• Jean-Pierre Spitzer

La loi nationale en question? L'intitulé nous montre à quel point elle n'est plus en question, mais déjà défaite. Il y a vingt ans, aucun d'entre nous n'aurait eu l'idée de qualifier la loi de « nationale ». Ce serait apparu redondant. La loi, selon Carré de Malberg, est le texte adopté par le Parlement. Il ne peut exister de loi que nationale. Dès lors que nous sommes obligés d'ajouter l'adjectif "nationale" à la loi c'est que nous savons qu'il y a d'autres lois, ce qui n'a jamais existé dans notre République depuis 1789. Une première réponse est déjà contenue dans l'intitulé de la table ronde.

Il y a vingt ans, à Luxembourg, j'étais jeune référendaire aux côtés du procureur général Adolf Touffait. La tradition - toujours respectée aujourd'hui - voulait que le juge français à la Cour de justice accueille chaque année une trentaine de hauts magistrats systématiquement par ces mots : « Notre culture se résume en une phrase - la loi, c'est la loi ! - mais vous êtes ici dans la maison où cela a été balayé ! La loi n'est plus la loi ! » Après cette sortie, il me demandait de les entretenir de la notion de primauté ou l'effet direct. Je terminais mon propos en soulignant que nous étions entrés dans un état de droit selon les théories kelseniennes. Les magistrats protestaient alors : « Nous avons toujours été dans un état de droit ! » et je terminais en précisant « Je pense que la notion d'état de droit dans notre bon pays signifie droit de l'État. »

A - les droits économiques

• Jacques Arrighi de Casanova, Maître des requêtes au Conseil d'État, Conseiller technique du Secrétaire général du Gouvernement

Je souhaite livrer quelques réflexions, inspirées de ma pratique professionnelle, du suivi des problèmes juridiques posés par les lois. Quelles normes encadrent le pouvoir législatif et contraignent le travail gouvernemental au stade de l'élaboration des projets de lois et conduisent, le cas échéant après leur adoption, à quelques déboires, soit dans le cadre du contrôle de constitutionnalité de la loi, soit ensuite devant les juges chargés d'appliquer des textes votés par le Parlement s'il s'avère que ces textes ne sont pas conformes aux engagements internationaux de la France? Je voudrais montrer comment cette double contrainte se combine.

La loi est d'abord expression de la volonté générale, et la volonté générale est normalement la volonté nationale. Cependant, selon la formule du Conseil constitutionnel à laquelle le doyen Vedel tient beaucoup « La loi n'exprime l'intérêt général que dans le respect de la Constitution », d'où la question : qu'est-ce que la Constitution? Se résume-t-elle aux seuls articles clairement écrits au cœur de son dispositif principal ou bien faut-il inclure des principes d'ordre général dégagés des préambules? Poser ainsi la question c'est naturellement y répondre. Avant que ces principes ne soient exprimés par le juge, il n'est pas toujours très facile de les pressentir exactement.

À côté de cela, l'article 55 de la Constitution fait prévaloir les engagements internationaux, les traités au sens large - y compris le droit dérivé communautaire pris en application du traité - sur la loi nationale. Même si un temps le Conseil d'État a eu un peu de mal à l'admettre, ce que la Cour de cassation avait accepté dès 1975, il est désormais clair pour tous les juges que si, au stade de l'application d'une loi, des questions de compatibilité sont soulevées, le conflit de normes de lois doit être tranché au profit du traité, voire de la directive ou du règlement.

Quand il s'agit d'anticiper ou d'évaluer des difficultés en amont, l'on peut isoler trois types de situations.

Première hypothèse : la situation dans laquelle la contrainte est la même; deuxième hypothèse : la contrainte constitutionnelle s'est amplifiée sous l'influence de la contrainte européenne; enfin, troisième hypothèse : les deux séries de contraintes entrent franchement en collision.

Sur le plan matériel du contenu des normes, un certain nombre de grands principes qui, certes, sont énoncés par le préambule de la Constitution, le cas échéant, par référence à la Déclaration des droits de l'homme, sont donc des principes constitutionnels qui s'imposent au législateur. Si une loi risque de se trouver en délicatesse avec ces principes, il existe un verrou constitutionnel. Cela peut concerner une atteinte excessive au droit de propriété, à la liberté d'expression ou au principe d'égalité... tous les grands principes que l'on connaît et que l'on rencontre souvent au centre du débat constitutionnel, parfois en amont, pour évaluer si tel ou tel projet de loi - par exemple, quelques innovations fiscales - peut tenir la route au regard de ces principes bien connus mais dont la portée exacte reste parfois quelque peu incertaine.

Est devenue vaine la tentation de « passer en force » de ceux qui veulent, à tout prix, faire aboutir un projet et qui se disent « le texte est consensuel; le Conseil constitutionnel ne sera pas saisi; d'ailleurs, dans notre pays, il n'existe qu'un contrôle a priori et, en l'absence de la saisine de soixante parlementaires, la loi, expression de la volonté générale, définitivement promulguée, s'appliquera ». En effet, l'on ressent bien que, dans tous les cas où le contenu matériel des normes internationales, par exemple la Convention européenne des droits de l'homme et certains protocoles additionnels comme le protocole n° 1 sur la propriété, peu importe que la loi ait été promulguée, il suffit qu'une partie à un procès soulève la question par exemple sur le fondement du principe de non-discrimination tel qu'il s'exprime à l'article 14 de la Convention européenne appliqué à des droits garantis de la Convention, ce qui revient à rouvrir un débat sur le principe d'égalité dans le meilleur des cas ou un débat sur l'atteinte excessive au droit de propriété au regard du protocole n° 1. Ainsi, le travail du législateur peut se trouver, sinon complètement défait, du moins écarté dans un litige déterminé. Si l'affaire remonte devant la Cour de cassation ou le Conseil d'État et que la jurisprudence est bien fixée, l'on aura une loi, mais qui deviendra effectivement inapplicable. C'est là la première catégorie de contraintes.

Les mêmes contraintes peuvent se présenter à un stade chronologiquement différent. Si elles n'ont pas été relevées au stade du contrôle constitutionnel préalable, elles peuvent toujours l'être au stade de l'application de la loi par tous les juges.

Dans le même ordre d'idée, une deuxième série d'hypothèses se caractérise par l'existence d'une contrainte constitutionnelle faible, mais qui prend une autre tournure sous l'influence européenne. Je citerai un seul exemple, celui des validations législatives.

Nous avons longtemps jugé normal que, de temps en temps, le Parlement intervienne, non pour défaire ce que les juges ont fait, mais pour déclarer que conservent la qualité de fonctionnaires ceux qui furent nommés après un concours que le juge administratif devait annuler pour irrégularité dans le déroulé des épreuves. Cette régularisation est indispensable compte tenu du temps nécessaire pour juger et de l'effet rétroactif de l'annulation contentieuse. Longtemps, les validations se sont opérées sans difficulté. Si, en 1980, le Conseil constitutionnel a fixé quelques garde-fous, c'était dans l'optique de l'indépendance des juridictions et sur la base suivante : le juge décide, le législateur peut intervenir dans l'intérêt général, à condition qu'il ne défasse pas franchement ce que le juge a fait. Depuis lors, s'est développée la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur le fondement de l'article 6- § 1 à travers la notion de procès équitable qui envisage la même question sous un autre angle : celui de l'égalité des armes et de l'ingérence de la puissance publique partie au procès dans le déroulement de celui-ci à travers le vote d'un texte législatif ayant pour objet, ou présentant pour effet, de contrarier ce qui avait été jugé. Les exigences sont ici un peu renforcées; est évoquée la « nécessité impérieuse » Dès lors, sans reprendre l'expression, le Conseil constitutionnel, apparemment dans le cadre de sa même jurisprudence, renforce ses propres exigences en assurant la réception en ordre interne des règles européennes et en intégrant aux principes que dégage le bloc de constitutionnalité les modes de raisonnement imaginés à Strasbourg.

Troisième catégorie de problèmes, moins fréquents, mais plus difficile à évaluer, l'hypothèse où deux séries de normes risquent d'entrer en conflit de manière frontale.

