J'aurais préféré qu'on laisse le principe de précaution dans l'ordre juridique qui est le sien : celui des pouvoirs de police de l'administration. Celle-ci, en effet, a pour tâche, depuis fort longtemps, d'assurer la sécurité, la salubrité, la tranquillité des populations. Elle dispose pour cela de pouvoirs importants. Le principe de précaution vient les renforcer. J'étais, pour ma part, favorable à la reconnaissance dans la constitution d'un principe « d'anticipation », qui exprime bien l'idée essentielle que nous avons à nous préoccuper des conséquences de nos actions sur le long terme. Cela aurait évité d'introduire de nouvelles confusions sur le principe de précaution.

Il y a au moins quatre principes de précaution selon que l'on vise le court ou le long terme, et que l'on a du principe de précaution une vision « substantive » ou « procédurale ». Jusqu'à présent, en matière d'environnement, le principe de précaution s'inscrit dans une vision de long terme. C'est pour cela que sa mise en œuvre relève du législateur, comme le prévoit la loi Barnier. Le principe de précaution préside à des programmes qui, sur la durée, doivent permettre de transformer une situation d'environnement dégradé en une situation d'environnement valorisé. C'est vrai pour les grandes conventions sur le climat ou sur les mers ou les océans. Il ne s'agit pas, sous prétexte de réchauffement climatique, d'arrêter instantanément toute production industrielle, mais de s'engager collectivement dans un effort progressif tel, que l'on peut penser que les mesures prises vont transformer la situation, sans que l'on puisse en être complètement certain en l'état des connaissances scientifiques.

Selon une autre version, le principe est fait pour parer à des menaces dans l'urgence. Cet usage s'est sans doute répandu pour traiter de grandes crises sanitaires comme la vache folle. On retrouve alors une attitude très ancienne : face à la menace, les pouvoirs publics, sans attendre, suspendent, interrompent, interdisent, contrôlent, détruisent, quadrillent, mettent en quarantaine. Le cours normal des activités, l'exercice habituel des libertés sont, un moment, suspendus. C'était déjà comme cela que l'on combattait la peste au Moyen Age.

Cette différence de vue, qui n'a pas du tout les mêmes implications, s'exprime selon que l'on fait appel dans le texte constitutionnel à l'idée que le principe de précaution est immédiatement et directement applicable ou selon que sa mise en œuvre passe par la loi. La seconde solution me semble celle qui correspond à une protection de l'environnement conçue dans une optique de développement durable. Mais ce n'est pas celle qui a été retenue. Une autre distinction est celle de savoir si le principe impose à l'autorité qui en est destinataire une conduite déterminée - veiller à empêcher la réalisation d'un dommage potentiel - ou le respect d'une procédure au terme de laquelle l'autorité saisie choisira, après évaluation, la décision la plus convenable aux données de la situation. Dans le texte, c'est plutôt la version « substantive » qui est retenue : lorsqu'une certaine situation est donnée, les autorités publiques n'ont pas le choix; elles doivent prendre des mesures pour empêcher la réalisation du dommage, alors même qu'il est incertain.

Si l'on examine ces différentes options, il faut bien constater que le texte de l'article 5 privilégie une version du principe de précaution qui peut conduire à ce que l'on traite les problèmes d'environnement, qui sont en principe de long terme, comme des situations d'urgence, contraignant les autorités publiques à prendre des décisions qui ne peuvent pratiquement être que d'arrêt, de suspension, de moratoire.

L'idée d'urgence, d'immédiateté, d'instantanéité peut faire craindre que, au nom de la protection de l'environnement et de la santé, certains ne cherchent à instituer une sorte d'état d'exception permanent. Les situations d'urgence ne sont jamais très favorables aux libertés. Et c'est un aspect oùla constitutionnalisation du principe de précaution paraît fort importante. Il ne faudrait pas que son invocation comme principe constitutionnel ne serve à suspendre le fonctionnement régulier des institutions. La Constitution prévoit que les dispositions qui ont des conséquences sur les libertés publiques relèvent de la seule compétence du législateur. Pourquoi faire une exception pour l'environnement oùpourtant les conséquences sur les libertés publiques sont fort élevées ? En quoi l'environnement mérite-t-il que l'on outrepasse la règle qui fait du parlement l'organisateur des libertés publiques?

