cet après-midi évoqueront le cas de différents types de juges : le juge pénal, avec Dominique Coujard, magistrat de l'ordre judiciaire honoraire et president du think tank « Droits, justice et sécurités » ; le juge européen, avec Jean-Pierre Spitzer, avocat au barreau de Paris et secrétaire général du Mouvement européen ; le juge consulaire, avec Frank Gentin, président du tribunal de commerce de Paris ; le juge civil, avec Colette Martin-Pigalle, première présidente de la cour d'appel d'Angers ; le ministère public européen avec Philippe Léger, ancien avocat général à la Cour de justice de l'Union européenne ; le procureur, avec Philippe Bilger, avocat général honoraire à la cour d'appel de Paris, ; le juge financier, avec ma collègue Yvonne Muller, maître de conférence en droit privé et membre du Centre de droit pénal et de criminologie à l'université Paris Ouest Nanterre. Je donne la parole à Dominique Coujard pour ouvrir notre table ronde en révélant l'ampleur de sa dimension politique.

Le recul de la souveraineté au profit de la régulation

• M. Dominique COUJARD

Montesquieu comparait la Loi à une toile d'araignée qui arrête les petites mouches tout en laissant passer les plus grosses. On savait déjà, il y a deux cent cinquante ans, que la loi était forte avec les faibles et faible avec les forts.

1. De l'État-nation à la Communauté européenne

   C'étaient les débuts de l'État-nation moderne, reprenant, en la modernisant, la structure verticale de sociétés marquées par un pouvoir transcendant : après le roi, la figure du prince prenait la forme de la République, de l'Empereur et parfois du peuple. Cette société a fini par se soumettre à ses propres règles, pour qu'émerge au milieu du XXe siècle la notion d'État de droit. Ce XXe siècle a connu les premières institutions internationales mais sans que soit remis en question le primat de l'Etat-nation. L'Europe est venue à son tour pour conjurer le risque de guerre, car il faut reconnaître que la responsabilité des États-nations dans les guerres mondiales est écrasante.

2. L'Europe, un espace juridique limité

   La chute du rideau de fer a précipité un élargissement de la configuration européenne dans des conditions telles que, selon l'expression de Michel Rocard, « De grande ambition politique, l'Europe en a été réduite à n'être plus qu'un espace juridique». Peut-être pourrait-on compléter : un géant économique, un nain politique et un espace juridique limité. La notion de géant économique n'a pas besoin d'être développée : on s'accorde à placer l'Europe au premier rang des puissances économiques mondiales. Inutile également de s'étendre sur la dimension de nain politique : il suffit de rappeler les événements récents en Ukraine ou encore au Mali ; les exemples abondent. S'agissant de l'espace juridique, mis à part un ensemble de décisions tatillonnes dans les domaines les plus divers et reculés, que l'on ne saurait qualifier de droit et qui relèvent plutôt de la réglementation, il n'y a guère qu'en matière des droits de l'homme que l'Europe prospère comme espace juridique. Les autres réglementations à caractère économique sont soumises au principe cardinal de la concurrence libre et non faussée, dans un contexte assez baroque qui ne connaît ni harmonisation sociale ni fiscale. Bref, cet espace n'est pas nul ; mais, sans projection externe, il est limité à l'espace intérieur.

3. Une Europe peu préoccupée de faire progresser le droit

   Deux questions se posent alors : un nain politique peut-il générer un vaste espace juridique ? Un géant économique a-t-il intérêt à la création d'un tel espace ? Il n'est pas besoin d'être marxiste pour douter que le droit puisse naître par génération spontanée. Dans ces conditions, de quel poids les juges européens peuvent-ils peser dans la mondialisation ? Tout montre que l'Europe elle-même n'est guère encline à faire progresser son influence, comme si le supermarché se souciait des juges comme d'une guigne. Les Etats-nations lui prêtent d'ailleurs la main avec empressement, freinant des quatre fers : l'exemple du procureur financier en est une illustration frappante. Ce projet, imaginé au lendemain de l'affaire Cahuzac et du scandale des comptes bancaires cachés à l'étranger, devait préfigurer un futur procureur européen. Il n'en a rien été. Ce projet d'institution est mort-né dès que la Chancellerie, hostile à un projet venu d'ailleurs, a refusé que l'on s'écarte des structures hexagonales hiérarchisées et étriquées qui sont les nôtres, et a décidé de placer le procureur « national » financier sous l'autorité du procureur général de Paris. Avec cette singularité qu'en cas de compétence concurrente entre le procureur financier et le parquet d'une autre cour d'appel, c'est le Garde des Sceaux qui arbitre le conflit. Quel bel exemple d'illustration de l'indépendance des parquets, affirmée à grands renforts de loi, celle du 25 juillet 2013 ! Mais je m'égare.

4. Un mouvement irréversible vers la régulation

   Aussi, et pour d'autres raisons plus fondamentales, l'action des juges face à la mondialisation me semble être une chimère. Comme je l'ai précisé, l'État-nation se caractérise par sa verticalité. Il est fondé sur l'idée de souveraineté. L'autorité y est ce surplus de pouvoir transcendant qui s'impose à tous. On pourrait parler d'État disciplinaire. Le juge en est une composante, même dans les unions d'états. L'État-nation exige des frontières, le juge aussi. Il n'y a pas de « juge sans frontières », même si la configuration de celles-ci a parfois été élargie par les unions d'états. Mais si les unions internationales ont élargi les frontières politiques, c'est à une disparition totale des frontières qu'aspire la mondialisation dans un univers régulé. Aussi, assistons-nous au conflit permanent de la souveraineté et de la régulation. Aujourd'hui, c'est la souveraineté qui recule au profit de la régulation. Celle-ci, au contraire de l'État-nation, est caractérisée par l'horizontalité et le fonctionnement en réseau. Les accords TAFTA (Trans-Atlantic Free Trade Agreement) qui renforcent le recours à l'arbitrage s'inscrivent dans ce mouvement de régulation horizontale où le juge, sans territoire, n'a plus réellement sa place. Le premier à en pâtir est bien sûr le juge pénal. En reprenant la jurisprudence récente de la CEDH sur le non-cumul des poursuites en matière d'infractions boursières, on voit bien la tendance à écarter le juge pénal du circuit de régulation. Il n'est pas question ici de porter un jugement moral sur ce mouvement qui paraît irréversible. Je me pose simplement deux autres questions : la société mondiale de régulation est-elle apte à pérenniser la paix, notamment en régulant le prix des matières premières ? L'État de droit a-t-il encore sa place dans un système en réseau où les décideurs déterminent eux-mêmes, à leur propre échelle, leurs propres règles ?

Le juge européen, un géant

• M. Thomas CLAY

Le ton est donné ! Jean-Pierre Spitzer, quel est à votre avis le rôle du juge : celui d'un nain, ou celui d'un géant ?

• M. Jean-Pierre SPITZER

Le juge européen est un géant et il peut tout si on le lui permet et si on lui donne de la compétence.