Récemment, dans un article des Petites affiches, était évoqué le problème posé par un arrêt du Conseil d'État du 20 décembre dernier sur le problème posé par les règlements de la COB relatifs à la possibilité de présenter des documents financiers dans une langue étrangère. Le Conseil d'État a considéré que le règlement de la COB en question heurtait directement, à la loi dite "Toubon" sur l'utilisation de la langue française ; il l'a donc partiellement annulé. On peut imaginer qu'une règle de ce genre, incluse dans une loi, soit confrontée à la Constitution qui précise que la langue de la République est le français, ce qui implique, selon la jurisprudence, que la loi des services publics soit le français. En sens inverse, ces exigences risquent d'être considérées de Bruxelles ou de Luxembourg comme une entrave ou une mesure d'effet équivalent sur le fondement du traité. Dans ce type de cas, et à vouloir en faire trop pour respecter la Constitution, l'on risque de se heurter à une autre censure et à rendre la loi inapplicable si les justiciables font prévaloir la primauté du droit communautaire lors d'un procès. Le même type de problèmes s'est posé pour un texte voté il y a quelques mois concernant les ventes aux enchères publiques. C'est une affaire déjà ancienne et relative à la partie de l'activité des commissaires priseurs qui ne consiste pas à appliquer les décisions de justice, mais à bénéficier du monopole des ventes aux enchères. L'on vote donc une loi, qui risque cependant de porter atteinte à la valeur économique de l'activité de ces professionnels. Pendant longtemps, nous aurions pu considérer qu'il n'y avait rien de spécial à prévoir et, qu'en cas d'action en responsabilité contre l'État, les intéressés pourraient être indemnisés devant la juridiction administrative sur le fondement de la responsabilité du fait des lois - jurisprudence Laflorette. Les choses ont cependant évolué et l'on prend en compte, dans la loi, la contrainte constitutionnelle en prévoyant une indemnisation généreuse. Mais l'on se rend compte que le projet risque de heurter Bruxelles, dans la mesure où une indemnisation excessive accordée à des professionnels, qui vont agir en concurrence avec d'autres, risque d'être considérée comme une aide du point de vue du droit communautaire. À trop vouloir en faire, pour respecter la Constitution, l'on risque, là aussi, de se heurter de front à une impossibilité communautaire.

Tout cela est donc bien compliqué et il n'est pas étonnant que l'on arrive à se tromper de temps à autre

• Marie-Dominique Hagelsteen, Conseillère d'État, Présidente du Conseil de la Concurrence

Nous avons en France un droit périphérique de la concurrence qui correspond à des thèmes nationaux qui nous sont particulièrement chers et qui tiennent au secteur très performant de la grande distribution française. Aussi, le législateur national a-til introduit dans notre droit de la concurrence deux concepts particuliers pour protéger nos producteurs : l'abus de la situation de dépendance économique et la prohibition des prix anormalement bas. Ces concepts existent, ils nous arrivent de les appliquer. Il est bien évident que s'ils venaient à entrer en contradiction avec les prédictions du droit communautaire, nous ne pourrions les faire prévaloir. Autrement dit, la législation française du droit de la concurrence est très largement prédéterminée. Alors même que les articles 81 et 82 du traité de Rome sont suffisamment clairs et précis et remplissent toutes les conditions pour être d'effet direct, le législateur lui-même, par une loi de décembre 1992, a précisé que le Conseil de la concurrence était habilité à appliquer directement ces articles sans passer par le droit national. La seule réserve tient en ce que ces articles sont applicables lorsque les dispositions en cause risquent d'affecter les échanges intracommunautaires. Mais le marché français a été qualifié pour son importance de « marché de dimension communautaire ». Bon nombre de dossiers est donc susceptible d'être traité directement par des articles de droit communautaire.

Comment s'opère aujourd'hui le départ entre les autorités françaises et communautaires - en l'espèce la Commission ? À cet égard, il faut distinguer deux sujets qui connaissent des règles de partage distinct : le contrôle des concentrations et la répression des pratiques anticoncurrentielles. Dans les deux cas, un règlement du Conseil a défini les règles. Pour le contrôle des concentrations, il existe un critère objectif - le montant des chiffres d'affaires - qui détermine clairement qui fait quoi. Audelà de certains seuils de chiffres d'affaires, l'opération de concentration est traitée à Bruxelles ; en deçà, elle relève de la compétence nationale. Une exception toutefois si les entreprises réalisent deux tiers de leur chiffre d'affaires sur le marché national, l'affaire reste traitée au niveau national. Enfin, il faut préciser que si la commission l'estime nécessaire pour des raisons de meilleure gestion, elle peut renvoyer un dossier de concentration de dimension communautaire aux autorités nationales. C'est ce qu'elle a fait dans le cas des marchés aval de la fusion Carrefour-Promodès.

Pour la répression des pratiques anticoncurrentielles, le partage est beaucoup moins net. En effet, ici, le principe n'est plus celui de la compétence partagée sur la base d'un critère objectif, mais celui de la compétence concurrente : au même moment, la même affaire peut être portée devant la Commission et devant le Conseil de la concurrence. Quelle est alors la règle applicable ? Il faut se rapprocher et se concerter. Si la Commission a déjà engagé une procédure, si elle prend en charge le dossier, l'autorité nationale se dessaisira, du moins en ce qui concerne l'application du droit communautaire. Mais la commission a aussi la faculté de mettre en œuvre ou de suggérer le renvoi de l'affaire aux autorités nationales si, à leurs yeux, l'affaire ne revêt pas un intérêt communautaire.

En revanche, l'application par les autorités nationales de leur propre droit rend la question plus compliquée, mais, en tout état de cause, et en vertu d'une jurisprudence fort ancienne - 13 février 1969 - de la Cour de Justice, il faudra veiller, sur la base du droit national, à ne pas prendre de décision qui pourrait compromettre l'effet utile du Traité. Le Conseil de la concurrence, qui se trouvait récemment dans une situation de ce type, a décidé de surseoir à statuer sur son droit national au motif que la Commission n'avait pas pris de position en droit communautaire. Dans ce cadre, il est à noter que la Cour de justice a posé des règles qui vont déjà particulièrement loin, non plus sur la compatibilité des décisions prises par la Commission et par les autorités nationales de concurrence, toutes deux autorités administratives, mais sur la compatibilité des décisions que prendrait la Commission - qui, dans les catégories intellectuelles, relève plutôt du pouvoir exécutif - avec celles des juridictions nationales lorsqu'elles font application du droit communautaire de la concurrence et qui, clairement, représentent le pouvoir judiciaire.

Dans un arrêt préjudiciel récent du 14 décembre 2000 sur la distribution de glace en Irlande, la Cour de Luxembourg a, en effet, affirmé : d'une part, que la Commission, autorité exécutive, ne saurait être liée par une décision rendue par une juridiction nationale appliquant les articles 81 et 82 du Traité de Rome ; d'autre part et surtout, qu'une juridiction nationale lorsqu'elle se prononce sur des accords ou des pratiques ayant déjà fait l'objet d'une décision de la Commission, ne peut prendre de décision allant à l'encontre de celles prises par la Commission. Autrement dit, le pouvoir judiciaire national est tenu par les décisions de la Commission qui sont en fait, et en droit, des décisions administratives. Je préfère ne pas songer à ce qu'en aurait pensé Montesquieu !

Cette situation qui laisse aujourd'hui peu de place au législateur national connaît une pleine évolution qui ne va pas dans le sens d'un desserrement de la contrainte communautaire sur le législateur national et sur les autorités chargées d'appliquer le droit de la concurrence. Deux projets sont en cours de débat. Ils ne sont pas votés, mais ils cheminent. Il s'agit, d'une part, d'un abaissement sensible des seuils du règlement concentration ; ces seuils qui déterminent la compétence partagée entre la Commission et les autorités nationales seront abaissés, ce qui, ipso facto, provoquera un nombre beaucoup plus élevé d'opérations de concentration qui relèveront directement de Bruxelles et non plus des autorités nationales. D'autre part, la réforme du règlement 17 est en cours. Le projet marque une volonté de la Commission de décentraliser le contrôle et la répression des pratiques anticoncurrentielles en en confiant une large part aux autorités nationales de concurrence des quinze États membres qui seront constitués en réseau avec la Commission avec des possibilités de coopération accrues. En contrepartie de cette décentralisation et pour assurer la cohérence de l'ensemble, un certain nombre de dispositions sont prévues ; elles vont toutes dans le sens du renforcement de la cohérence du droit communautaire. En ce qui concerne le droit applicable, nous allons vers la prédominance de plus en plus forte, voire l'exclusivité, de l'application du droit communautaire, c'est-à-dire que le droit national sera, a priori, exclu ; l'on s'oriente vers des formalités de consultation obligatoire de la Commission par les autorités nationales de concurrence avant qu'elles prennent certaines décisions - leur indépendance est remise en question - et l'on tend vers une obligation pour les juridictions nationales, dès lors qu'elles sont saisies d'un litige de droit communautaire, de fournir à la commission, sur sa demande, des informations sur ce litige, y compris des documents de procédure. L'on se dirige au surplus vers la possibilité pour la Commission de présenter des observations écrites ou orales devant les juridictions nationales saisies. L'on tend enfin vers une intervention directe de la Commission dans les procédures suivies devant les juridictions nationales. Ce schéma, s'il est adopté, restreindra très largement la liberté d'appréciation et de jugement des juridictions nationales.

