Il y a plus important que la question de la suppression ou du maintien du juge d'instruction. Il faut élargir le débat au rôle de la phase préparatoire dans la procédure pénale. En amont du procès, sorte de pré-jugement, elle est devenue le centre de gravité de la procédure pénale.

Dès la remise de son « rapport d'étape sur la phase préparatoire du procès pénal », le 9 mars 2009, le Comité de réflexion sur la rénovation du code pénal et du code de procédure pénale, dit « Comité Léger » a placé le juge d'instruction au cœur des débats. Les douze propositions de réforme issues du rapport définitif, intitulé « Rapport du Comité de réflexion sur la justice pénale » et remis au Président de la République le 1er septembre 2009, ont sans doute permis d'élargir le champ des critiques et observations. Mais elles ont laissé le juge d'instruction au cœur d'une tourmente qui, au-delà des arguments juridiques, déborde sur le terrain politique et, plus largement, sur celui de l'indépendance de la justice.

En cause, la toute première proposition du rapport visant à « transformer le juge d'instruction en juge de l'enquête et des libertés investi exclusivement de fonctions juridictionnelles ». L'ampleur de la réforme a aussitôt été soulignée qui consacre la disparition du juge d'instruction, dont les fonctions d'enquêtes sont alors transférées au Parquet. Le rôle du nouveau juge de l'enquête et des libertés serait ici limité à une fonction de contrôle des mesures attentatoires aux libertés. Nombreux sont ceux - avocats, magistrats, universitaires - qui ont dénoncé un risque de déséquilibre de la procédure pénale au profit d'un Parquet omnipotent, mais aussi et surtout dépendant du pouvoir exécutif. Inacceptable pour certains, la suppression du juge d'instruction deviendrait acceptable pour d'autres à la condition d'être accompagnée de mesures assurant l'indépendance du Parquet.

Or, il est à craindre que le débat ne s'autoalimente sans permettre une réflexion en profondeur de la réforme de l'ensemble de la procédure pénale. Ainsi, le principe même d'une indépendance institutionnelle du Parquet se heurte au souci légitime d'appliquer une même politique pénale sur tout le territoire. Surtout, la dépendance du Parquet au pouvoir exécutif ne serait pas nécessairement incompatible avec une justice équilibrée, dès lors que, clairement affirmée, elle trouverait un contre-pouvoir dans la création d'une sorte de service public de la défense, véritable circuit d'excellence pour les avocats. Quant au contrôle exercé par le juge de l'enquête et des libertés, appelé à remplacer le juge d'instruction, son efficacité dépendra des hommes, selon qu'ils seront forts ou faibles, qu'ils auront ou non la maîtrise des dossiers sur lesquels ils se prononceront.

De là l'idée que la question de la suppression ou du maintien du juge d'instruction est dépassée et qu'il convient, en réalité, de recentrer les débats sur le rôle de la phase préparatoire dans la procédure pénale. Située en amont du procès, elle est, en pratique, devenue le centre de gravité de la procédure pénale et apparaît trop souvent comme une sorte de pré-jugement. L'impression est renforcée par la multiplication des procédures accélérées, simplifiées, qui permettent de régler les affaires sans procès. Elle est encore renforcée par la sanction médiatique qui accompagne la procédure.

Or, le juge d'instruction n'est évidemment que l'une des figures de la phase préparatoire. Celle-ci met encore en scène le Parquet, dont les pouvoirs d'enquête n'ont cessé de s'accroître, l'officier de police judiciaire, dont le rapport hiérarchique avec le Parquet mérite d'être précisé, le juge des libertés et de la détention, dont l'efficacité du contrôle ne convainc pas, enfin l'avocat et la victime, chacun sollicitant une reconnaissance accrue de son rôle.

Avec ou sans juge d'instruction, la phase préparatoire soulève les mêmes interrogations sur les atteintes à la présomption d'innocence, sur l'articulation entre secret de l'instruction et secret professionnel, sur les moyens accordés à la défense, sur la place revendiquée par la victime mais aussi, plus globalement, sur la multiplication des procédures dérogatoires au droit commun et sur la confusion des rôles des différentes figures de la procédure.

Alors, que vive ou meurt le juge d'instruction, la révolution de la procédure pénale, qu'appellent les propositions du rapport Léger, ne doit se faire qu'après concertation et confrontation de tous ceux qui participent à la justice pénale.