1. La mise en place du fédéralisme fonctionnel

   Le juge européen a été mis en place dans le système du traité CECA (Communauté européenne du charbon et de l'acier), que je qualifie toujours de fédéralisme fonctionnel. Après la Seconde Guerre mondiale, on a compris très vite que l'on ne créerait pas d'État européen. Aujourd'hui, nous sommes certains qu'on ne le créera jamais. Mais les fondateurs de la Communauté européenne étaient décidés à avancer sui generis et à instaurer un dispositif permettant de gérer de manière fédérale les deux mamelles de l'économie à cette époque, le charbon et l'acier. Ce fédéralisme fonctionnel a été réutilisé en 1957 lors du traité de Rome. Les articles 160 et suivants de ce traité ont été rédigés par l'un des plus brillants juristes français, le doyen Georges Vedel. Ils ont été mis en place par une Cour de justice qui a été dirigée, à partir de 1962, par Robert Lecourt, dont le référendaire était Roger-Michel Chevallier. Je les considère tous deux comme les égaux de Robert Schuman et de Jean Monnet par le rôle qu'ils ont joué dans la construction européenne, sur le plan judiciaire.

2. Principe de primauté et principe de l'effet direct

   En même temps que ce fédéralisme fonctionnel, contesté par les autorités politiques françaises de l'époque, c'est-à-dire par le général de Gaulle, Robert Lecourt assisté de Roger-Michel Chevallier a, à la tête de la CJCE, mis en place la double jurisprudence du principe de primauté et du principe de l'effet direct. Ces deux notions, qui ne figurent dans aucun traité et que nos amis anglais contestent à chaque révision des traités, sont le levier qui nous permet de passer de l'État-nation à cette entité politique hybride qu'est l'Union européenne. En établissant ces deux principes, le juge crée le droit communautaire, qui n'est pas un droit international tout en n'étant pas un droit national. Ceci montre bien quel est le pouvoir du juge dans les périodes de mutation : il peut tout ! D'ailleurs, Roger-Michel Chevallier avait, dès la fin des années 1960, l'habitude de comparer le juge européen au préteur romain. De même, on peut considérer que ce ne sont pas les soixante rédacteurs de la Convention de Philadelphie qui ont fondé les États-Unis d'aujourd'hui, mais le chief justice John Marshall qui, par l'arrêt Marbury c/ Madison de 1803, a définitivement arbitré entre les deux potentialités que recelait la constitution américaine : s'agissait-il d'une constitution d'essence fédérale ou confédérale ? L'arrêt Marbury-Madison a définitivement imposé l'option fédérale. Pour répondre à l'une des questions posées à la fois par Henri Nallet et Thomas Clay, le juge européen est non seulement un «législateur d'appoint » mais, statuant à l'époque en 1962/64  praeter legem, il a été également un constituant d'appoint : c'est avec cette vocation qu'il est né.

3. La suppression des « octrois »

   Ce même juge a ensuite été confronté à une autre mutation considérable, dont Xavier de Roux a parlé ce matin. Dans les années 1970, le Marché commun est devenu marché unique, ce qui supposait de supprimer les « octrois ». Dans ce contexte, le juge européen a révélé son extraordinaire capacité libérale - non au sens économique du mot mais au sens de l'extension des libertés existant au sein de chaque État - pour faire régner ces libertés dans l'ensemble de l'espace unique européen, à travers les jurisprudences Cassis de Dijon en 1979 et Luisi et Carbone en 1984, qui ont fait voler en éclat toutes les législations nationales de protection. Après cette mutation, dont on pourrait considérer qu'elle allait vers une dérégulation, le juge européen s'est également montré capable de réguler la liberté de circulation en lui fixant des limites à travers l'arrêt Keck et Mithouard de 1993.

4. La lutte contre le terrorisme

   Le juge européen ne s'est pas arrêté là. Après les attentats du 11 septembre 2001, il a été nécessaire de renforcer la lutte contre le terrorisme. Nous étions en 2002 et, dans le cadre du Troisième pilier, avant l'adoption du Traité de Lisbonne, le juge européen était en principe radicalement incompétent dans ce domaine. De son côté, la Commission européenne n'était compétente que pour la partie financière, et notamment pour le blocage des sommes d'argent appartenant aux organisations qualifiées de terroristes. C'est donc le Conseil européen qui s'est chargé d'établir les listes noires des personnes morales et physiques suspectées de terrorisme. Comme cela a été rappelé ce matin, toute loi de sécurité attente aux libertés publiques fondamentales. En l'occurrence, ces listes noires ont été constituées sans permettre aux intéressés de présenter leur défense au préalable. Alors que le juge européen n'avait jamais exercé aucune compétence pénale, la Cour de justice s'est emparée de cette affaire et a rendu une jurisprudence très protectrice des libertés fondamentales, tout en préservant le principe de la sécurité collective. Cet exemple démontre que pour rendre un juge compétent dans un nouveau domaine, la meilleure méthode consiste à le saisir : je ne connais aucun juge, surtout un juge suprême, qui ne reconnaisse volontiers sa compétence lorsqu'on le sollicite.

5. L'avis 2-13 de la Cour de justice

   Dernier exemple, déjà évoqué par Thomas Cassuto : dans l'avis rendu récemment par la Cour de justice, le juge européen joue à nouveau le rôle de constituant d'appoint, et même de « constituant contre un traité ». Le Traité de Lisbonne dit très clairement que l'Union européenne doit adhérer à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Un projet de texte en ce sens est élaboré, sur lequel on sollicite l'avis de la Cour de justice. Celle-ci donne alors une éclatante leçon de droit constitutionnel à l'Union européenne en se fondant sur un seul article du préambule du Traité de Rome de 1957, celui qui évoque « l'union sans cesse plus étroite entre les peuples européens ». Le juge a estimé que cette formule établissait clairement le caractère intégrationniste de l'Union européenne et que, de ce point de vue, les démarches intergouvernementales étaient contraires à la finalité du Traité. Il a retenu le principe de confiance légitime mutuelle qui doit prévaloir, dans la mesure où nous sommes unis dans cette aventure européenne, et a considéré que chaque législation étatique doit être acceptée comme étant par nature conforme au droit européen. En s'appuyant sur ce principe et le principe fondamental de la primauté du droit communautaire, la Cour de justice a conclu que le constituant politique européen, en lui proposant un projet d'adhésion à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, avait commis des erreurs de raisonnement constitutionnel. En effet, on ne peut soumettre l'ordre juridique de l'Union européenne à un juge international, celui-ci ne devant jamais coiffer la souveraineté de l'Union européenne.

6. Une occasion manquée : l'affaire de la BNP

   Le juge européen a donc été capable d'opérer quatre mutations fondamentales pour lesquelles, chaque fois, il a retenu sa compétence et trouvé des solutions. Je suis convaincu, comme Xavier de Roux, que lors de l'affaire de la BNP, il eût fallu saisir ce juge européen qui, par le passé, a toujours réussi à démontrer sa compétence. L'arrêt van Gend & Loos a été rendu contre six États-membres réunis, de même que l'arrêt Costa c/ ENEL. L'avis dont je viens de parler a été rendu contre les 28 États-membres. Voilà de quoi le juge européen est capable. Une seule interrogation : jusqu'ici, le juge européen a agi pour défendre les droits fondamentaux et pour étendre les libertés. Sera-t-il capable, demain, d'agir pour restreindre les libertés et accroître la protection des citoyens européens ? Personnellement, je n'en doute pas.

Le juge national, un nain judiciaire

• M. Thomas CLAY

Je conclus de cet exposé que le juge européen est omnipotent, omnicompétent et également constituant, pour peu qu'on le saisisse. Frank Gentin, en est-il de même pour le juge national ?

• M. Frank GENTIN

Je crains que le juge du commerce français soit loin d'avoir la même omnipotence que celle qui vient d'être décrite.