Les causes de cette situation sont nombreuses et assez simples. Le droit de la concurrence est un droit économique et l'économie obéit à certaines lois relativement universelles. Il n'y a pas de raisons de penser que la concurrence recouvre des réalités différentes selon les pays. Ce droit économique est donc en soi unitaire. Dès lors que les auteurs du Traité de Rome visaient la constitution d'un marché unique dès 1957, le droit de la concurrence a été conçu, dès l'origine, comme un facteur d'unification du marché ; ce fort mouvement d'unification était prévisible dès 1958. Ce qui frappe, c'est que cette évolution s'opère à chaque étape par accord de nos dirigeants nationaux. Le traité de Rome a été négocié par le Gouvernement et les dispositions décrites résulteront de règlements du Conseil qui réunit nos Gouvernements. Ces évolutions sont donc, ou devraient être, contrôlées par nos Gouvernements.

Le deuxième facteur tient dans le fait que ces évolutions sont soutenues très fortement par des entreprises qui, naturellement, vont toujours rechercher l'unité et la simplicité. L'on voit bien que les entreprises sont extrêmement inquiètes à l'idée que la réforme du règlement 17 les oblige à traiter un dossier, non plus en tête-à-tête avec Bruxelles, mais en contact avec trois autorités de concurrence dès lors que le dossier touche dans le même temps la Grèce, la France et le Danemark. Les entreprises demandent donc cohérence et unification. Elles supportent très largement le mouvement que je viens de décrire.

En conclusion, fait-on encore la loi chez soi ? Non. À qui la faute ? Probablement à nous tous. Est-ce grave ? Chacun en jugera. Pour les règles du droit de la concurrence, ce n'est pas très grave ; mais chacun appréciera les évolutions institutionnelles que cela entraîne, les bouleversements très profonds dans nos conceptions du rôle respectif de nos institutions exécutives, législatives et judiciaires.

Que faire ? Se lamenter et résister ? L'évolution va toujours dans le même sens. Je pense préférable de peser sur le cours des choses en s'appuyant sur nos traditions juridiques, grandes et fortes, et si nous ne faisons plus la loi chez nous, essayons au moins de la faire à Bruxelles ou à Strasbourg. Il faut préférer un pouvoir d'influence que de résistance.

• Xavier de Roux

Madame la Présidente, vous avez parfaitement dit que le droit de la concurrence était un droit unique qui s'appliquait partout. Actuellement, en France, et malgré les perspectives de réformes évoquées, une loi est en train d'être votée au Parlement sous le titre des « nouvelles régulations économiques ». Elle modifie considérablement les seuils des notifications des concentrations en France. Si bien que l'on peut se trouver dans des situations étranges avec des seuils très bas en France et la nécessité de notifier des opérations d'importance faible sans que le marché soit concerné, mais quid de l'intervention des autorités communautaires ? Peut-on avoir des seuils différents dans chaque pays dès lors que le marché est unifié ?

• Marie-Dominique Hagelsteen

C'est une question. Ce qui restera, ce sont les seuils communautaires en dessous desquels les parlements nationaux pourront décider de seuils nationaux.

• Xavier de Roux

En sommes-nous assurés ? Sur un marché unique, l'intervention unilatérale s'accompagnant de règles particulières de l'un des États membres sur un marché substantiel est, en ellemême, de nature à fausser la concurrence.

• Marie-Dominique Hagelsteen

C'est une des raisons pour lesquelles les autorités de Bruxelles demandent un abaissement de leurs propres seuils afin d'être compétentes plus rapidement. Le législateur subira un recul.

B - les libertés individuelles

• Emmanuel Decaux, Professeur à l'université de Paris II

Avant d'essayer de dire que le droit international c'est la loi poursuivie par d'autres moyens, il faut revenir au titre de la table ronde et à l'horizon de son petit chez-soi.

Nous pourrions partir de l'individu face à la société, de l'individu ennemi des lois ou du citoyen radical vu par Alain. Un autre horizon est celui de l'Europe. Quand maître de Roux parlait des banlieues de l'histoire en évoquant Strasbourg et Bruxelles, l'on pourrait évoquer une banlieue de banlieue : Waterloo. Dans une vision de l'Europe, il est également très important de se rappeler cette banlieue-là.

Le troisième horizon, le plus large, est celui de la communauté internationale. On peut s'interroger sur la place du droit international dans la société internationale ou celle du droit international face aux forces d'anarchie, de dérégulation et à la tendance à l'unilatéralisme des pays qui veulent faire la loi chez les autres. Là s'ouvre la perspective d'un débat. Nous aurions pu inviter le sénateur Helms à élargir cette problématique et à initier un anti-Davos ou un anti-Seattle. L'enjeu du droit international est celui posé par Léon Bourgeois il y a un siècle : "Qu'est ce qui l'emporte : la force du droit ou le droit de la force ?

Je reviens à notre sujet et au postulat selon lequel chez nous c'est la France. Évidemment, il existe des risques de dérives politiques « La France aux Français », mais, sur le plan juridique, l'essentiel est d'éviter de réinventer le dualisme. L'article 55 de la Constitution est évidemment à la charnière. Il est très curieux que les juristes français considèrent que le droit international est là pour suppléer les lacunes du droit interne. La fonction du droit international est tout autre. Il y a vraiment un jeu de vases communicants entre le droit international et le droit interne. Finalement, sur la forme comme sur le fond, le droit international alimente le droit interne. La Constitution française fait que le droit international est incorporé, intégré dans le droit Français. Un grand débat est engagé pour savoir si le monisme marque la suprématie du droit international ou du droit constitutionnel. C'est là une question piège posée aux candidats français aux fonctions de juge à la Cour européenne des droits de l'homme : « La constitution estelle plus forte que la convention européenne ? » Question très embarrassante ! De même, devant le comité des droits de l'homme des Nations-Unies, lorsque la France a présenté son deuxième rapport, l'expert soviétique de l'époque a demandé à Jean-Pierre Puyssochet, alors directeur des affaires juridiques, ce qui primait dans le droit français : le pacte des NationsUnies sur les droits civils et politiques ou la convention européenne des droits de l'homme ? Nouvelle question piège !

Si l'on retient l'hypothèse basse, le droit constitutionnel fixe la validité du droit international, l'on reste dans un système bien cadré et calé. L'État est libre de ratifier ou non un traité. Nous avons attendu 25 ans pour ratifier la Convention européenne des droits de l'homme. Nous pouvons ratifier avec des réserves.

En invoquant une notion de jus cogens, certains organes internationaux peuvent tendre à remettre en cause ces traités. Il y a là un risque : si le Comité des droits de l'homme considère qu'une réserve portant sur les minorités nationales est contraire au jus cogens et donc l'invalide, que se passera-t-il ?

L'on peut aussi dénoncer un traité ; c'est là l'épreuve contraire de la souveraineté. Le Conseil constitutionnel, saisi de la question de la constitutionnalité du protocole 6 à la Convention européenne des droits de l'homme qui abolit la peine de mort, avait considéré qu'un des éléments de la souveraineté tenait dans le fait que le protocole n° 6 pouvait être dénoncé. Cela explique que la France n'a pas ratifié le protocole n° 2 du pacte sur les droits civils et politiques qui abolit la peine de mort de manière perpétuelle. Autrement dit, la France n'admet pas les traités en forme de souricière où l'on entre sans pouvoir ressortir. Il est un peu paradoxal que la France demande à tous les États de ratifier le protocole 2 du pacte sur les droits civils et politiques et qu'elle ne puisse pas le faire ligoter par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il existe une série de verrous très solides si l'on reste vigilant. On ne peut pas être pris par surprise par le droit international. J'ajoute que ce droit national est souvent influencé par la France. La Poste a fait une série de timbres sur les grands événements ayant marqué le XXe siècle, parmi lesquels figure la Déclaration universelle des droits de l'homme qui, selon les commentaires des Postes, aurait été rédigée par René Cassin avec l'assistance de Mme Roosvelt, qui présidait la Commission à l'époque.

Sur le fond, le droit international peut-il se retourner contre la loi française ? Ce sont là les mauvaises surprises de la jurisprudence. Mais avancer le fait que le juge européen serait hostile à la loi procure un alibi facile. Souvent, c'est la mauvaise application ou la violation de la loi française qui est dénoncée par la Cour européenne. Pour exemple, la première affaire où la France a été condamnée à Strasbourg, l'affaire Bosano en 1986, le juge français avait refusé une extradition en Italie pour des raisons d'ordre public ; la contumace en Italie n'est pas rejugée. L'exécutif au plus haut niveau avait passé outre et donc la Cour européenne s'est appuyée sur le juge français et a défendu le juge face à l'exécutif. Il en va de même dans l'affaire Huvig et Kruslin sur les écoutes téléphoniques. Il n'est pas inintéressant de noter que c'est l'absence de loi plutôt que la loi qui a été condamnée. Et, là aussi, les plus hautes juridictions comme les responsables de l'exécutif savaient ce qui allait advenir. Il existait des jurisprudences concernant la Grande-Bretagne et l'Allemagne, dont le principal intérêt était de montrer que pour la Cour européenne, la loi ce n'est pas seulement la loi votée par le législateur mais, au sens anglais, l'ensemble du droit. La Cour de cassation aurait pu pallier les limites ou les lacunes de la loi française en offrant des garanties.

