« Capitalisme » et « Justice », deux mots antinomiques dans un pays qui diabolise le libéralisme.

Plaider la cause du capitalisme

Les économistes libéraux plaident cette cause en faisant valoir, chiffres à l'appui, d'une part, que le capitalisme crée de la richesse, d'autre part, que celle-ci profite malgré tout au plus grand nombre.

La tâche du juriste est un peu différente. Le droit n'est jamais qu'un idéal de justice en acte. Dit autrement, c'est la réalisation concrète de l'idée de justice. Défendre la cause du capitalisme oblige en conséquence à montrer que cette cause est juste. Compte tenu du contexte culturel français, marqué par une forte prévention à l'égard du capitalisme, la cause est loin d'être entendue.

Pourtant, il y a de sérieux arguments. Le capitalisme, c'est d'abord un état d'esprit que caractérise ce que l'on pourrait appeler « la volonté de croissance ». Il procède d'un individualisme positif en vertu duquel on souhaite à chacun qu'il puisse développer sur terre l'essentiel de ses virtualités. Au risque de la caricature, le capitaliste est celui qui répond à l'invitation de Spinoza de « persévérer dans son être ».

Du coup, il n'est pas interdit d'associer les termes de capitalisme et de liberté. Une société de capitalistes est une société en mouvement. Elle est le contraire d'une société traditionnelle - on pourrait dire aussi, mais avec des guillemets, d'une société bourgeoise - , au sein de laquelle l'ambition de chacun n'est jamais que de pérenniser les héritages. Elle donne à chacun la possibilité de construire son propre devenir. On peut considérer que ce n'est là que justice.

Ajoutons qu'une telle société, qui est de fait celle dans laquelle nous aspirons à vivre, est le produit d'une évolution parfaitement cohérente dont on trouve trace dans les transformations de notre système juridique. Au lendemain de la Révolution, les rédacteurs du « Code civil » fixent les principes d'une législation dont l'ambition est essentiellement de pacifier les rapports sociaux. L'objet du « Code Napoléon », comme on l'appelait à l'époque (1804), ce sont en premier lieu des relations définies de telle sorte que celles-ci soient équilibrées et paisibles. Le dispositif répond à une inspiration conservatrice. En même temps, et parce que les Lumières sont passées par là, les rédacteurs sont obligés de prendre appui sur des conceptions individualistes. Portalis, l'un des pères intellectuels du Code, écrira pour justifier son œuvre que « dans la société, il n'y a que des individus ». L'idée est lâchée de sorte qu'au fil du temps, ces derniers cherchent à s'affranchir des liens définis par le Code pour obtenir une reconnaissance progressive de leurs aspirations. L'homme moderne, serait-on tenté d'écrire, c'est un peu « l'homme aux droits ».

Naturellement, cet homme-là n'est pas à l'abri de certaines dérives. Simplement, il est le produit (chrono)logique d'une volonté de rupture avec une tradition jugée injuste. Reconnaissons donc qu'il est juste de lui faire crédit et qu'il est somme toute assez inconséquent de faire en continu le procès du capitalisme. Car critiquer ce dernier, revient - selon cette tradition des Lumières - à se critiquer soi-même.

Le Code Civil, le propriétaire, le marchand et le capitaliste.

Propriété bourgeoise et propriété capitaliste

Les évolutions ne se sont pas faites en un jour. Loin s'en faut. A cet égard, il importe de sérieusement nuancer le discours basique selon lequel le « Code civil » aurait jeté les bases du capitalisme en consacrant la propriété et le contrat et qu'au fil du temps, par le seul effet des luttes sociales, l'homme aurait peu à peu conquis sa dignité grâce à l'avènement de l'Etat-providence.

Les choses ne se sont pas tout à fait passées comme çà.

La propriété du « Code civil » n'est pas en premier lieu une valeur marchande, une richesse que l'on fait circuler et prospérer. C'est bien plus un prolongement de la personnalité, un espace inviolable qu'en « bon père de famille », il y a lieu de pérenniser et, si possible, de transmettre à l'intérieur du cercle familial. Les propriétés s'échangent sans doute, mais essentiellement à l'intérieur d'un réseau de relations bourgeoises. N'oublions pas qu'à cette époque, et c'est encore Portalis qui l'écrit, le mariage est considéré comme la quintessence du rapport contractuel. Comme si, par l'échange des biens, il fallait avant tout créer des liens. Au fond, il en va du mariage comme des autres relations, il faut en toute occurrence trouver la bonne mesure entre l'inceste et la mésalliance.