1. Un juge inutile

   Il y a trois ans, la SNCF rencontre des difficultés avec SeaFrance, sa filiale de transport par ferries entre Douvres et Calais. Aucune solution négociée ne paraissant possible, la société vient en procédure collective devant le tribunal de commerce et, après de longs débats, le tribunal adopte un plan selon lequel l'entreprise sera reprise par les salariés réunis dans une SCOP (Société coopérative et participative) qui prend le nom de MyFerryLink et les bateaux, principal actif de la compagnie, seront rachetés par Eurotunnel, qui y trouve son intérêt. L'autorité de la concurrence donne rapidement un avis favorable et les ferries reprennent leurs rotations. Quelque temps après, je reçois une convocation devant l'autorité de la concurrence britannique, m'invitant à venir expliquer les motifs pour lesquels le délibéré a pris cette décision. Je vous passe les détails. Cette autorité a décidé que le montage était irrégulier, et cette décision a été confirmée récemment par un arrêt de la cour d'appel de la concurrence. Eurotunnel va devoir se retirer de cette affaire et MyFerryLink ne va pas tarder à revenir me voir pour ouvrir une nouvelle procédure. Le juge du commerce que je suis me paraît donc bien inutile.

2. Un juge inefficace

   Non content d'être inutile, j'observe qu'il est également inefficace, notamment en matière de mesures d'instruction dans des affaires opposant les compagnies de transport aérien à propos de pratiques jugées restrictives de concurrence ou anticoncurrentielles. Les mesures d'instruction demandées par les justiciables s'avèrent de plus en plus difficiles à exécuter pour des raisons liées à la technologie. Je ne parle même pas des constats qu'il faudrait réaliser aux États-Unis. Et même en Irlande, cela s'avère pratiquement impossible.

3. Un juge peureux

   Une troisième tendance se dessine à propos des litiges entre multinationales. J'observe qu'à l'occasion de la rupture de relations commerciales entre des sociétés françaises et leurs fournisseurs étrangers, ces derniers attaquent de plus en plus souvent les sociétés françaises sur le fondement du cinquième alinéa de l'article L. 442-6 du code de commerce et demandent réparation du préjudice causé par ces ruptures, en dépit du respect par le client français des conditions contractuelles. Lorsque le juge est amené à accorder ces pénalités à des sociétés étrangères au détriment des sociétés françaises, il est très inquiet, car il sait pertinemment que la réciproque n'est pas vraie puisqu'on ne trouve pas l'équivalent de cette disposition légale dans d'autres juridictions nationales. Par conséquent, lorsque le juge n'est ni inutile ni inefficace, il est peureux.

4. La médiation ou la mort ?

   Au total, le juge du commerce devient de plus en plus impuissant à exercer la violence légitime à laquelle faisait allusion ce matin Jean-Louis Bourlanges. Est-ce pour autant une mauvaise chose ? Ce n'est pas certain, car cette impuissance l'oblige à aller chercher des solutions sur d'autres terrains. Pour ma part, je suis un défenseur inlassable des solutions négociées et consenties par les parties à un litige. L'incapacité du juge à faire preuve d'une violence légitime le pousse naturellement sur le terrain d'une pacification dont la question de la légitimité ne se pose pas. Cette pratique du droit n'est-elle pas une solution d'avenir ? Pour rebondir sur la formule proposée par Dominique Coujard, le nain politique est peut-être en train de produire un nain judiciaire face aux géants économiques auxquels il est confronté, et ce dernier finira peut-être par disparaître si on ne lui donne pas la responsabilité correspondant aux missions que l'on veut lui assigner.

Le recul du juge national au bénéfice des AAI

• M. Thomas CLAY

Après ce constat particulièrement optimiste et revigorant, je propose à Colette Martin-Pigalle de nous donner son point de vue de première présidente de la cour d'appel d'Angers.

• Mme Colette MARTIN-PIGALLE

Je crains, malheureusement, de partager l'analyse qui a été présentée en préambule et celle qui vient d'être développée. L'énoncé de l'une des questions qui nous a été posée pour préparer cette table ronde, « Pourquoi le juge tend il à devenir le créateur d'un droit prétorien régulateur ? », contient en lui-même une affirmation. À l'issue des débats précédents, je me suis demandé si cette affirmation était pertinente, compte tenu de l'espèce de désespérance et d'impuissance qui se sont tout particulièrement exprimées lors de la dernière intervention. En essayant d'y répondre malgré tout, je me suis interrogée sur le juge dont il était question : s'agit-il du juge judiciaire, national, européen, international ? Ma première réaction serait de faire observer l'espèce de dévalorisation générale de l'intervention du juge à laquelle on assiste, quelle que soit sa qualification, et la façon dont il se fait dépouiller de ses missions en faveur des autorités administratives indépendantes (AAI). J'ai consulté Google pour me rafraîchir la mémoire sur la liste de ces AAI et j'avoue que je n'imaginais pas qu'elle était aussi longue. Lorsque l'on compare les terrains de compétence de ces autorités à ceux du juge national, on a clairement le sentiment d'une forme de recul pour ce dernier. Quant à l'observation qui vient d'être faite à propos de la médiation, je suis prête à admettre cette alternative, à supposer qu'elle puisse être investie par le juge. Celui-ci pourra continuer à exercer ses missions à deux conditions : qu'on lui en donne les moyens et que l'avocat le saisisse. En effet, les avocats ont clairement une part de responsabilité dans la perte d'autorité actuelle du juge national, ou en tout cas dans le déplacement des interventions de la justice vers le terrain européen. Je m'interroge également sur la formule de « juge national ». Pour que ce dernier reste présent et efficace, il faut soulever la question de sa formation et de son information. Compte tenu de la rapidité des évolutions technologiques, on peut craindre que la norme juridique ait du mal à encadrer ces dernières. En conclusion, j'adhère à la vision de Dominique Perben selon laquelle, sans une intervention très volontariste et accélérée du législateur, le juge national sera de plus en plus absent de ces processus.

Les juges nationaux doivent se saisir du droit européen

• M. Philippe LÉGER

Après les menaces terrifiantes que l'on a fait planer sur nos têtes à propos du numérique, après les propos affreusement pessimistes des juges et les commentaires défaitistes des avocats, je voudrais vous faire partager mon optimisme quant à l'évolution du droit depuis une vingtaine d'années. Les juges disposent désormais du droit national, du droit européen et de plus en plus du droit international. Il y a trente ans, on n'avait jamais vu un juge déclarer qu'il laissait de côté une loi nationale au nom du droit international, de la convention des droits de l'homme ou des traités instituant l'Union européenne. C'est une révolution ! Les juges n'ont jamais eu autant de pouvoir. Certains d'entre eux déplorent de ne pas être suffisamment formés au droit international ou européen. Pourtant, les moyens de formation existent et sont à la disposition des juges aussi bien que des avocats. Ces derniers peuvent d'ailleurs inciter les juges à s'emparer de ces textes internationaux et européens. Pendant les douze années que j'ai passées à Luxembourg, j'ai invité beaucoup de juges et d'avocats à venir s'initier au droit européen. J'ai vu quelques juges car la formation obligatoire organisée par l'École de la magistrature les incitait à venir. J'ai accueilli beaucoup de professions juridiques telles que les notaires et les huissiers de justice. En revanche, j'ai reçu très peu d'avocats. Il y a dix ans, quand j'avais l'occasion de leur parler du droit européen dans des cours d'appel ou ailleurs, ils me disaient : « Ah ! Oui, il faudrait que l'on s'y mette », alors que le droit européen existait déjà depuis cinquante ans. Pour revenir au juge, je suis partisan d'un droit unique et d'un juge unique. En France, nous avons trop de statuts différents. Il nous faut un système judiciaire plus cohérent et unifié. Notre distinction classique entre droit public et droit privé est obsolète, et le droit européen nous permet de la dépasser. Quand j'étais à Luxembourg, je ne me demandais pas si la question qui m'était posée relevait du droit public ou du droit privé. Je cherchais une réponse en me référant aux textes des traités, des directives, des règlements, etc. Le juge européen ne crée pas la jurisprudence en consultant les astres mais en partant des textes adoptés par les institutions européennes et, par moment, comme cela a été rappelé, il prend des décisions extrêmement courageuses qui reviennent aux sources de ce que les constituants européens ont voulu faire. À ce sujet, je ne suis pas de ceux qui pensent que nos sociétés doivent être gouvernées par des juges. J'ai une grande foi dans le politique et je suis convaincu que la démocratie ne peut véritablement s'exprimer qu'à travers un régime démocratique tel qu'il est défini à travers nos critères.