Les lois mises en cause par des autorités internationales sont rares. Dernier exemple : la loi Gayssot a été évoquée devant le Comité des droits de l'homme des Nations-Unies qui ne l'a pas mise en cause en tant que telle ; il s'est contenté d'en apprécier l'application pour admettre qu'il n'y avait pas eu violation du principe de la liberté d'expression. Ces organes internationaux sont relativement prudents et ne mettent pas en cause la loi française.

L'engagement de René Cassin pour les droits de l'homme est né d'une séance de la SDN où il avait entendu Goebbels répondre aux critiques envers l'Allemagne par la formule « Charbonnier est maître chez soi. »

• Henri Leclerc, Avocat au barreau de Paris ancien président de la Ligue des droits de l'homme

Mme Hageltseen précisait tout à l'heure que le droit de la concurrence était un droit économique et qu'en la matière les questions posées étaient de l'ordre de l'universel. C'est vrai, c'est un constat. Si l'économie n'est pas encore universelle, du moins est-elle mondialisée. L'on peut se poser la question en ce qui concerne les libertés fondamentales. Pour les droits de l'homme, l'universel n'est-il pas une règle plus nécessaire encore que pour l'économie ? L'on constate que s'il y a des affirmations, en particulier la déclaration universelle des droits de l'homme - c'est René Cassin qui a insisté pour que le terme "universel" soit préféré à "international" avec toutes les conséquences que cette différence sémantique peut impliquer - il existe des principes internationaux qui sont sur ce plan mal appliqués. Des progrès furent à l'œuvre sur des définitions portant d'abord sur la condamnation d'actes qui vont dans le sens du préambule de la Déclaration universelle des droits de l'homme, laquelle précisait que ce régime de droit était nécessaire en raison des actes de barbarie qu'avait connus l'humanité et qui révoltaient sa conscience, d'où les conventions internationales sur le génocide ou la torture et puis les conventions de Genève avec tout ce qu'elles comportent dans les définitions des infractions graves.

La création de la Cour criminelle internationale par l'accord de Rome de 1998 représente une avancée considérable, le tribunal pénal international de La Haye ou le tribunal d'Arusha ne sont que des esquisses face à cette compétence universelle de cette juridiction chargée de juger les crimes qui ne sont pas commis contre des personnes, mais qui peuvent dépasser ce cadre. Dans le cadre de la Déclaration des droits de l'homme, il existe la Convention des droits de l'homme à Genève où les pays peuvent présenter des rapports susceptibles de donner lieu à des rappels à l'ordre et dont il faut bien dire que la compétence en matière de recours individuels reste particulièrement faible. À propos de ce souhait de voir la Déclaration universelle des droits de l'homme recevoir une traduction concrète dans les rapports de droit, nous percevons une évolution - à peine esquissée.

En revanche, s'agissant du droit et non pas tellement de la loi, les instruments régionaux ont beaucoup progressé. Laissons de côté le problème de l'Union européenne qui constitue une entité supra-nationale d'une nature particulière. Retenons, dans le cadre du Conseil de l'Europe, l'application de la Convention européenne des droits de l'homme par la Cour de Strasbourg. Des principes fondamentaux de droit seront définis et s'appliqueront en vertu des dispositions de l'article 55 de la Constitution. Le législateur français et les juridictions françaises, après avoir quelque peu résisté, sont en train d'appliquer de façon constante les décisions prises et de les traduire dans les faits. D'où la nouvelle question : fait-on la loi chez soi sur l'indication de normes définies par une cour internationale dont on s'est engagé à respecter les avis ? Pour autant, ce n'est pas encore faire la loi chez soi que d'accepter par des votes ce qui a été décidé ailleurs.

Le professeur Decaux nous rappelait que ce n'est pas tellement sur la loi, mais sur son application que le problème se pose. S'agissant des arrêts Huvig et Kruslin, c'est-à-dire l'absence en France de loi sur les écoutes téléphoniques, c'est sur la décision de la Cour européenne des droits de l'homme que le législateur français a adopté la loi de 1990 acceptant le principe de leur existence. Le législateur s'est plié à cette injonction. Pourquoi ? La Cour de cassation a résisté. Alors que dans les arrêts Huvig et Kruslin, la Cour européenne avait condamné la France en raison de l'illégalité d'un certain nombre d'écoutes, la chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de s'incliner et a validé une écoute : la même que celle qui avait été précédemment condamnée. Dès lors, le législateur a été obligé d'intervenir. Les choses ont évolué pour deux raisons. D'abord, la Cour de cassation s'est délibérément pliée aux décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, en entrant en contradiction avec la loi nationale. Deux exemples le relèvent. Tout d'abord, la procédure de mise en l'état. La Cour de cassation a appliqué la décision de la Cour européenne avant que la loi du 15 juin 2000 ne supprime cette obligation. La Cour de cassation a statué contre la lettre de la loi en estimant que, compte tenu des dispositions de la Convention européenne et de l'article 55 de la Constitution, qu'il ne convenait pas d'appliquer en France une loi contraire à la convention.

Ensuite, la Cour européenne des droits de l'homme vient, dans un arrêt du 6 octobre 2000, du Roy et Malaurie, de décider que l'article 2 de la loi du 31 juillet 1931 qui interdit de publier des informations relatives à une constitution de partie civile est contraire à l'article 10 de la Convention sur la liberté de la presse. La chambre criminelle de la Cour de cassation, alors que la loi n'a pas encore été supprimée, vient d'entériner la jurisprudence de la Cour européenne contre la loi française, estimant que celleci n'était plus applicable.

J'approuve la chambre criminelle pour une raison simple : l'article 55 de la Constitution estimant que les traités ont une valeur supérieure à la loi française, il suffit d'interpréter le traité conformément à l'interprétation de la Cour européenne. L'interprétation consiste à considérer que le traité étant de valeur supérieure, la loi française contraire ne peut s'appliquer. Je pense qu'il s'agit là d'une application rigoureuse de l'article 55.

On va plus loin avec un certain nombre de décisions prises cette année par la Cour européenne qui, soit touchent à la pratique, soit touchent à la loi elle-même. Le procès équitable en matière de contentieux de la puissance publique a donné lieu cette année à deux arrêts de la Cour européenne qui montrent manifestement que la Cour européenne ne veut plus maintenir l'exception, jusqu'à maintenant admise en cette matière. Un arrêt, assez drôle, concerne une pension de fonctionnaire. Une fois admis à la retraite, l'agent a rompu le lien particulier qui l'unissait à l'administration. L'arrêt considère qu'il s'est défait de la particularité de la participation à l'exercice de la puissance publique et conclut que l'article 6 doit s'appliquer en matière de contentieux de la fonction publique. C'est là une interprétation de la loi, mais la Cour européenne va beaucoup plus loin. Il y a plusieurs années, elle avait estimé que les conclusions de l'avocat général de la Cour de cassation devaient être communiquées pour respecter une règle du procès équitable. Elle va désormais plus loin, considérant qu'en l'absence d'avocat général à la Cour de cassation, c'est-à-dire dans une affaire ou la partie elle-même intervient, il faut communiquer les conclusions de l'avocat général et l'intégralité du dossier pour un procès équitable.

La loi du 15 juin 2000 vient de préciser que l'avocat pouvait être présent dès la première heure de garde à vue. Un tel dispositif est en vigueur dans beaucoup d'autres pays depuis longtemps. Or la Cour européenne des droits de l'homme vient de rendre une décision dans une affaire Magee et Averill contre le Royaume-Uni, dans laquelle elle condamne la Grande-Bretagne parce qu'un accusé n'a pas été, pendant les 48 heures de sa garde à vue, assisté en permanence d'un avocat.

Cela montre que la loi française, bien qu'elle ait progressé, se trouve encore en recul.

Un arrêt Van Pelt vient de confirmer un arrêt Poitrimol. Une cour refuse, en France, de renvoyer une affaire et, conformément à la loi française, interdit à l'avocat de plaider. La Cour européenne a estimé que si une cour prenait une affaire en l'absence du prévenu, elle se trouverait confrontée à l'obligation d'entendre les explications de l'avocat.