Le capitaliste ne se fait pas du tout la même idée de la propriété. Pour lui, cette dernière est un avoir qu'il cherche à investir dans quelque activité afin qu'en retour, l'avoir investi revienne augmenté. L'échange n'est que le moyen de l'investissement et du retour sur investissement. L'important est de le sécuriser, peu importent les liens dont il est l'occasion. De ce point de vue, les places boursières donnent l'idéal type de l'échange capitaliste : les investisseurs ignorent avec qui ils contractent. Ce qui compte, ce n'est pas le lien, mais le gain.

Comment passe-t-on de l'une à l'autre ? En quittant la société bourgeoise, comprise comme un espace de solidarités, pour entrer dans le règne d'individus qui conçoivent la société comme le théâtre de leurs satisfactions. Pour que la propriété capitaliste prenne le pas sur la propriété bourgeoise, il faut ainsi que l'individualisme se généralise. C'est en ce sens que l'invention du social se révèle un précieux allié du capitalisme. Car il donne à chacun les moyens de son autonomie. Il lui offre les conditions matérielles de l'individualisme. En quelque sorte, il rend possible la démocratisation de l'esprit capitaliste.

La lutte des classes hier (les ouvriers). La lutte des classes aujourd'hui (les classes moyennes, les femmes, les jeunes, les chômeurs)

La lutte des classes, un « moment » plus qu'un « mouvement »

Cette thèse paradoxale doit composer avec le dogme de la lutte des classes. Les conquêtes du social sont généralement perçues comme autant de concessions du capitalisme. De la sorte, soutenir que le premier est l'allié du second est perçu comme une provocation.

D'autant que les luttes ont bien eu lieu, sanglantes tout au long du XIXe siècle. La Commune, ne l'oublions pas, c'est à peu près 20.000 morts, rien qu'à Paris. Ajoutons au reste qu'il n'est pas inexact de considérer ces conflits à l'aune de théories empruntées au modèle de la lutte des classes. Les études historiques montrent bien qu'il n'y a jamais eu de parfaite homogénéité des groupes en lutte les uns avec les autres. En revanche, la rhétorique de la lutte des classes a plutôt bien fonctionné dès lors que, plus ou moins lucides, les acteurs sociaux y ont souvent trouvé leurs marques. Pour bon nombre d'entre eux, capitalistes contre prolétaires, cela signifiait quelque chose.

Avec l'installation de la Troisième République et la légitimation du fait syndical, la lutte des classes se solde cependant par une sorte d'armistice. Non pas que les mouvements sociaux se tarissent, mais simplement que la perspective du « Grand Soir » s'éloigne. Pourquoi ? Parce qu'alors, les capitalistes mis en scène par les rhéteurs des mouvements ouvriers sont en fait moins des ploutocrates, facilement stigmatisés d'ailleurs par des discours aux accents antisémites, que des bourgeois, soucieux de démocratiser les solidarités de leur milieu. En un mot, le prolétaire croit affronter un capitaliste mais il fait face à un bourgeois.

Ce que ce dernier construit avec ses pairs, à savoir un échange policé tournant autour d'une propriété, en tout cas quelque chose d'objectif au regard desquels les parties ont des intérêts comparables, il le propose aux ouvriers en élaborant la conception de « l'entreprise institution ». Il s'agit de montrer que cette dernière est en fait la mise en forme et en acte d'un projet commun autour duquel sont associés des hommes, des salariés bien sûr, mais également des investisseurs. Au reste, on éloigne le plus souvent ces derniers pour mettre en avant la figure de l'entrepreneur aux commandes de l'institution. Les grandes fabriques d'automobiles ont longtemps constitué la référence implicite de ce modèle.

Personne ne sera jamais totalement convaincu de cette vision irénique des relations sociales. Il n'en reste pas moins que le modèle a fonctionné. Les « Renault », les « Peugeot», les « Michelin » étaient plutôt fiers de leur appartenance. Cela valait presque le statut de cheminot.

L'invention du social

Les ambiguïtés du social

A priori, cette mécanique devrait susciter plus de solidarités que d'individualisme. Et pourtant, à l'usure, elle produit l'inverse de l'effet attendu.