• M. Thomas CLAY

J'ai cru percevoir dans vos propos que vous pourriez être favorable à la suppression de l'ordre administratif. Qu'en est-il ?

• M. Philippe LÉGER

J'y suis résolument favorable. Après la disparition de Jean-François Burgelin, un liber amicorum a été offert à son épouse, dans lequel j'ai écrit un article où j'expliquais pourquoi, à mon sens, le dualisme juridictionnel français était complètement dépassé. Avant sa publication, j'en ai envoyé un exemplaire à Renaud Denoix de Saint-Marc, l'ancien vice-président du Conseil d'État, et à Jean-Marc Sauvé, l'actuel. Dans les huit jours, l'un et l'autre m'ont adressé des réponses de plusieurs pages, dans lesquelles aucune de mes suggestions ne trouvait grâce...

La mutation de la magistrature

• M. Philippe BILGER

Je vais tenter à mon tour d'apporter un peu d'optimisme dans nos débats. Étant très éloigné de la pratique de la magistrature aujourd'hui, je puis me permettre de me montrer un peu irénique.

1. L'émergence d'un État de droit européen dans le domaine des droits de l'homme

   Après une longue tradition de patriotisme judiciaire, j'ai été étonné de voir avec quelle rapidité vertigineuse la magistrature a assimilé les banalités procédurales de la Cour européenne des droits de l'homme, telles qu'égalité des armes, délais raisonnables, etc. Non seulement elle les a absorbées mais elle l'a fait avec une sorte d'allégresse qui semblait témoigner qu'elle était ravie d'être dépouillée de ses prérogatives. Le nain politique qu'évoquait Dominique Coujard a su, malgré tout, créer un État de droit, au moins en ce qui concerne les droits de l'homme. Cela m'a rappelé la belle formule de Marcel Proust : « Les idées sont des succédanés des chagrins  ». Les droits de l'homme, philosophie européenne, peuvent être considérés comme le succédané d'une impuissance politique absolue, une sorte de confort consistant à recouvrir des tragédies nationales d'une pureté abstraite.

2. La timidité de la magistrature contre les perversions de la mondialisation

   La capacité de la magistrature à s'associer à des raisonnements qui ne sont pas d'une grande originalité rend d'autant plus difficile à comprendre qu'elle rechigne à engager le combat contre les perversions de la mondialisation. Je n'ignore pas les obstacles objectifs qui s'opposent à une telle démarche, tels que les limites juridiques qui font entrave à l'action du parquet national, celles qui réduisent les possibilités d'action du procureur national, le rôle dominant de l'arbitrage, l'insuffisance des moyens matériels et juridiques. Il reste néanmoins à s'interroger sur l'incapacité de la magistrature à résister aux dérives et transgressions de la mondialisation. Peut-être avons-nous affaire à un héritage de l'histoire et au fait que, longtemps, la magistrature a entretenu une sorte de servilité discutable à l'égard des puissants. Toujours est-il qu'on a le sentiment d'être dans une situation où, pour commencer, elle ignore quels sont ses droits. Les magistrats se passionnent pour la lutte contre les multinationales, mais je ne suis pas persuadé qu'ils connaissent parfaitement les outils dont ils disposent pour engager cette lutte, ni ceux dont ils pourraient disposer demain s'ils instauraient un rapport de force avec le pouvoir.

3. L'exemple encourageant de la lutte contre la délinquance financière

   Je reste cependant optimiste. La description qui nous a été donnée tout à l'heure d'une magistrature impuissante, inefficace, frileuse, dépendante, est celle que nous avons entendue très longtemps à propos de l'univers pénal. Or, dans ce domaine, la magistrature a montré depuis quelques années à quel point elle pouvait non seulement progresser mais susciter l'ire du pouvoir. C'est pourquoi je suis confiant dans le fait que demain, confrontés aux problèmes sur lesquels elle peut avoir prise - ce qui n'est pas toujours le cas dans le domaine du numérique, en raison de la rapidité des évolutions -, et à condition qu'elle soit dotée de moyens supplémentaires, la magistrature, prenant conscience et connaissance des outils dont elle dispose, sera capable de reprendre courage et confiance dans sa force et sa vigueur. De même qu'elle a progressé en matière de lutte contre la délinquance financière, elle peut devenir experte dans la lutte contre la mondialisation perverse. Notre magistrature se trouve actuellement dans une période de mutation où, face à la mondialisation, elle hésite, oscille et se sent impuissante alors qu'elle ne l'est pas. Cela rappelle la célèbre formule de Gramsci : « Le vieux monde se meurt, le nouveau monde tarde à apparaître, et dans ce clair-obscur surgissent les monstres ». Voilà ce que nous observons aujourd'hui et ce que, demain, la magistrature surmontera.

Le juge pénal progressivement évincé ?