On relève donc un certain nombre de modifications. Ces décisions ne sont pas absurdes ; elles paraissent contraires à ce qui est pour nous une conception du droit. Cette conception du droit et de la procédure est enracinée depuis l'Ancien régime, que l'on qualifie d'inquisitoire. L'intérêt de la Cour européenne est de définir des principes valables tout autant pour des pays qui ont une procédure de droit écrit que pour des pays qui ont une procédure de common law. Et d'ailleurs les condamnations du Royaume-Uni sont plus fréquentes encore que les condamnations de la France. L'intérêt réside dans la recherche de règles communes dans le domaine des libertés individuelles. De par l'article 10 de la Convention sur la liberté de la presse, l'on peut dire que, petit à petit, ce qui est appliqué en France n'est plus la loi de 1881 mais, par l'interprétation des tribunaux et en vertu de la suprématie née de l'article 55 de la Constitution, les principes de la liberté de la presse avec les restrictions limitées aux nécessités de la démocratie. Cette application sera quasi directe, dans la mesure où la liberté de la presse est une liberté fondamentale. Cela signifie que nous ne pouvons pas encore envisager un droit international. Chacun s'accorde à considérer que les frontières nationales protègent encore l'État de droit. Le droit s'édicte à l'intérieur des frontières. Mais, dans le même temps, s'esquissent des principes communs à des normes démocratiques, à des normes de défense des libertés individuelles, qui, progressivement, me semblent être les balbutiements d'un espoir de l'humanité : le fait qu'il existe un droit commun de l'humanité, car l'on sait que le droit protège toujours les libertés. Dans ces conditions, ce qui s'esquisse et qui oblige parfois le législateur français ou le juge français à reculer me parait un progrès, dans la mesure où cela promeut des règles qui me paraissent devoir être plus universelles encore que celles du droit économique.

• François Terré, Professeur à l'université de Paris II

Je me trouve dans une position commode. Au fond, il existe trois manières de s'exprimer en droit dans la communauté des juristes. Le législateur et le juge disposent - les dispositions de la loi, le dispositif de jugement; les avocats proposent et, ainsi, le droit progresse ; les professeurs exposent. À partir de là, je m'accorde une certaine liberté !

Fait-on la loi en France ? Non, ce pour deux raisons : parce qu'on la défait et parce qu'on la fait ailleurs.

Je me permettrai un certain nombre de remises en cause, même si je ne peux, au passage, m'élever avec indignation contre le fanatisme mondial qui se développe sous le pavillon de cette religion frelatée des droits de l'homme ! L'universalisme et le reste aboutissent à des folies ; je suis prêt à en débattre. Cela s'appelle le principe de contradiction, bien antérieur à la déclaration impérialiste et colonialiste des droits de l'homme qui ne convient ni à la Chine ni aux palabres africaines. Mais voilà, il n'y a plus de noirs ni de gens de couleur !

En France, on défait la loi, à l'occasion de processus empruntés à je ne sais quels exemples étrangers qui seraient le signe même de ce génie français dont les Français se gargarisent. Un sénat unanime n'a-t-il pas donné au monde entier un exemple du génie juridique de la France par la loi du 16 décembre 1999 qui confère au Gouvernement la possibilité de procéder par voie d'ordonnances à la codification de sept codes fondamentaux ? Il est vrai que dans un temps ancien - en 1993 - maître de Roux, député au parlement, qui paraît-il fait la loi, avait, avec notre connivence et celle de Pierre Mazeaud, mis à bas un texte infâme, un code de commerce confectionné par une commission de technocrates et par les représentants d'un "réseau". N'oublions pas, le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel ne sont séparés que par la Comédie française !

Et je vous dis monsieur que mon sonnet est bon, alors que c'était un code infâme.

Je prends l'exemple d'un code ignoble, ratifié ou non, qui ne suscite que des critiques des juristes dans la communauté du droit privé - le parent pauvre pour la confection de la loi, même quand il s'agit des sociétés commerciales, du chèque, de la lettre de change, de la mutualité et de bien d'autres problèmes.

Je constate que de nombreux problèmes s'attachent à ce code. Ils ne concernent pas les seuls commerçants, mais aussi, par exemple, les administrateurs judiciaires. Ils ne concernent pas uniquement des affaires de commerce, mais aussi des actions et des procédures contre les personnes morales de droit privé non commerçantes. Il comporte des dispositions sur le droit maritime, non les grandes lois du droit maritime qu'il faut chercher ailleurs. Il comportait des sanctions des règles sur l'émission des obligations à lot, règles qu'il faut aller chercher ailleurs.

Imaginons qu'un salarié d'une entreprise vienne à souhaiter, par des accords possibles de rééquilibrage, de devenir administrateur de sa société anonyme moins de deux ans après avoir été embauché ; je ne puis le conseiller. Avant la loi Madelin, il eût fallu lui dire d'attendre deux ans, mais la loi a abrogé cette exigence des deux ans. Elle a été rétablie à l'occasion de la publication d'un code que l'on dit "à droit constant", mais qui permet de rétablir des dispositions abrogées par des lois du Parlement!

Deuxième exemple : une banque pratique des taux usuraires à l'égard d'une autre banque ou un particulier à l'égard d'un autre particulier. La loi de 1966 sur l'usure a été abrogée et remplacée par des dispositions du code de la consommation, lequel entre constamment en conflit avec le droit de la concurrence. Je peux écrire 700 pages sur les télescopages dans le droit positif. D'ailleurs, depuis 1973, l'on peut pratiquer l'usure interdite seulement entre le professionnel et le consommateur. Conseil aux amateurs : allez-y ! Trois affaires pendantes devant la Cour de Cassation posent le problème ; le président de Chambre Dumas m'a dit son embarras. Mais le code monétaire et financier a rétabli cette disposition ! Cela s'appelle du droit constant, de la hiérarchie des normes avec l'abominable incursion dans tout cela du kelsénisme, c'est-àdire l'onanisme juridique !

En bref, une législation infâme ! Et je ne parle pas de toutes les dispositions pénales de ce code qui, pour la plupart, permettront aux avocats de créer des contentieux, dans la mesure où la plupart des dispositions est contraire aux principes de la légalité des délits et des peines. Tout cela démontre que l'on ne fait plus la loi, on la défait. Avant même de savoir si l'on peut trouver des moyens de la faire, il faudrait d'abord ne pas la défaire dans des conditions qui démontrent que ceux qui s'occupent de ces questions n'y connaissent rien ! L'on ne consulte pas la communauté des juristes de droit privé. Je prends leur défense, car je crois que les avis donnés au Gouvernement par le Conseil d'État en cette matière devraient être publics. Si l'on ne peut plus obtenir le concours du Parlement au prétexte que le Conseil d'État s'occupera de l'ordonnance, l'avis ne devrait pas être seulement livré au Gouvernement, mais à la communauté des citoyens. Lorsqu'il s'agit de droit privé, pourquoi ne pas demander à la Cour de cassation son avis ? Entre l'ordre judiciaire et l'ordre administratif, des complexes réciproques sont en jeu : d'un côté un complexe d'infériorité, de l'autre de supériorité. Chacun y reconnaîtra les siens !

C'est alors ailleurs que se fait la loi, et de diverses manières, notamment par le Conseil constitutionnel, avec son attirail de réserves d'interprétations et l'utilisation de la notion d'erreur manifeste. Il refait assez largement la loi sur le PACS et dépouille ainsi le Parlement de ses pouvoirs - il est vrai qu'il ne s'en n'était pas servi en l'espèce de manière glorieuse.

Le Parlement lui-même accepte de telles démissions. Le Sénat vote à l'unanimité la « loi de pleins pouvoirs », en fait d'habilitation à utiliser la voie des ordonnances sur les codes et, de désespoir en désespoir, il n'a pas même saisi le Conseil constitutionnel sur celle du 3 janvier 2001 qui confère au Gouvernement la possibilité de procéder par voie d'ordonnances à l'adoption d'une cinquantaine de directives bruxelloises. L'exposé des motifs du projet de loi est confondant : il s'agit de questions non essentielles, mais essentiellement techniques.

Voyons les directives en cause. La protection de la santé des travailleurs : essentiellement technique ! La protection de la vie privée contre le développement des télécommunications : essentiellement technique ! La réforme du droit des assurances : essentiellement technique! La réforme du droit de la mutualité : essentiellement technique! Et du réseau routier français : essentiellement technique ! Mensonges, mensonges, mensonges ! Ce sont toujours les mêmes qui confectionnent ces textes, ils circulent seulement de Paris à Bruxelles ou à Strasbourg, de Strasbourg à Bruxelles et de Bruxelles à Paris et ce sont les mêmes qui circulent autour de la Comédie française !

Nous sommes revenus à l'époque de Rome avant les douze tables, à la Chine d'avant les légistes. La régression est à l'œuvre. Cela ne signifie pas qu'il faille aller dans le sens de l'Europe, mais il faut y aller en travaillant davantage les textes. Il est anormal que l'on décide les textes à une rapidité confondante au Parlement de Strasbourg où, lorsque l'heure est venue, les traducteurs s'en vont.

• Henry Leclerc

Sans répondre à la provocation, je veux dire mon désaccord sur les propos relatifs au droit de l'homme.

Le professeur Terré préfère les normes de la communauté juridique dont il a parlé à celle des conventions internationales.

• François Terré

Si l'on pouvait dénoncer la Convention européenne des droits de l'homme, l'on retrouverait le paradis !