En matière d'environnement, comme ailleurs, les décisions précipitées ne sont pas nécessairement les meilleures. Elle peuvent nous donner, dans l'émotion de l'instant, un sentiment de sécurité, parce que paraissant nous prémunir contre une menace; mais c'est en nous privant des bénéfices espérés d'une activité, alors même que la menace est incertaine et se révèlera peut-être imaginaire. C'est un peu le régime naturel des alertes de précaution que d'entraîner la déception. Rappelons-nous l'affaire de la « mort des forêts » imprudemment attribuée à la circulation automobile. Et plus récemment, ces « armes de destruction massive » dont l'imminence de la menace ne pouvait être plus longtemps supportée. Il est normal que, en situation d'incertitude, on se trompe. Peut-être faut-il chercher à minimiser le coût de l'erreur. Il faut peut-être distinguer deux types d'urgence. Il y a certainement urgence à engager et développer des politiques de protection de l'environnement. Mais cela ne veut pas dire qu'il faille agir dans la précipitation, sans discriminer l'essentiel de l'accessoire, en se laissant aller à subir toutes les alarmes qui peuvent être, ici ou là, sonnées. On peut constater, dans le discours de certains grands défenseurs de la nature comme Nicolas Hulot ou Hubert Reeves, la montée de cette pression de l'urgence. L'espèce humaine serait si prochainement menacée qu'il faudrait tout interrompre tout de suite. On peut préférer la démarche du danois Lombord et des prix Nobel qu'il a réunis, et qui consiste à établir des priorités dans l'idée que l'on ne peut pas tout faire tout de suite et qu'agir dans la précipitation peut être contre-productif.

L'idée de nous gouverner en fonction d'un « principe de précaution » est à la fois récente, difficile et déroutante. Récente : il semble bien, en effet, que l'âge classique en ait rejeté la morale. Les logiciens de Port Royal ont ainsi argumenté qu'il n'y a pas plus de sens à vouloir sacrifier sa fortune à une loterie dont le lot serait mirobolant, en oubliant la faible probabilité que le bon numéro sorte, qu'à vouloir interrompre une action qui paraît associée à un grand dommage sans prendre en compte sa probabilité d'occurrence. L'idée est difficile en raison de la place qui y est donnée à l'incertitude qui demande de prendre en compte non pas tant des « risques » (le terme ne figure d'ailleurs pas dans le texte actuel de l'article 5) que des « menaces ». Non pas ce qui est probable, et qui relève d'une expérience accumulée, mais tout le possible qui dépend de l'imagination. Elle est déroutante enfin par les droits qu'elle peut créer comme par les pouvoirs qu'elle peut bouleverser.

En elle-même, la constitutionnalisation du principe de précaution ne va pas améliorer la situation de l'environnement. Cela, on peut espérer l'obtenir par ce que permet l'introduction du principe dans la constitution : une modification dans la répartition des pouvoirs. La question que nous devons nous poser est de savoir comment le principe de précaution constitutionnalisé est susceptible de redistribuer les pouvoirs. Qui va prendre le pouvoir? Sur qui ? Les « autorités publiques » comme il est dit dans le texte ? Le parlement? Les juges ? Qui va perdre, gagner du pouvoir? Les scientifiques, les experts, les industriels, les associations de protection de l'environnement, les générations futures? La formule de l'article 5 actuel est construite en deux parties : elle commence par décrire une situation - « lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, ... » - pour en tirer une conséquence: « les autorités publiques veillent (...) à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin d'éviter la réalisation du dommage... ». Telle que la formule est construite, il semble que, si la situation de précaution est constituée, les autorités publiques n'ont plus qu'à obtempérer.

Mais qui a le pouvoir d'invoquer cette situation oùun dommage menacerait l'environnement? Les autorités publiques? Sans doute. Comme le Conseil d'Etat vient récemment de le rappeler en matière d'amiante, les autorités publiques ont un devoir d'enquête. Mais elles peuvent être saisies par d'autres qu'elles-mêmes : des associations, des partis politiques, des chercheurs, toute personne intéressée à la protection de l'environnement. Or, dans le texte, la situation de précaution est définie d'une manière extrêmement large et floue. Il s'agit de menaces. La Commission Coppens, beaucoup plus précise, avait parlé de risques « identifiés ». Si les autorités publiques peuvent être saisies par n'importe quel lanceur d'alerte, elles garderaient ainsi un pouvoir d'appréciation sur la réalité de la menace. Ainsi la seule présence ou absence de ce mot « identifié » dans le texte modifie la distribution des pouvoirs : dans un cas, les pouvoirs publics seront placés sous l'autorité des lanceurs d'alertes, dans l'autre ils seront seulement saisis, tout en gardant leur pouvoir d'appréciation.

Le problème est qu'on est en situation d'incertitude, c'est-à-dire dans une situation où, comme l'avaient bien noté Philippe Kourilsky et Geneviève Viney dans leur rapport sur le principe de précaution, il est particulièrement difficile de discriminer entre des allégations purement fantaisistes et des allégations sérieuses. Par précaution, nous nous plaçons dans une situation oùil n'est plus possible de distinguer les énoncés par le vrai et le faux. On glisse de l'ordre du savoir dans celui de la croyance et de la foi. Il devient très difficile de discriminer entre les alarmes, et cela d'autant plus que, par précaution, on dira qu'il faut accorder plus de poids à ce qui est moins argumenté si les conséquences paraissent plus graves. La formule actuelle expose les autorités publiques à se trouver sous la dépendance d'allégations non prouvées, les contraignant à prendre, dans l'urgence, des mesures de précaution. Elle permet en quelque sorte la captation des pouvoirs publics par ceux qui sauront brandir avec suffisamment de conviction les dangers de telle ou telle menace. Cela revient à rétablir au profit des défenseurs de l'environnement un mécanisme comparable aux anciennes lettres de cachet, qui, sous l'Ancien Régime, permettaient aux familles de convoquer le secours de la puissance pour faire cesser un trouble dont elles se plaignaient. Le principe de précaution constitutionnalisé peut se révéler vraiment révolutionnaire, en donnant à des minorités le pouvoir sur l'Etat.