• Mme Yvonne MULLER

La mondialisation, qui marque l'entrée dans l'ère post-moderne, entraîne une transformation des Etats-Nations désormais impuissants, face à la porosité des frontières, à contrôler les flux financiers mondiaux entre les entreprises transnationales. Celles-ci sont désormais organisées autour d'un triple mouvement (« 3 D ») : la déréglementation qui permet la libre circulation des capitaux, le décloisonnement par l'abolition des frontières et la disintermediation qui permet aux opérateurs de recourir directement aux marchés financiers sans passer par les intermédiaires, notamment les banques. Cette évolution a non seulement émancipé les entreprises transnationales de la tutelle des Etats mais elle les a hissés au niveau même des Etats dont elles n'hésitent pas à organiser, en choisissant les systèmes juridiques les plus attractifs, la mise en concurrence. En ce sens, on peut parler d'un conflit de souveraineté entre les Etats-Nations et les entreprises transnationales, conflit sans doute alimenté par le fait que les entreprises transnationales ne disposent pas de la personnalité juridique et échappent, de ce fait, au droit. Or, face à un Etat fragilisé, la demande de droit est forte car la mondialisation - c'est sa face sombre - comporte une dimension criminelle qui touche directement les entreprises transnationales. La globalisation financière, la déterritorialisation, l'accélération des échanges grâce aux nouvelles technologies, sont autant d'opportunités pour les réseaux criminels comme le montrent, par exemple, l'explosion des trafics d'êtres humains, la contrefaçon de médicaments, la cybercriminalité et les infractions qui y sont associées comme le blanchiment et la corruption. Dans une autre mesure, s'ajoute une mondialisation transversale des risques à l'image des catastrophes écologiques, sanitaires ou sociales qui implique directement les entreprises transnationales. Dans ce contexte et devant l'incapacité des Etats nations à légiférer dans des domaines qui leur échappent, on assiste à de nouvelles formes de contrôle de l'entreprise transnationale afin de mettre fin à la déconnexion entre d'un côté pouvoir économique, de l'autre responsabilité juridique. Outre la multiplication des textes à vocation internationale mais dénués de force juridique, des textes européens et, en interne, la prolifération des lois et règlements, se développe un mouvement de responsabilité sociale de l'entreprise, définie par la Commission européenne comme « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société». Ce pluralisme juridique, caractéristique de la régulation financière, a pour corollaire une explosion du contentieux, qui replace le juge au centre de la régulation. Parce que le rôle de l'Etat est affaibli, parce que la loi ne suffit plus, la force de la régulation se déplace de la loi étatique vers le juge, chargé d'arbitrer les conflits d'intérêts, de rétablir les équilibres. Est symptomatique de ce mouvement le fait pour les associations d'avoir obtenu dans la loi de 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la délinquance économique et financière, sous réserves de certaines conditions, la possibilité de se constituer partie civile en matière de corruption. De même, le juge n'hésite pas à faire évoluer la jurisprudence pour suivre ce mouvement. Ainsi, en 2012, dans l'affaire Erika relative à une pollution aux hydrocarbures, le juge pénal a condamné Total en fondant la faute pénale sur la violation de l'engagement volontaire de Total (procédure de Vetting) à contrôler ses navires, ce qui peut être considéré comme une autre façon d'intégrer la RSE à la responsabilité pénale. Et comme un auteur à pu l'écrire (Ph. Delebecque) : « La procédure de " vetting " que s'était imposée la compagnie s'est ainsi retournée contre elle ». Mais la régulation financière, en échappant aux Etats-Nations, peut encore échapper à la justice traditionnelle comme le montre la pratique inédite du Deal of Justice (DOJ) développée aux Etats Unis. Celle-ci consiste pour les autorités américaines (autorités de régulation ou « départment of justice ») de proposer aux entreprises, en cas de suspicion de fraude, de coopérer ou de s'opposer. Dans ce cas, l'entreprise qui décide de coopérer (et elle n'a pas vraiment le choix...) devra réaliser une enquête interne à ses frais, en communiquer le résultat aux autorités compétentes et surtout s'acquitter d'une amende négociée dont les montants peuvent être faramineux. En 2014, BNP Paribas a ainsi dû payer 9 milliards de dollars pour non-respect de l'interdiction de travailler avec certains pays listés par les États-Unis. Devant ce que Antoine Garapon appelle « un nouveau mode de régulation de la mondialisation économique par le droit », il invite les autorités judiciaires françaises à réagir : « Ce que les élites françaises peinent à comprendre, c'est que si nous n'organisons pas nous-mêmes une justice efficace capable de sanctionner nos entreprises lorsqu'elles contreviennent à la loi, ce sont les Américains qui le feront en fonction de leurs propres règles et en prononçant des sanctions dont on aperçoit bien qu'elles peuvent atteindre des niveaux mortels ». Nul doute que cela marque un changement de paradigme, la justice financière des entreprises transnationales est moins punitive que régulatrice, c'est-à-dire destinée à protéger et rétablir le système de l'économie financière mondiale. C'est dire que le débat est plus que jamais ouvert.

L'avis 2-13

• M. Roland TRICOT, représentant auprès du COJUR et du CAHDI, service juridique de la Commission européenne

Je travaille au service juridique de la Commission européenne, mais je m'exprime ici à titre personnel. Jean-Pierre Spitzer a mentionné l'avis 2-13 qui constitue une sorte de court-circuit dans la justice européenne. L'article 6-2 du traité sur l'Union européenne prévoit que celle-ci doit adhérer à la Convention européenne des droits de l'homme, c'est-à-dire accepter, pour son interprétation, la juridiction de la Cour européenne des droits de l'homme à Strasbourg. Le service juridique auquel j'appartiens et son directeur général ont été chargés de mettre en place un projet d'accord et nous l'avons soumis à la Cour de justice de Luxembourg pour avis. Nous étions persuadés que, malgré certaines difficultés, nous recevrions un avis positif compte tenu de la declaration de conformité sous reserves émise par l'avocate générale Kokott. L'avis qui a été rendu, selon lequel le projet d'accord n'est pas compatible, doit être qualifié d'évènement juridique important. Je vais revenir sur deux des sept arguments invoqués par la Cour. Celle-ci a rappelé que le traité recouvre un certain nombre d'actes de la politique étrangère et de la sécurité commune qui ne peuvent pas faire l'objet d'une révision juridictionnelle par Luxembourg. Or, une fois que l'Union européenne aura adhéré, les effets de ces actes seront révisés par Strasbourg. Il était très difficile pour Luxembourg d'accepter qu'une partie du droit de l'Union puisse être discutée à Strasbourg et ne puisse pas faire l'objet de discussions à Luxembourg. La Cour a également observé que selon le dispositif de Strasbourg, les États-membres, et par conséquent également l'Union européenne une fois devenue membre - et bien qu'elle ne soit pas un État -, s'observent mutuellement et vérifient qu'ils appliquent correctement la convention. Cela crée une situation très difficile pour l'Union européenne, qui a son propre système d'infraction pour s'assurer que les États-membres appliquent convenablement le droit de l'Union.C'est pour ces deux raisons principales et d'autres raisons secondaires que la Cour a rendu un avis négatif.

Les juges nationaux : un manque d'ambition ?

• M. Paul-Albert IWEINS

En 1975, alors que j'étais président de l'Union des jeunes avocats de Paris, j'ai organisé un débat sur les hautes autorités administratives avec Jean-Marie Coulon,  qui à l'époque était président du tribunal de grande instance de Paris, et d'autres éminents représentants de la magistrature. Quand je leur ai demandé pourquoi les juges ne se saisissaient pas des matières traitées par les autorités administratives, j'ai eu droit à un tir de barrage : « Cela ne nous concerne pas : nous ne sommes pas compétents sur le problème des ondes radiophoniques ! ». Je leur ai demandé s'ils l'étaient davantage en construction, en automobile, etc. « À force de dire que vous n'êtes compétents en rien, il ne vous restera que le divorce ! ». À mon sens, le corps de la magistrature judiciaire s'est laissé déposséder de larges pans du droit tout simplement parce qu'il n'a pas voulu prendre la responsabilité de trancher, ce qui est pourtant son rôle. Pour revenir à l'actualité, je n'ai pas encore entendu un seul juge dire un mot de la loi sur la surveillance intérieure. Or non seulement cette loi comporte des violations de la vie privée inconcevables en droit français, mais elle dépossède complètement les juges, puisque ce sera désormais une commission administrative qui vérifiera a posteriori si les procédures appliquées étaient légitimes. On m'objectera sans doute que cette loi ne concerne que des faits de terrorisme, rares sinon exceptionnels. Mais ce n'est pas le cas : elle porte également sur la criminalité et la délinquance organisées. On va donc voter, dans quelques jours, un texte instituant une nouvelle forme d'enquête sans le moindre contradictoire et sans le contrôle du juge. Les avocats ont donné de la voix sur cette question, mais on n'a pas entendu un seul syndicat de magistrats dénoncer le fait que l'on est en train, une nouvelle fois, de fouler aux pieds l'État de droit. Il est intéressant de débattre du rôle du juge européen mais il faudrait aussi s'interroger sur le juge national et sur son manque d'ambition.

