Ces colonnes ont résonné, il n'y a pas longtemps, du débat passionné lancé par les rapports Doing Business de la Banque mondiale, et leur classement en fonction de la capacité du droit à faciliter les affaires.

Ayant directement participé au débat sur la mesure de l'efficacité économique du droit - voire l'ayant suscité - l'heure est venue d'en dresser un premier bilan, de montrer comment ce débat fait son chemin.

De la compétitivité à l'attractivité

L'attractivité économique du droit est à la fois une réalité et un instrument. L'attractivité est « la capacité à attirer et retenir les activités à contenu élevé en travail très qualifié ». Le droit constitue un des paramètres de l'attractivité générale d'une économie, notamment comme variable dans le processus de choix des investisseurs directs étrangers. La plupart des analyses de la localisation des entreprises internationales intègrent le facteur juridique à travers plusieurs niveaux : la stabilité du système réglementaire, la fiscalité, le droit du travail, mais aussi le droit de la protection sociale, facteur de coût.

L'attractivité économique du droit est également un instrument, à travers le programme du même nom, opérationnel jusqu'en septembre 2007(2). En moins de deux ans d'opération, ce « think tank », à la fois partenariat public privé et réseau pluridisciplinaire d'une centaine de chercheurs et de praticiens en droit et en économie, aura beaucoup produit (trois ouvrages, deux cycles de conférences de droit comparé, la première conférence internationale des producteurs d'indicateurs d'efficacité du droit, etc.). Cette profusion traduit la naissance d'une dynamique profonde de travail collectif : entre économistes et juristes ; entre universitaires, praticiens et décideurs publics.

Cette démarche aura notamment grandement contribué à faire progresser la France de douze places dans le classement Doing Business 2007 ! (cas suffisamment rare pour être noté).

La méthode était en effet la bonne. Loin de l'invective ou de la déploration, une analyse de la méthodologie de ce classement, rigoureuse et publique, associant étroitement juristes, économistes, statisticiens et économètres, a permis de rendre crédible notre critique, puis audibles les efforts d'explications de nos spécificités juridiques.

La concurrence des droits continue

Mais le droit n'est pas seulement un paramètre de la concurrence entre acteurs économiques, il est luimême terrain de concurrence. Sur le marché intérieur, les entreprises peuvent choisir aujourd'hui de localiser certaines activités, voire leurs seuls bénéfices, en fonction du droit applicable. Sur les marchés extérieurs, les États en voie de développement sélectionnent leurs modèles de réformes juridiques. Au sein d'organisations régionales, les États développés eux-mêmes choisissent entre harmonisation, standardisation ou combinaison des divers systèmes juridiques disponibles.

Cette concurrence se traduit à travers des indicateurs synthétiques de « l'efficacité » du droit, de « l'Economic Freedom Index » de la « Heritage Foundation » jusqu'aux indices de risques pays des établissements financiers, en passant par Doing Business ou les composantes juridiques du World Economic Forum. Cette concurrence est organisée par de puissants « prescripteurs » : organisations internationales publiques, organismes professionnels, mais aussi agences de notation financière, etc.

Ainsi, alors que des données quantitatives rendent similaire la situation de la France et des Etats-Unis, telle agence sous-évalue en moyenne les entités françaises d'un « notch » (une position dans l'échelle de notation)(3). Cette prescription implicite s'appuie souvent sur une démonstration prétendument scientifique de la supériorité intrinsèque de la Common Law, selon une logique proche de celle des vins AOC...

Optimiser pour relever le défi de la concurrence

Faire respecter la concurrence suppose alors de développer l'analyse critique des classements les plus médiatisés et donc les plus réutilisés. Des indicateurs alternatifs, plus complets et mieux à même de rendre compte de la diversité, pourraient être proposés. En outre, il faut traduire nos concepts et en démontrer l'efficacité auprès de la communauté des investisseurs étrangers. Enfin, il nous faut optimiser notre système juridique grâce à une évaluation économique comparative.

En effet, le droit comparé traditionnel ne suffit plus : le défi est également scientifique. Dès lors que l'argumentation dominante est économique, seule une méthodologie rigoureuse, approfondie, associant étroitement analyse juridique, outils statistiques et économétriques, permet d'être crédible. Il faut espérer que la Place de Paris, décideurs publics et dirigeants privés, continuera à soutenir avec constance une telle démarche.

(1) Conseiller d'Etat et professeur associé de droit à l'université Paris X - Nanterre. L'auteur s'exprime à titre personnel.

(2) Voir http://www.gip-recherche-justice.fr/aed.html

(3) Voir « Le droit et la note », Rapport du Groupe de Travail d'AED à paraître début septembre 2007 à la Documentation française.