Pour une raison conjoncturelle, encore qu'assez tardive. Les années de crise, caractérisées par un fort taux de chômage et une extension de la précarité, ont singulièrement affaibli le modèle d'intégration que représentait l'entreprise. L'Etat providence a pris le relais, offrant ainsi aux individus la possibilité de vivre (mal sans doute) malgré l'absence de travail. Ceux-ci se sont trouvés isolés, aux frontières de la misère morale et matérielle. Et bien souvent, on peut les comprendre, ils se sont jurés qu'avant d'être repris au travail, il faudrait que leur soient proposées de sérieuses contreparties.

Il s'opère alors un renversement de la valeur travail que l'on commence seulement à comprendre. Le travail n'est plus perçu comme une dette due à la société. Il est un petit capital que l'individu accepte d'investir à condition d'obtenir un retour sur investissement acceptable. Le chômeur « employable » qui alterne avec tranquillité les périodes travaillées avec celles d'inactivité, le RMIste qui préfère s'en tenir là et compléter son maigre ordinaire par quelques prestations non déclarées, ne sont ni des paresseux, ni des fraudeurs. Ce sont tout simplement des capitalistes qui s'ignorent.

Cette évolution des mentalités tient aussi à des raisons structurelles. Dans une société démocratique, où, dans une perspective « tocquevillienne », chaque individu se tient pour valant autant que son prochain, la conception institutionnelle de l'entreprise présente une insuffisance majeure. Alors que les salariés ont du pouvoir s'ils s'agrègent à un collectif, l'employeur vaut, à lui tout seul. Il a, pourrait-on dire, le « privilège de l'individualisme ». Il n'est pas besoin d'être grand clerc pour deviner ce que vont demander les membres du collectif. En un mot, les moyens d'en sortir, ce qui veut dire des conditions matérielles leur permettant d'avoir une destinée individualiste. Concrètement : des horaires et une durée tels qu'il y ait une vie après le travail, des revenus tels qu'il y ait de quoi remplir cette existence.

Ainsi le social fabrique-t-il des individus.

Le salarié et le contrat

La montée de l'individualisme salarial

Revenons sur la destinée individualiste du salarié, sur le fait qu'au lieu de faire la révolution, il a préféré devenir un « petit bourgeois », pour reprendre la phraséologie des années 70. Il est important de comprendre qu'elle s'inscrit dans une histoire longue.

Tout d'abord, dans sa forme la plus brutale, et a priori la plus défavorable au salarié, la conception de la relation de travail peut malgré tout conduire à un phénomène de réappropriation du travail par le salarié. Initialement, cette relation est conçue comme un louage de service, c'est-à-dire comme un contrat par lequel le salarié met en location auprès de l'employeur sa force de travail. On a vu dans cette conception le point d'appui de la marchandisation du travail et, conséquemment, de l'aliénation des individus. Cette façon de voir est réversible. Après tout, cette conception a également pour présupposé que le salarié dispose d'un avoir, sa force de travail, qu'il est libre d'exploiter par sa mise en location et non par son aliénation.

Les Romains avaient ainsi compris les choses. Ils ont inventé le louage de service (locatio operarum) pour marquer la différence entre l'esclave et le « salarié », le premier aliéné, le second libre. Il est apparu que les esclaves n'étaient plus en nombre suffisant pour couvrir toutes les tâches subalternes. Il a donc fallu que des hommes libres s'y frottent. Et le moyen de préserver leur statut d'homme libre a justement consisté à dissocier l'individu de sa force de travail. En se livrant à l'accomplissement d'un travail subordonné, le salarié se borne ainsi à louer cette dernière sans pour autant renoncer à lui-même.

Le modèle de la locatio operarum se révèle bien théorique lorsque, comme au temps des premières grandes fabriques, les ouvriers travaillent jusqu'à 16 heures par jour pour une paye de misère. Dans ce cas, il n'y a plus de différence sensible entre la marchandisation du travail et l'aliénation de l'individu. En revanche, lorsque le revenu se détache du prix de la faim, que les horaires deviennent décents et qu'il y a du temps pour le loisir, la théorie s'actualise et l'homme peut être distingué de sa force de travail. A l'image de celui qui obtient son premier emploi, il peut alors éprouver la joie de vendre par contrat son « travail-propriété ».

L'élévation de la force de travail en propriété tient ensuite à la conception même de cette dernière. Parmi les causes légitimes de la propriété, sont identifiées le besoin mais surtout l'industrie. Au lendemain du Code civil et au temps du suffrage censitaire, tous ceux qui sont sans propriété immobilière peuvent percevoir l'artifice de cette présentation. Ils travaillent et n'ont pas de propriétés. Quant aux propriétaires, ils possèdent le plus souvent bien plus que le produit de leur industrie. En cet état, Tocqueville avait d'ailleurs prédit que le XIXème siècle aurait pour champ de bataille la propriété.