Le juge national ne peut pas tout faire

• M. Philippe INGALL-MONTAGNIER

Je suis entièrement d'accord avec ce que vient de dire Philippe Léger. Je crois que les membres de l'ordre judiciaire sont d'accord, en général, pour considérer qu'à la faveur du développement du droit conventionnel et du contrôle de conventionalité, nous avons dispose d'un regain de capacité de contrôle et d'intervention. Cela me semble indéniable. Au-delà, la question est celle de la nature et des moyens d'une intervention régulatrice efficace. A cet égard, nous avons pu voir les autorités administratives indépendantes jouer de façon croissante un triple rôle d'éducation/prévention, de règlementation et de sanction. Il ne s'agit pas d'un démembrement de la justice mais de l'État, en sachant qu'il ne saurait être question de confier la fonction de règlementation à l'ordre judiciaire. Concernant maintenant l'Autorité judiciaire, il faut rappeler que le juge ne peut et ne doit pas tout faire : ainsi, ce n'est par exemple pas à lui de contrôler les nuisances sonores des avions, comme le fait l'ACNUSA (Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires) ou de distribuer les fréquences radios. Le rôle du juge judiciaire, conformément à l'article 66 de la Constitution, est de contrôler l'excès de pouvoir par rapport aux atteintes à la liberté individuelle. La mise en oeuvre technique doit demeurer du ressort de ceux auxquels il incombe d'agir, de gérer, d'administrer, au premier rang desquels les institutions administratives et collectivités publiques. Le juge, quant à lui, doit demeurer avant tout un recours et un méta-garant. Le fait qu'il incombe à l'Autorité judiciaire d'être initiatrice ou partenaire de politiques publiques ne doit ainsi pas pour autant conduire à la faire sortir de son champ naturel d'intervention et de compétence, à devenir "co-gestionnaire" dans tous les champs sociaux. Il y a là, à l'évidence, une question de lisibilité ainsi que d'efficacité et même, de crédibilité. Cela ne doit pas, parallèlement, nous faire perdre de vue certaines questions trop souvent négligées. La première concerne les moyens accordés au magistrat judiciaire pour faire face à ses missions. Sur ce point, je rejoins le point de vue de Colette Martin-Pigalle sur le fait que nous ne disposons pas de beaucoup de moyens, ni en hommes, ni en intendance, notamment dans les domaines d'intervention très spécialisés - d'où les mécanismes de « dérivation » qui se sont mis en place, avec l'accord ou sous l'impulsion de l'État. Il faudrait également approfondir la question de la coordination entre les AAI et l'Autorité judiciaire, notamment en amont. Nous avions beaucoup travaillé, à l'époque de la commission présidée par le Premier président Jean-Marie Coulon (2007-2008), sur les problématiques de traitements alternatifs des manquements et infractions en droit des affaires, notamment en développant les échanges, la conduite de politiques communes, et les traitements partagés des atteintes au droit. Mais certaines AAI n'étaient pas vraiment d'accord pour avancer dans ce domaine. Cette synergie des acteurs, dans le respect des attributions et compétences de chacun, serait pourtant l'une des clés d'une meilleure efficacité de la puissance publique. Je crois enfin que si les traitements alternatifs, tels les conciliations, médiations ou arbitrages, ont leur rôle à jouer, il convient de veiller aux modalités de recours à ces mécanismes, au droit qui est appliqué ainsi qu'aux modalités de contrôle et validation des solutions qui en résultent.

Renforcer la formation à l'économie et au droit économique

• Mme Joëlle SIMON

La formation à l'économie et au droit économique délivrée à l'École nationale de la magistrature me paraît insuffisante. Le MEDEF (Mouvement des entreprises de France) s'est rapproché de l'ENM et, pendant trois ans de suite, a organisé des rencontres avec des chefs d'entreprises. Notre objectif était de faire mieux appréhender ce qu'est le métier d'entrepreneur et de montrer qu'un industriel de l'énergie n'exerce pas la même profession qu'un assureur. Nous avons fini par renoncer car, pendant que les entrepreneurs présentaient leurs exposés, les auditeurs faisaient des « réussites » sur leur portable. En réponse au questionnaire d'évaluation que l'Ecole leur a adressé, ils ont indiqué que ce qui les intéressait, c'était la procédure. Je trouve un peu inquiétant que ces jeunes qui vont être amenés à juger manquent à ce point de curiosité vis-à-vis de l'entreprise et des justiciables en général.

• M. Jean-François GUILLEMIN, secrétaire général du groupe BOUYGUES

Il ne faut pas demander aux universités ce qu'elles ne peuvent pas faire. Les universités de droit ne peuvent pas former des juristes, magistrats ou avocats « clés en mains », aptes à répondre instantanément aux défis de la vie pratique. Leur mission est de structurer les esprits, d'enseigner ce qu'est le droit, son histoire, ses fondamentaux. Quand l'entreprise accueille des juristes, c'est elle qui se charge de les former à la vie économique. Pourquoi les magistrats, qui viennent des mêmes universités, ne peuvent-ils pas se former de la même façon ? Il me semble que l'absence de spécialisation suffisante de nos juridictions explique beaucoup de choses. Est-il vraiment pertinent de conserver vingt-deux cours d'appel généralistes, ne serait-il pas plus efficace de réduire leur nombre et de créer par ailleurs des cours d'appel spécialisées ayant compétence nationale dans certains domaines de la vie économique ? Les magistrats entrant dans des pôles de compétence puissants pourraient mieux se former à la vie économique.