• Jean-Marie Burguburu, avocat au Barreau de Paris

Une fois n'est pas coutume : l'intitulé des Entretiens de Saintes n'est pas celui qu'il eût fallu. Fait-on encore la loi chez soi ? Non, chacun s'accorde sur cette réponse. Où est le débat ? La vraie question est : que fait-on, puisque l'on ne fait plus la loi chez soi ? Le professeur Terré apporte une première réponse : on défait la loi. Peut-être ne sait-on plus la faire ? Quand elle est faite, elle est défaite autrement.

Trois exemples récents : dans une procédure pénale, l'on invoque un décret-loi de 1939 que chacun avait oublié ; dans une autre, l'on exhume la loi du 3 juillet 1931 qui interdit de faire référence à une plainte avec constitution de partie civile. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 janvier 2001, a précisé que cette loi qui n'est pas abrogée ne sera plus respectée, parce que contraire à la Convention européenne des droits de l'homme. Troisième exemple, le Parlement s'est prononcé sur une loi - peut-être expression de la volonté générale - mais elle n'est pas une disposition que les juristes classiques avaient l'habitude de lire ou d'entendre. Elle déclare un fait historique accompli : la reconnaissance du génocide arménien. Est-il vraiment du rôle du Parlement de se prononcer sur cette réalité historique ? Le législateur français doitil se prononcer sur les guerres napoléoniennes ? Faut-il évoquer le vase de Soissons ou l'envahissement de la Gaule par les Romains et demander réparation à Rome ? Le Parlement en estil réduit à se prononcer sur cette législation, faute de ne pouvoir faire la loi comme il l'écrivait auparavant? Je pose la question : puisque l'on ne peut plus faire la loi, qu'est-ce que l'on fait ? Allons-nous attendre que Bruxelles ou Strasbourg dicte la loi à notre place ou essayons-nous de relever la tête, de trouver des solutions, de prendre des décrets contraires aux lois que l'on nous impose ou de limiter l'effet des conventions ? Ou, au contraire, nous adaptons-nous, jugeant que cette adaptation est un progrès ? Le fait de ne pas faire la loi chez soi est-il un progrès ? Encore faut-il déterminer le chez-soi ? La France dans ses frontières traditionnelles ? Ou l'Europe, voire le monde, voire l'universalité ?

• Philippe Marchand, Ancien ministre, Conseiller d'État

Mon propos sera moins élevé, mais je ne puis oublier avoir été un temps parlementaire. Avais-je alors l'impression de faire la loi ? J'y réfléchis souvent, mais désormais je ne comprends plus rien.

Il est vrai que pour le parlementaire national, le champ d'exercice se rétrécit de plus en plus. C'est là une évidence. Pris entre le droit communautaire et la décentralisation, il ne lui reste plus qu'à boire du pineau lors des vins d'honneur! Mais m'exprimant à titre personnel sans engager la maison à laquelle j'ai l'honneur d'appartenir, je ne comprends pas que ce même parlementaire, qui se plaint de ne plus disposer d'assez de pouvoirs législatifs, est prêt à déléguer son propre pouvoir législatif dans une région. De cela nous parlerons dans quelque temps.

• François Terré

Nous répondons tous "non" à la question titre, mais en fait nous édictons tout de même la loi, dans la mesure où nous adaptons. Nous ne sommes pas tenus d'uniformiser la loi de tous les états de l'Union, il convient d'indiquer ce à quoi il faut tendre : une bonne adaptation des directives. Deux exemples dénoncent une mauvaise technique législative : l'adaptation de la directive sur la responsabilité des produits défectueux aboutit à un cumul de réglementations ; l'adaptation de la directive sur l'écrit électronique qui laisse place à toute une série de questions trop rapides. La communauté des juristes doit davantage s'intéresser à ces questions ; il faut ressusciter la société d'études législatives, faute d'enseigner le droit à l'École nationale d'administration.

• Thierry Massis, Avocat au Barreau de Paris

Le débat, très bien posé, semble être un débat de valeurs au sens de la loi. La Convention européenne porte des valeurs fondatrices qui ont amélioré la loi nationale. Il n'est pas possible aujourd'hui de raisonner de façon régressive à l'égard de la Convention européenne des droits de l'homme en ce qui concerne les valeurs fondatrices du procès équitable et de la liberté d'information. Elle a amélioré et améliore notre loi nationale et je crois qu'il convient de parler en termes de complémentarité. Il est aussi dans la Convention des conflits de valeurs, notamment sur l'état des personnes, la filiation. À ce titre, on doit s'interroger au nom des valeurs pour savoir si la norme internationale améliore ou non notre loi nationale.

Dans le cadre de la loi, certains tribunaux, en particulier le TPI, qui affirme de manière claire le respect de la valeur humaine, suivent une procédure non toujours respectueuse des droits de la défense, notamment en ce qui concerne les témoins anonymes. La norme internationale peut entrer en contradiction avec le souci de défense des droits de l'homme.

C'est au niveau du conflit des valeurs que le débat me semble se nouer.

• Xavier de Roux

L'échange révèle un problème de clarté. Revenons aux principes de base, à Montesquieu, à la loi, à l'organisation de nos sociétés.

Renaud Denoix de Saint-Marc déclarait il y a peu que nous étions dans une situation où plus personne ne connaissait la loi, qu'elle était descriptive et bavarde, ce qui rendait difficile son interprétation ; il n'avait pas tort, il parlait en expert. L'accumulation des normes de droit, l'impossibilité d'en connaître l'origine, crée une confusion extraordinaire. À la suite du professeur Terré, je pense à la nécessité, en amont du Conseil d'État, d'une réflexion sur la clarification de notre système législatif. Je viens d'apprendre que l'on va bientôt demander, en se fondant sur le dernier arrêt de la cour de Strasbourg, la présence d'un avocat pendant toute la durée de la garde à vue alors que la loi française prévoit un avocat au terme de la première heure de garde à vue. En cas de refus à une demande de présence immédiate de l'avocat, commencerait un long parcours judiciaire qui se terminerait devant la Cour de cassation qui précisera qu'elle est aux ordres, ou aux pieds, de la norme supérieure au nom du monisme. Et l'on annulera la totalité de la procédure menée en infraction à ces nouvelles dispositions. C'est là une vraie question pratique.

• Henri Leclerc

C'est effectivement une vraie question, mais comment ne pas voir que la procédure pénale française a progressé dans des proportions considérables en fonction des normes internationales de Convention et selon les interprétations de la Cour européenne des droits de l'homme ? Depuis l'abrogation de la torture en 1788, un seul progrès sérieux a eu lieu : l'introduction de l'avocat à l'instruction en 1897, mesure considérée par la Cour de cassation unanime de l'époque comme une atteinte fondamentale au principe de répression possible. Cela n'a pas si mal fonctionné, mais la procédure n'a pratiquement plus évolué, excepté depuis quelques années.

La Cour européenne vient de rendre une décision au sujet du maintien en détention ordonné par le procureur de la République, notamment en matière de comparution immédiate. Pour la Cour qui statuait à partir du cas d'un autre pays, il n'est plus possible de procéder ainsi.

L'évolution actuelle sur la séparation des fonctions d'instruction et de placement en détention s'avère pleinement conforme à des orientations que l'on voyait poindre dans des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme. Toutes les réformes en matière de procédure pénale tiennent compte d'une tendance internationale. Il est intéressant de noter que la procédure pénale anglaise évolue parfois en se rapprochant de la procédure française en fonction de ces normes internationales. Thierry Massis évoquait la question des valeurs. La loi doit être conforme à des valeurs fondamentales. Celles des droits de l'homme, qui peuvent être contestées, sont en tout cas acceptées dans le cadre du conseil de l'Europe par plus de quarante pays. Elles paraissent essentielles en ce qu'elles incarnent une conception démocratique de la société et une conception de l'égalité des hommes. Elles sont aussi modernes en ce qu'elles concernent l'avenir de notre société. L'on peut les contester et il est vrai que les musulmans et les Chinois les contestent, mais, au moins au niveau de la région européenne, elles sont acceptées. Il existe des normes internationales acceptées partout, par exemple les droits "indérogeables", la torture ou la réduction de l'esclavage. Il y a quand même dans un espace juridique très restreint des principes fondamentaux que tous les pays, quels qu'ils soient, acceptent. Les pays européens, dans une conception de la société démocratique, se partagent des normes plus avancées et, au surplus, viennent d'adopter la charte dans le cadre plus restreint de l'Union européenne. Le problème d'une extension régionale de normes fondamentales qui s'imposent à tous les législateurs me parait un progrès important définissant une conception commune : celle de la société démocratique.

• Xavier de Roux

Sur le fond, nous ne pouvons être que d'accord mais, sur la méthode et la clarté, le bât blesse. Les grands principes, chacun les connaît et tous y souscrivent.

• François Terré

Je ne les conteste pas, je conteste le discours. Je suis fondamentalement attaché à la liberté, à l'égalité et à tous les droits. Mais, plus on en ajoute, plus on les superpose, plus on les télescope, plus on s'éloigne de la réalité qui les dément! Voilà tout. Il existe deux manières de défendre la liberté : s'attacher à la liberté formelle ou à la liberté réelle.