Pour éviter le carnage, les employeurs s'en sont un temps sorti en proposant la conception institutionnelle de l'entreprise, à savoir que celle-ci est d'abord un projet à la réussite duquel sont associés capitalistes et salariés. Simplement, cette perspective tient en partie du mirage et elle ne peut indéfiniment se maintenir. Le projet est malgré tout décidé par les propriétaires (en tout cas avec leur aval) de l'entreprise. La seule suite crédible des conceptions civilistes de la propriété est de reconnaître que l'industrie, donc le travail, est par elle-même un objet d'appropriation.

Du coup, le travail n'est plus ce que le salarié doit à la réussite du projet de l'entreprise, il est une propriété qu'il investit dans celle-ci, ce dont il attend un juste retour des choses. D'aucuns déplorent que les salariés n'éprouvent plus beaucoup de sentiment de fidélité à l'égard de leur entreprise. Quoi que l'on pense du bien fondé de cette critique, il n'en reste pas moins qu'elle est l'exact reflet d'une montée en puissance de l'individualisme salarial.

En fin de compte, qu'est-ce qui est « juste » ?

Le « juste » des juristes

On peut déplorer l'individualisme des temps présents et trouver qu'avant, c'était mieux. Quand même, dira-t-on, les poilus prêts à mourir dans les tranchées pour l'Alsace et la Lorraine, cela avait une autre allure que les compétiteurs d'un reality show de TF1 à l'assaut des prud'hommes pour être indemnisés de leurs exhibitions. Soit. Mais la nostalgie n'est pas une valeur. Elle ne nous dit pas ce qui est juste et ce qui ne l'est pas.

Sur ce thème, évidemment redoutable, les juristes ont malgré tout une petite idée. Le « droit » est malgré tout l'incarnation du « juste » et il est acquis que ce qui est de droit doit être juste. En même temps, les jurisconsultes savent qu'entre « droit » et « justice », le divorce est concevable et même fréquent. Il leur faut donc admettre l'idée d'un principe d'amendement perpétuel de l'ordre juridique. Non pas la Révolution car ce serait poser qu'à un instant T, il n'y a pas de corrélation entre le droit et la justice, mais à tout le moins la réforme. Comme chacun sait, Karl Popper écrit qu'une proposition scientifiquement vraie est une proposition qui est falsifiable. En parallèle, on peut ajouter qu'une proposition juridiquement juste, est une proposition susceptible d'amendement.

En quel sens amender ? Les juristes positivistes sont des libéraux. Conscients que toutes les idées sont dans la nature, ils n'ont pas fait leur un idéal de justice au contenu bien défini. Simplement, dès lors qu'ils croient à l'idée de justice, ils présupposent qu'un tel idéal existe même s'ils en ignorent le contenu. Et s'il y a un idéal, il doit être tel qu'il est à la fois cohérent et permanent. Justement, chaque système juridique comporte des incohérences. Les résoudre suppose en conséquence de l'amender. Au reste, le droit s'insère dans un contexte mouvant. En préserver ses principes suppose des adaptations (voir par exemple le problème des retraites nécessairement indexé sur l'évolution de la démographie). Rechercher la cohérence et garantir la permanence, tels sont les deux leviers du changement juridique. Et, au moins pour le juriste, ce qui s'inscrit dans cette perspective peut être perçu comme juste. Précisément, il est possible de rendre ainsi compte des développements de l'individualisme et de l'esprit capitaliste.

• La permanence du système imposait de telles évolutions. Au lendemain de la Révolution, l'ambition était de retrouver le chemin de la paix civile. Les principes du « Code Napoléon», articulés sur le modèle de la propriété bourgeoise, devaient conduire à la lutte des classes. Et le moyen trouvé pour vaincre cette opposition et pérenniser une société pacifiée a été de diffuser le modèle de la propriété. Ce qui s'est traduit par une altération de ce dernier. La propriété donnait une position et des relations. Elle est devenue un avoir, une source de richesses et un moyen de croître.