Le souhait général est que les « autorités publiques » soient les seules destinataires du principe de précaution.

Malheureusement, les formules utilisées ne manquent pas d'être équivoques. L'exposé des motifs du projet de loi précise que les dispositions de la Charte « devront être mises en œuvre par l'ensemble des juridictions administratives et judiciaires ». Et le texte de l'article qui vise le principe de précaution comporte une incise - « par application du principe de précaution » - qui peut être entendue comme si le principe avait une valeur en soi, indépendante de son application aux autorités publiques et à l'environnement. Et lorsque l'on sait comment les juges aujourd'hui se légitiment à partir de « principes », on peut penser qu'ils s'estimeront destinataires de cette nouvelle norme constitutionnelle, si on vient à en revendiquer l'application devant eux. Ce qui reviendrait à créer une sorte de droit subjectif à la précaution : m'estimant menacé par telle ou telle activité, je vais demander au juge d'y mettre bon ordre. On pourrait limiter ce risque de judiciarisation en supprimant l'incise et en proposant une formule qui avait été utilisée par la Commission Coppens : « Le principe de précaution selon lequel... ». Ce droit à la précaution, entre particuliers et autorités publiques, entre particuliers et particuliers, ne peut que développer la judiciarisation de la société. Imaginons quel pouvoir il donnerait à des concurrents déloyaux qui brandiraient « des expertises » pour dénoncer les risques des produits de leurs concurrents. Comme cela a été noté depuis longtemps par les juristes, le principe de précaution est susceptible d'ouvrir sur de nouvelles actions judiciaires, en particulier quand la preuve n'est pas constituée. Alors que traditionnellement le demandeur a la charge de la preuve de sa demande, il pourrait par précaution bénéficier de l'incertitude. De quoi susciter une explosion de plaintes, de contentieux qui feront surtout le bonheur des avocats. Des associations ou des citoyens pourront saisir la justice pour exiger, tout de suite, que l'on mette fin au trouble qu'ils dénoncent. On donne ainsi à des individus le pouvoir de mobiliser le pouvoir judiciaire sur des bases incertaines. Certaines affaires récentes, comme celle de l'insecticide Régent dont Philippe de Villiers dénonce les méfaits supposés, donnent un exemple de ce que pourrait devenir ce qu'on peut appeler la figure de « l'agression judiciaire ». Le droit des preuves, la présomption d'innocence, le droit de la diffamation en protégeaient jusqu'à présent. Mais la constitutionnalisation du principe de précaution pourrait bien changer la donne. La responsabilité de l'Etat et de l'administration, plus largement des « autorités publiques », va considérablement s'accroître. La constitutionnalisation du principe de précaution marque, à n'en pas douter, un moment dans l'histoire de l'organisation et de la responsabilité de l'Etat. Si nous voulons que ce soit l'Etat qui organise la bonne gestion des risques, il convient de le placer dans une situation oùil puisse exercer dans les meilleures conditions ces fonctions difficiles, garder son impartialité, disposer d'une expertise indépendante. Tout cela demande que l'on prenne la voie d'un renforcement de l'Etat plutôt que d'un affaiblissement.

Aussi convient-il de faire que l'Etat ne soit pas ballotté, soumis à la pression permanente de tous les lanceurs d'alerte, surtout qu'il va voir sa responsabilité indéfiniment engagée. Il n'est pas sûr que cette situation soit la meilleure pour arbitrer entre des risques dans une situation d'incertitude. On peut craindre que, dans cette situation, les choix soient des choix de protection... de l'administration. Comme on a parlé de médecine défensive, on parlera peut-être bientôt d'administration défensive. Ce serait tout à fait contre-productif.

Il faut éviter avant tout que la constitutionnalisation du principe de précaution n'ouvre sur une sorte de contestabilité infinie de l'Etat et de l'administration dont le résultat ne pourra être qu'une perte de confiance du citoyen désarçonné entre des opinions contradictoires sur des menaces potentielles, et qui ne pouvant plus croire personne se réfugiera dans l'abstention. C'est la forme moderne de la panique, comme on l'a expérimenté à certains moments de l'histoire de la vache folle. Le principe de précaution doit être l'occasion de gérer rigoureusement les risques, et non pas de multiplier les doutes et les défiances, laissant la démocratie désemparée.