• Bernard Vatier, ancien bâtonnier de Paris

Au fond, qu'est-ce que recouvre l'expression « chez soi » aujourd'hui? S'agit-il d'un régionalisme international ou une universalité ? Je souscris aux propos du professeur Terré : notons la difficulté considérable à laquelle se heurtent les juristes en prise à une évolution de la norme de droit face à une évolution de l'espace. Cette question recouvre le problème de la légitimité de la norme. Nous sommes habitués à l'expression majoritaire d'une volonté nationale pour aboutir à une norme. Dès lors que les frontières changent, quel est le lieu géométrique que nous devons prendre en compte ? Aujourd'hui, nous sommes face à une loi nouvelle qui n'offre plus grande légitimité face à celle que nous connaissions sous l'angle de Montesquieu. L'on se retrouve, par l'effet des traités internationaux, face à un droit qui va devenir du droit interne, mais en provenance de l'extérieur sans qu'il y ait nécessairement une légitimité consentie. Je prends un exemple touchant à l'Union européenne. Quelle est la légitimité des règlements pris par la Commission et des propositions de directives adoptées par le Conseil, parfois avec le concours du Parlement ? Nous sommes dans une situation de technicité et d'apparente illégitimité de la norme qui paraît artificielle. Lorsqu'au niveau de la concurrence s'organise une nouvelle méthode pour régir le droit de la concurrence en Europe, l'évolution émane d'une superstructure - la Commission - qui ne jouit pas nécessairement de la légitimité acquise pour ce qui concerne nos habitudes nationales. Il en va de même pour les droits de l'homme : une évolution du droit se révèle sur la base d'un traité par l'activité d'une juridiction qui déclinera des concepts qui s'intégreront à terme. Or, il s'agit en réalité d'une série de poupées russes dans le traité. Aucun accord formel des États n'est intervenu sur la déclinaison opérée du traité par les juges de la cour de Strasbourg. L'on se retrouve avec un droit qui évolue postérieurement à la ratification est intervenue préalablement à cette évolution. L'évolution est similaire avec l'OMC, les panels, la libéralisation des échanges ou la négociation dans le cadre du GATT sur la libéralisation des services. Une norme européenne sera adoptée à Genève où de profondes réformes structurelles, par exemple la réforme des professions réglementées, interviendront sur la base d'un traité adopté, mais sans ratification. En d'autres termes, la norme nouvelle que l'on commence à connaître a été acceptée par anticipation sans qu'intervienne de ratification formelle, ce qui nourrit parfois un doute métaphysique sur sa légitimité. C'est là le grand problème d'un espace qui évolue et de ces nouveaux organes de législation qui jouent désormais un rôle déterminant.

• Jean-Pierre Spitzer

La France a, en Europe, un problème particulier, car la loi y a toujours été l'expression de la volonté générale, c'est-à-dire nationale. L'on confond toujours : le concept est de Rousseau, non de Montesquieu. Nous sommes « rousseauistes » et nous sommes les seuls en Europe. Montesquieu a posé un principe de séparation des pouvoirs On a tenté de s'en approcher en 1958 avec un Président ayant plus de pouvoirs qu'il n'en détenait auparavant. Dans un régime de confusion, la majorité faisait ce qu'elle voulait. Or, Montesquieu définit la situation idéale comme suit : "Une manière de constitution qui a tous les avantages intérieurs du Gouvernement républicain et la forme intérieure d'une monarchie. Je parle de la République fédérative."

Nous parlons de cet empilement de normes, car nous avons toujours confondu une norme unique - la loi - à des normes devant régir des problèmes de communes. En matière d'environnement, quelle est la norme ? On ne réglementera pas par une loi la manière dont on traitera les déchets municipaux. Lorsqu'il y a un problème de rivière, l'on ne peut plus demander à la commune de le régler. Rencontrant d'autres problèmes, il faudra recourir à l'État, et, pour d'autres problèmes encore, une norme communautaire s'appliquera. Enfin, confrontés à Tchernobyl, nous sommes bien obligés d'envisager des normes supra-européennes.

• Marie-Dominique Hagelsteen

La description est exacte, mais les règlements européens sont approuvés par le Conseil au sein duquel siègent les gouvernements. Le pouvoir politique dispose de la capacité de mieux contrôler ces situations ; il lui faut, toutefois, négocier avec quatorze autres gouvernements. En tout cas, la règle selon laquelle les initiatives et le vote restent au pouvoir politique est encore observée. Nous rencontrons - c'est un trait du monde moderne - des problèmes techniques et complexes. Il est assez difficile, sous la technique, de retrouver les grands principes. Beaucoup de personnes s'en désintéressent, mais, fondamentalement, subsiste une responsabilité des politiques.

Le professeur Terré prétendait que la loi serait faite au Palais royal entre le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel. J'ai passé trente ans dans cette bonne maison du Conseil d'État ; je n'ai jamais vu que nous ayons pris l'initiative d'une loi ni que nous l'ayons votée. Il faut savoir que c'est le Gouvernement qui nous apporte des projets de loi et que c'est ensuite le Parlement qui les vote en les amendant beaucoup. L'examen des amendements parlementaires n'indiquera sans doute pas qu'ils sont tous orientés dans le sens de la simplification. Je reste d'accord avec François Terré sur un seul point : si l'on pouvait publier les avis du Conseil d'État sur les lois - à titre personnel, je regrette que cela soit impossible - l'on remarquerait que, très souvent, l'avis du Conseil est plutôt d'abandonner telle ou telle orientation législative trop complexe. Notre responsabilité est plus mince que vous ne le pensez.

• Michel Rouger, Président honoraire du Tribunal de commerce de Paris

La notion de village gaulois permet d'éclairer le débat. Il se trouve que je vis en partie dans un village anglo-saxon qui présentait la particularité de ne pas avoir de frontières entre les propriétés. Chacun fait ce qu'il veut sur son terrain dans la limite où son action ne gêne pas les droits de la communauté universelle du village. Cela n'a rien à voir : le village gaulois relève d'une autre conception et c'est elle qui nous conduit à la situation qui veut que nous ne puissions faire la loi chez nous. Y vivant depuis 20 ans, j'ai vu, petit à petit, s'y construire le village gaulois. Dans un premier temps, les voisins ont édifié des murs de verdure.

Ensuite, chacun a bâti son mur, non plus sur la mitoyenneté, mais sur son propre terrain afin d'être sûrs que son mur ne sera que le sien. Ainsi, nous voyons se multiplier les doubles rangées de thuyas de 4 mètres de haut, laissant un passage pour les chiens entre les deux murs. J'ai le sentiment que le débat n'est, ni plus ni moins, que l'expression fondamentale du comportement des peuples qui ont leur façon de vivre dans leurs villages différents. Les villages américains construits en France expriment bien les différences entre les deux comportements.

• Jacques Arrighi de Casanova

J'hésite à intervenir, car, à entendre le Professeur Terré, doué du sens de la nuance que chacun lui connaît, j'appartiens à une maison où l'on n'a pas appris le droit et où l'on se prête à la fabrication de textes infâmes.

Je ne veux pas dire que les propos tenus sont excessifs ; cela pourrait conduire à les considérer insignifiants. Cela dit, un débat technique sur la codification inciterait à reconnaître qu'elle ne mérite ni l'excès d'honneur ni l'excès d'indignité, et que certains codes, dont celui de la consommation, ont été adoptés par le Parlement. Les défauts sont inhérents au système.

Ignare formé au droit public, qui n'est pas le bon, je voulais juste, en réponse à la remarque très intéressante du bâtonnier Vatier sur la légitimité, préciser qu'il existe une différence fondamentale entre les contraintes : la différence entre la jurisprudence constructive du Conseil constitutionnel et celle de la Cour de Strasbourg.

Quand le juge constitutionnel dit « ce n'est pas possible », le constituant se rend à Versailles pour que cela le devienne. Il est donc possible de déverrouiller la contrainte ; nous l'avons vu encore avec la loi sur la parité. Mais la contrainte équivalente venant de Strasbourg ou de Luxembourg ne peut être déverrouillée. Par provocation, le Professeur Terré proposait de dénoncer la Convention européenne des droits de l'homme pour nous débarrasser de cette superstructure juridique tout en continuant à appliquer les droits fondamentaux. En tout état de cause, c'est inconcevable. Quant au droit communautaire, ce n'est pas seulement politiquement inconcevable, c'est techniquement, mécaniquement inconcevable. Depuis la ratification du Traité de Rome, si un règlement impose une conséquence non prévue et que la Cour de justice dit autre chose encore, le dernier mot lui revient ! Cela paraît important. On ne doit pas trop se bercer d'illusions sur l'existence des verrous ni sur la possibilité pour le législateur de rattraper les choses ou de faire prévaloir son point de vue. Dans le modeste domaine constitutionnel, c'est possible et cela joue parfois ; dans le domaine des normes internationales, cela paraît radicalement impossible.