• L'impératif de cohérence devait également contribuer à cet aboutissement. Le « Code Napoléon » introduit une tension entre les principes qu'il consacre et les justifications qu'il donne de ces derniers. Les premiers permettent de tisser les réseaux d'une société bourgeoise. Mais ils sont présentés comme l'expression d'une bonne nature. Ils sont censés répondre aux aspirations les plus élémentaires des individus. Or, ces derniers sont nettement moins prévisibles que les « bourgeois ». Leurs désirs sont multiples. Ce qu'ils ont en commun ? Celui qui les porte pense en priorité à lui-même. En un mot, le Code propose un modèle apparent et une référence implicite, l'un et l'autre en concurrence. La mise en cohérence s'est soldée par un retrait (pas total) du premier et une promotion de la seconde.

Le « juste capitalisme » après la grande crise économique et financière.

Excès du capitalisme ou insuffisance de vrais capitalistes ?

Ce qui frappe, au-delà des slogans, c'est que les réactions les plus virulentes suscitées par la crise actuelle ne répondent pas franchement à une inspiration anticapitaliste. Les salariés qui séquestrent leurs patrons le font moins pour obtenir le maintien de leur emploi que des indemnités de licenciement jugées décentes. Quant à l'indignation que provoquent les rémunérations de certains dirigeants, elle semble moins la marque d'un anticapitalisme qu'elle n'exprime un sentiment d'injustice à l'égard des principes de répartition des richesses entre tous ceux qui, par leur force de travail, contribuent à la réussite d'une entreprise.

Ce qui est en cause, c'est un dysfonctionnement du capitalisme.

Le principal reproche qui peut être adressé aux capitalistes financiers, à l'origine de la crise, est d'avoir méconnu les principes en vertu desquels ils sont censés agir. En effet, le propre de leur action est d'investir, c'est-à-dire de placer des avoirs dans une activité avec l'espoir que ceux-ci reviennent augmentés. Or, au cours de la crise passée, plus personne n'a investi et même, plus personne n'a vraiment agi.

Revenons au point de départ et aux fameux subprime. De quoi s'agit-il ? De prêts consentis à des personnes à qui habituellement l'on ne prête pas, par exemple des emprunteurs ayant été en défaut dans les douze derniers mois et qui, en France, seraient inscrits au FICP (fichier de la Banque de France recensant les impayés). Dans ce type d'opérations, personne n'investit. Pas l'emprunteur qui généralement ne mobilise aucune épargne et qui de surcroît n'a pas les revenus suffisants pour faire sérieusement face aux échéances. Cet emprunteur ne peut espérer s'en sortir que si la valeur de la maison acquise croît et c'est en quelque sorte, la maison qui investit pour lui. Quant au Banquier qui a prêté l'argent, il n'investit rien non plus dès lors que par l'effet de la titrisation, il cède la créance de prêt. Bien plus, de la sorte, c'est lui qui propose un produit financier à d'éventuels investisseurs. Mais là ne s'arrête pas les défausses successives. Grâce à un affinement des techniques de titrisation, ces derniers sont persuadés de placer leurs avoirs dans des produits sans risques. Ainsi se fait-on à l'idée qu'il est possible de s'enrichir sans rien miser ni risquer.

Le dispositif ne fonctionne que si tout le monde croit et fait la même chose. Si tout le mode achète des biens immobiliers, leur valeur augmente. Les subprime sont envisageables et les produits de titrisation conservent leur attrait. Ces produits requièrent d'autant plus un consensus acheteur que le plus souvent ils sont illisibles. Dans ces conditions, c'est leur réputation, directement corrélée au nombre d'ordres d'achat, qui fait exclusivement leur valeur. Dès lors, il n'y a plus d'individus qui comptent. Le benchmark devient le faux nez du mimétisme. « Je » est un autre. Et là où l'on croyait rencontrer des acteurs réfléchis, engagés personnellement dans un jeu concurrentiel, on a finalement trouvé des moutons de Panurge perdus dans un casino.

Que faire ? Au-delà des nombreuses gloses sur les remèdes à la crise, qui ont leur valeur et, à court terme leur utilité, il faut sans doute rappeler que le choix du capitalisme impose une certaine cohérence. Si de fait il va de pair avec moins de solidarités, il suppose au moins qu'on puisse identifier deux choses : un individu et une activité. En droit, on dirait un consentement et un objet. Un investisseur doit savoir ce qu'il achète. Fort de cette connaissance, il peut et doit se décider au regard de ses capacités, de son intérêt aussi de ses goûts, à investir. Cette éthique semble bien peu de choses. Et pourtant il est si difficile de s'y tenir. Essayons, ce sera déjà çà.