L'essor de la démocratie judiciaire

• M. Patrice SPINOSI, avocat aux Conseils

Nous assistons depuis une vingtaine d'années, et particulièrement depuis dix ans, à l'essor d'une nouvelle démocratie, que j'appellerais démocratie judiciaire. Le rôle du juge a considérablement évolué et les débats d'aujourd'hui mettent en évidence cette mutation, qui est d'ailleurs sans doute mieux perçue par ceux qui ont régulièrement affaire au juge européen, voire au juge suprême, que par ceux qui jugent au quotidien. D'où une question, légitime : quelle est la force du « juge du quotidien » par rapport à celle du juge exceptionnel qui se voit offrir la possibilité de juger de la norme ? En matière de droits de l'homme, un grand nombre de solutions ont pu émerger grâce aux juges de la Cour européenne et de la Cour de justice. En droit interne, ces solutions sont désormais directement relayées par le juge constitutionnel grâce à l'instauration de la QPC (question prioritaire de constitutionnalité). En effet, les grandes décisions du Conseil constitutionnel, que ce soit celle concernant la garde à vue ou, très récemment, celle sur le cumul des poursuites entre AAI et juge pénal, trouvent toutes leur source dans les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme. En tant qu'avocat d'associations de défense des libertés, en particulier en matière de droit pénitentiaire, je constate qu'aujourd'hui, lorsque l'on souhaite obtenir des changements significatifs de la norme, le plus court et le plus efficace est d'aller directement vers le juge. Le lobbying en vue de faire modifier une loi est devenu extrêmement ardu, le législateur ayant abandonné de nombreux sujets de société pourtant fondamentaux. C'est donc le juge qui se doit de les trancher. C'est ce qui s'est notamment passé dans le cadre d'affaires illustrant des évolutions sociétales majeures, comme la gestation pour autrui. En l'occurrence, c'est la Cour de cassation qui, la première, a posé l'interdiction de cette pratique en France, à la suite d'une décision de la Cour européenne. De même, les dispositions relatives au respect des libertés fondamentales en matière de garde à vue, serpent de mer bien connu des avocats, n'ont pu évoluer qu'à partir du moment où la Cour européenne des droits de l'homme a considéré, dans ses décisions Salduz et Dayanan, qu'il était inacceptable que l'avocat ne soit pas présent lors de l'interrogatoire du gardé à vue. Quant au fonctionnement des AAI, il a également considérablement évolué. La séparation entre autorités de poursuite et autorités de jugement a, de nouveau, été imposée à l'ensemble des AAI par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Les décisions des juges entraînent des évolutions majeures dans notre droit, et je souscris à l'idée de Philippe Léger selon laquelle le juge n'a jamais été aussi puissant qu'aujourd'hui, à condition toutefois qu'il se saisisse du pouvoir qui est le sien. Au début des années 2000, à une époque où le contrôle de la Convention européenne des droits de l'homme n'était pas aussi systématique qu'il l'est devenu, je discutais avec un magistrat de la Cour de cassation à qui j'essayais d'expliquer que la décision qu'il voulait rendre conduirait nécessairement à une condamnation de la France à Strasbourg. Il m'a répondu : « J'en ai parfaitement conscience, mais ce n'est pas à nous, juges, d'aller contre la loi. Si la loi française est contraire à la Convention européenne des droits de l'homme, c'est au législateur d'en tirer les conséquences et de la modifier ». Nous sommes confrontés à un problème culturel : les juges ont été formés à appliquer la loi, éventuellement à l'interpréter, mais en aucun cas à la dépasser. Je suis convaincu que, d'ici quelques années, ils auront mieux compris leurs obligations et que leur rôle en sera profondément modifié.

Médiation, procédure participative, droit collaboratif

• M. Gilles ROSATI, président du tribunal de grande instance de Créteil

Je suis magistrat de l'ordre judiciaire, actuellement président du tribunal de grande instance de Créteil, et c'est en tant que juge du quotidien que je vais m'exprimer. Nous sommes nombreux à partager un sentiment d'épuisement devant la multiplication des tâches qui nous sont confiées, au moment où nos moyens se rétrécissent, et alors qu'on nous demande d'exercer également un rôle de régulation par rapport aux dangers pointés ce matin. Nous avons malgré tout le devoir de nous montrer optimistes, mais aussi de trouver des solutions pour surmonter la situation actuelle. Plutôt que réclamer des moyens supplémentaires qui ne nous seront pas accordés, nous pourrions explorer l'une des pistes amorcées dans le cadre de la réforme de la justice du XXI^ème siècle à laquelle Frank Gentin a fait allusion, celle de la médiation. Cela passerait par une action conjointe entre les juges et les avocats. Les oppositions qui se manifestent parfois entre juges et avocats sont souvent dictées par la culture du conflit qui est propre à l'affrontement judiciaire, et sont le prolongement des différents nés entre les parties. Mais sur le long terme, je suis convaincu qu'il ne peut pas y avoir de justice sans une coproduction des uns et des autres pour faire émerger une forme plus participative de la justice civile, au profit des citoyens et de la légitimité de notre institution. Par ailleurs, la procédure participative et le droit collaboratif devraient donner au citoyen français la capacité de résoudre de 30 à 90 % des litiges civils grâce à l'acte de procédure d'avocat qui permettra le recueil contradictoire et de bonne foi des éléments de preuve pour le procès et facilitera la recherche d'une solution amiable. Le juge ne serait saisi qu'en cas de difficulté ou pour homologuer les solutions trouvées. Ce type de mesures devrait aider les magistrats à conserver la disponibilité qui leur permettra de se former et de répondre aux défis qui les attendent.

Juge, souveraineté, frontières

• M. Jean-Pierre SPITZER

Je voudrais revenir sur le triptyque juge / souveraineté / frontières évoqué par Jean-Louis Bourlanges. La souveraineté est une notion complexe mais en France, pays congénitalement centralisateur et politiquement jacobin, elle fonctionne assez bien. En signant les traités de l'Union européenne, nous avons délégué des pans entiers de cette souveraineté, et pourtant, nous continuons à en parler comme si nous l'avions entièrement conservée. À mon sens, l'idée selon laquelle il n'y aurait pas de juge sans frontières soulève quelques difficultés. Le juge de la conventionalité, c'est-à-dire celui de Strasbourg, n'a pas de frontières : la Russie et la Turquie font partie de sa juridiction. Quant au juge européen, ses frontières sont mouvantes. Lorsqu'il est compétent, il peut sanctionner n'importe quel puissant et, de fait, il a sanctionné Microsoft. Par rapport aux autres pays européens, la France souffre d'un handicap : nous sommes le seul État européen centralisé. Le problème du rapport entre souveraineté et territoire n'existe pas en Italie, en Espagne ou en Allemagne, car il n'y a pas de juge intégré verticalement. Dans ces pays, le dialogue de juge à juge entre juge de la constitutionalité, juge suprême civil, juge suprême administratif, juge du Land ou juge de la province a existé de tout temps. La France est verticale et unie, mais le monde ne l'est pas et il ne nous attend pas. Nous pouvons continuer à rêver à la France éternelle, celle du XVIIe au XIXe siècle, que j'adore, mais dans ce cas, nous risquons d'aller vers la France que Nicolas Baverez imagine pour 2040 dans ses Lettres béninoises.Prenons le cas du procureur européen. La Commission européenne a déposé il y a un an et demi déjà un projet de création en ce sens. Quel est le pays qui bloque ce projet ? La France ! Pour tous les pays européens, un procureur européen est un homme indépendant, sauf pour la France. Il doit également n'avoir aucun pouvoir de décider de l'opportunité des poursuites et être obligé de motiver toutes ses décisions de classement, ce qui est l'inverse des caractéristiques de notre parquet. En d'autres termes, les freins, les réticences et les blocages vis-à-vis du projet de procureur européen viennent de chez nous. Enfin, en France actuellement, un avocat qui plaide le droit communautaire devant un juge national, et lui explique qu'il peut écarter la loi nationale parce qu'elle n'est pas conforme aux traités européens ou aux droits dérivés, passe pour faire du dilatoire. En réalité, les juges nationaux sont juges de droit commun du droit communautaire. La Cour de justice est seulement le « grand frère » à qui l'on pose des questions préjudicielles parce qu'il a l'obligation d'assurer l'unité d'interprétation du droit communautaire dans l'ensemble de l'Union européenne.

Les politiques doivent se ressaisir de leur rôle de législateur

• M. Dominique PERBEN

Je comprends bien la nécessité et l'utilité de la fabrication de droit par les juges, et je suis d'accord avec une grande partie de ce qui a été dit à ce sujet. Mais je reste inquiet et perplexe sur la durabilité de ce phénomène et les risques qu'il peut entraîner. Dans un système démocratique, le peuple a toujours raison au bout du compte, même si cela prend parfois un peu de temps. Souvenons-nous du vote sur la constitution européenne : toutes les élites françaises y étaient favorables et elle a néanmoins été rejetée assez largement. Nous devons garder à l'esprit que le droit ne se fabrique pas dans des enceintes élitistes, réservées, pleines d'intelligence mais totalement décalées par rapport à l'opinion commune. Je n'en tire absolument pas de conclusion critique vis-à-vis de ce que fait le juge mais je m'adresse cette recommandation à moi-même, comme à tous ceux qui, par leur profession d'avocat, de magistrat ou encore d'enseignant, ont un rôle à jouer dans la réflexion et dans la fabrication de la norme. Il me semble impératif que, dans les années qui viennent, nous interpellions les politiques de la façon la plus intelligente possible pour qu'ils se ressaisissent de leur travail de législateur. On constate en effet de plus en plus souvent que les textes législatifs émanent de quelques bureaux d'hyperspécialistes et on ne peut pas savoir à l'avance s'ils vont être adoptés ou non. C'est un sujet d'inquiétude, surtout dans le contexte d'un populisme généralisé à l'échelle de l'Europe.

• M. Claude CHAMPAUD, président (h) de l'université de Rennes, ancien membre du Conseil d'Etat

L'avantage de vieillir est qu'on se souvient de choses anciennes. Je me rappelle les journées Henri Capitan organisées en Italie en 1985, sur le thème de la création du droit par le juge. Le colloque s'était terminé sur l'idée que selon les textes, le juge n'était pas censé créer la loi mais que, comme la loi reste muette dans beaucoup de domaines et que, selon l'article 4 du Code civil, le juge a l'obligation de rendre son jugement (« Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice »), le juge est bien obligé de créer la loi dans certains cas. Je constate que rien n'a changé sur ce point : le juge n'a pas le droit de dire le droit, mais il est dans l'obligation de le faire.

L'alternative entre justice et recours à la régulation

• M. Claude CHAMPAUD

Depuis ce matin, beaucoup d'échanges tournent autour de l'alternative entre justice et recours à la régulation, ou encore autour de la souveraineté et des limites du pouvoir des États. La régulation est l'une des propriétés des systèmes vivants : lorsqu'un système s'emballe, un dispositif vient ramener les choses à la situation normale. Dans notre société, cette fonction, que l'on pourrait qualifier de régalienne, est en principe exercée par les AAI et ce devrait être leur seule fonction. Lorsque cette fonction n'est pas exercée par les AAI, ce ne sont pas les juges qui en sont privés, mais l'État, comme cela a été déjà souligné. L'un des débats des années 1990 portait sur le fait de savoir si les AAI, et en particulier le Conseil de la concurrence, étaient des juridictions ou non. La conclusion d'une thèse que j'avais dirigée était qu'il s'agissait de juridictions « Canada dry », c'est-à-dire qu'elles en avaient la couleur mais pas le goût. À partir du moment où l'on a admis que les AAI pouvaient administrer des sanctions et les faire appliquer par les autorités chargées de l'exécution, on a produit un dualisme et celui-ci crée une insécurité juridique souvent dénoncée par les chefs d'entreprise. Ils sont à la merci d'un juge qui peut dire le contraire de ce qu'a dit un autre juge, ou même de ce qu'il a dit lui-même un peu plus tôt. C'est pourquoi les chefs d'entreprise souhaiteraient un système de « précédent », comme le système anglo-saxon, ce qui nous ramène aux questions soulevées au début de cette journée : sommes-nous prêts à basculer complètement vers un système anglo-américain ? Je n'en suis pas sûr. Ma conclusion est que rien n'est parfait, mais que rien non plus n'est désespéré et que nous devons continuer à chercher le meilleur système. Lorsque je compare ce qu'était le droit de la concurrence à ses débuts et ce qu'il est aujourd'hui, je constate que beaucoup de progrès ont été réalisés, même si le droit de la concurrence européen me paraît divaguer quelque peu. Ces progrès sont dus à la fois aux juges et aux autorités administratives indépendantes.

• M. Jean-François GUILLEMIN

Je suis responsable de l'activité juridique du groupe Bouygues, qui n'est pas ce que l'on appelle une entreprise planétaire, mais qui réalise un chiffre d'affaires à l'international très significatif. Je confirme que de temps en temps, nous envions nos collègues anglo-saxons. Certes ils se plaignent de ce qu'ils appellent « la dictature du précédent », mais celle-ci leur donne une grande sécurité juridique ! Nous souffrons en France d'une indigestion de textes, de l'enchevêtrement des compétences, d'une absence de moyens de nos institutions judiciaires et d'un désordre institutionnel. Nous ne pourrons sans doute pas vivre éternellement avec deux ordres de juridiction, trois cours suprêmes, plus de quarante régulateurs, etc. Les justiciables économiques que nous sommes souffrent autant que les magistrats de cette situation. J'ai été un peu étonné d'entendre parler, tout au long de cette journée, de « nains » et de « juges impuissants ». Ces représentations ne correspondent pas du tout au ressenti des acteurs de la vie économique. Ils ont, au contraire, l'impression que le juge n'a jamais eu autant de pouvoir. Lorsque je suis entré chez Bouygues, l'entreprise réalisait un chiffre d'affaires de 5 milliards d'euros et employait 22 juristes. Aujourd'hui, son chiffre d'affaires s'élève à 33 milliards d'euros mais elle emploie 400 juristes. Une telle évolution illustre bien l'importance qu'ont pris le droit, les juges, les régulateurs dans la vie de l'entreprise. Comment par ailleurs conclure que la justice n'a pas les moyens de faire face aux entreprises planétaires alors qu'un régulateur peut prononcer des sanctions représentant jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires mondial d'une entreprise délinquante ? Et que dire de la justice américaine, qui se reconnait compétente pour poursuivre des entreprises étrangères et leur infliger des amendes phénoménales pour des actes de corruption sans grand lien avec le territoire américain. Cela en lieu et place des juridictions étrangères normalement compétentes ou pour rajouter à leurs sanctions ! En revanche, il est vrai que la justice parait démunie devant certaines dérives de la sphère financière et de l'économie numérique. Dans ce domaine, il est cependant surprenant pour nous de constater quelques timidités, ou hésitations. Par exemple le mois dernier, Apple a annoncé des résultats inouïs : au cours du dernier trimestre, cette entreprise a réalisé à elle toute seule 93 % des profits de l'industrie mondiale de la téléphonie mobile, soit 18 milliards de dollars de profits en trois mois. Pardonnez-moi cette comparaison peu agréable pour notre pays mais à ce rythme, Apple va créer, en un an, une valeur correspondant au montant du déficit annuel du budget de la France. Nous sommes face à une entreprise ultra dominante, alors même que les produits vendus par Apple ne sont plus aussi novateurs qu'autrefois. Pourtant, cela fait des années que le dossier Apple est sur le bureau de la Communauté européenne, et il ne se passe rien. Ce sont des sommes gigantesques qui franchissent l'Atlantique et, au même moment, la Commission regrette que nos entreprises européennes n'investissent pas assez dans l'innovation ! Pourquoi, face à des phénomènes aussi évidents et connus de tous, les instances européennes se montrent-t-elles aussi timides ? On nous explique que la Commission européenne, confrontée au « péril jaune », préfère sûrement ménager une entreprise occidentale. Dans ce cas, pourquoi les Etats européens ont-ils créé les conditions de la disparition des équipementiers européens en obligeant leurs clients opérateurs à payer des redevances très excessives lors de l'attribution des fréquences de radiotéléphonie ? Ce qui a notamment conduit lesdits opérateurs à se fournir en Asie et à participer au développement de géants chinois. Pourtant une directive européenne recommandait de fixer les montants des redevances à des niveaux permettant le développement de l'industrie des télécommunications européennes. Le monde économique a beaucoup de mal à comprendre le décalage entre de telles situations et l'inaction ou les erreurs des juges ou régulateurs.