• Emmanuel Decaux

Sur ce terrain, la Convention reste un instrument bien singulier. L'on ne peut transposer le raisonnement pour le droit communautaire qui s'infiltre partout avec la Cour européenne. Quand le bâtonnier dit que nous sommes pris par surprise, il faut préciser que la France s'est tout de même entourée des précautions. Elle a attendu 1974 pour ratifier la Convention européenne et 1981 pour accepter les requêtes individuelles. Nous avions le temps de voir venir ! À l'époque, Michel Jobert, dans un débat parlementaire, avait précisé que nous ne serions pas les derniers ; nous n'étions pas non plus les premiers !

Dans de grandes démocraties comme la Grande-Bretagne où la Suisse, des débats ont eu lieu dans la presse et au Parlement pour savoir s'il était opportun de renouveler la déclaration d'acceptation. Les choses n'allaient pas de soi. Aujourd'hui, la contrainte peut paraître inéluctable, mais la Convention européenne est fragile et, avec la concurrence de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'on pourrait très bien connaître un glissement, que la mauvaise monnaie chasse la bonne ou que l'on change de juristes. Quand les juristes du Département d'État lui donnaient des conseils qui n'avaient pas l'heur de lui convenir, Madeleine Albright recherchait de meilleurs juristes !

Le Conseil de l'Europe recouvre 800 millions d'habitants seulement. Est-ce là l'universalité ? Je voudrais défendre les Chinois. La Chine nationaliste a voté l'adoption de la déclaration universelle des droits de l'Homme. La Chine communiste d'aujourd'hui a entériné ces principes et a signé les deux pactes, ce qui est une reconnaissance juridique de l'universalité des principes.

• Henri de Richemont, Sénateur

Face aux règlements de Bruxelles, aux décisions de Luxembourg ou de Strasbourg, la loi nationale n'est-elle pas un peu la ligne Maginot? L'on connaît l'avenir de cette ligne ; elle va craquer et nous allons être envahis par toutes ces normes dont vous venez de faire état. Finalement, ce ne sera pas seulement le Sénat, mais l'Assemblée, qui bientôt représentera une anomalie dans les démocraties. Pour mettre un terme à cette situation, ne faut-il pas voir la réalité telle qu'elle est ? Demain, dans un an, nous aurons une seule monnaie en Europe. Ne faudraitil pas accepter, dès lors, d'aller vers un état fédéral ? Je le dis alors même que j'ai voté contre le traité de Maastricht. Si nous avions vraiment un État fédéral, nous saurions quelle est la loi fédérale et qu'elle est la loi des États. Nous ne serions pas confrontés à cette situation où la Cour de justice impose aux États une loi dont ils ne veulent pas alors qu'aux États-Unis la Cour suprême est là pour protéger les États contre le droit fédéral. Par le fédéralisme, nous arriverons sans doute à régler le problème auquel nous sommes confrontés et faire en sorte que la Cour suprême défende la loi des États et qu'il y ait un droit fédéral accepté par tous.

• Jean-Pierre Spitzer

Voilà un début de réponse politique!

• François Terré

La loi sur le génocide arménien constitue une violation même de la Constitution. Il est certain que souvent le Parlement en « rajoute », mais le Conseil d'État sait y faire et a révélé à plusieurs reprises son ignorance du droit privé. À propos de la réforme de la tutelle émancipation, j'exposai au Conseil d'État la distinction de l'usufruit et de la nue propriété ; l'on m'a demandé s'il s'agissait de termes techniques! La loi sur la réforme des régimes matrimoniaux a été l'occasion d'une deuxième expérience. Le doyen Carbonnier, assis à côté de moi, me disait « J'essaie d'attraper des mouches ». Il m'a été demandé pourquoi je n'essayais pas d'appliquer à tous le régime matrimonial s'il était bon. Le débat sur ce point fut long. Un vote incertain a finalement eu lieu en assemblée pour maintenir la liberté des conventions matrimoniales! Un certain nombre de professeurs de droit, spécialistes de la matière, préparent un projet de loi sur l'écrit électronique. Je vous recommande d'examiner l'avant-projet établi par l'équipe Catala and-co avant et après son passage en Conseil d'État. C'est exactement comme l'abattoir de Chicago : nous retrouvions tout autre chose que ce que nous y avions fait entrer ! Cette loi est très mauvaise et l'on ne sait si les écrits régis par cette loi sont seulement approbation em ou ad validitatem. Au surplus, il existait des possibilités de dérogations à la directive de Bruxelles en ce qui concerne les actes authentiques qui n'ont pas été utilisés par le Parlement. La nécessité s'impose de faire appel à des spécialistes de la matière.

• Jean-Pierre Spitzer, Avocat au Barreau de Paris

Que peut-on faire ? Notre pays est au cœur de la construction européenne, dans la mesure où les hypothèses sont françaises ou franco-allemandes. Notre pays est confronté à une révolution culturelle et le sénateur de Richemont avance une solution : marcher enfin sur la voie fédérale. Je réponds à cela que nous sommes dans un système fédéraliste depuis 1957 du fait de l'intégration juridique à laquelle nous allons assister et du rôle extraordinaire du couple Commission-Cour de justice qui est indiscutablement un couple de nature fédérale. En revanche, nous avons avancé dans ce système de manière inavouée, cachée et surtout non citoyenne, d'où les justes reproches introductifs de Xavier de Roux. En effet, où se situe le citoyen dans tout cela ? À cette interrogation, il convient d'ajouter la nouvelle question de Jean-Marie Burguburu : où allons-nous ? Les réflexions commencent à émerger. La dernière livraison du Nouvel Oberservateur comprend deux pages de Jacques Delors qui propose « Ma préférence va à la coopération renforcée et donc à une avant-garde qui tracerait la route à une intégration européenne et en assurerait le dynamisme sur le plan institutionnel. Elle prendrait la forme d'une fédération des États Nations avec sa double dimension : fédérale pour clarifier compétences et responsabilités, nationale pour assurer la permanence et la cohésion de nos sociétés et de nos nations. » C'est la réponse à la question fondamentale de Xavier de Roux. Voilà des idées en germe. Dans notre pays, ce sont des idées difficiles puisque, encore une fois, la loi, expression de la volonté générale - c'est-à-dire volonté nationale - a toujours été exclusive de tout système fédéral. Nous avons vécu dans le passé la difficulté des questions préjudicielles en termes juridiques ; ce qui était facile pour les Allemands et les Italiens qui connaissaient déjà un contrôle de constitutionnalité par voie d'exception ne l'était pas pour nous. C'est vraisemblablement à cette révolution culturelle et philosophique que nous devons nous livrer pour résoudre cette question de la superposition sans hiérarchie des normes. Chers professeurs, nous ne pourrons pas nous passer de Kelsen !

• Xavier de Roux

Ce qui s'est passé au sommet de Nice est intéressant et pas du tout aussi négatif que nous avons bien voulu le dire. Une révolution culturelle est à entreprendre et, au-delà du règlement des questions institutionnelles pendantes depuis le traité d'Amsterdam, l'on a parlé de l'influence et du poids des États de cette Europe en construction que l'on peut rêver fédérale. Le grand problème de la France est révélé par le sujet sur lequel nous nous sommes battus becs et ongles : peser statutairement 9 %. Au départ de l'aventure, nous représentions 22 % ou 23 % de l'ensemble - et 100 % du poids politique. Nous arrivons arithmétiquement à 3,3 % dans le cadre de l'élargissement. La mesure des poids respectifs a été la grande bagarre avec l'Allemagne et le combat de tous les États entre eux. Le Portugal a protesté en invoquant cinq siècles déjà passés sous le joug espagnol. La Belgique a agi de même et tous les États ont joué un psychodrame sur leur poids respectif et c'est un débat très dur et très brutal, pour chacun et pas seulement pour la France. La marche vers le fédéralisme constitue une révolution culturelle et politique profonde qui ne peut s'opérer d'un coup de baguette magique. Ce ne sont pas des évolutions que l'on proclame sans en connaître les conséquences. L'Allemagne c'est une réalité géographique et démographique qui pèse 80 millions d'habitants. Elle est la première puissance industrielle et l'on ne peut aller vers le fédéralisme sans le poids de l'Allemagne. On comprend parfaitement que l'Allemagne, longtemps embarrassée, par son propre poids se sente désormais assez libérée. Nice a été un psychodrame, mais fut un sommet assez positif pour le futur à partir du moment où ces grandes questions tombèrent. On a un peu progressé vers un fédéralisme européen qui semble inéluctable et je préfère les propositions de Joschka Fischer qui dit clairement les compétences des états et les compétences confédérales en les traçant et en précisant les ressources financières plutôt que ce flou intégrationnisme qui passe totalement à côté des peuples et qui avance par le mouvement d'une vis sans fin sans aucune lecture de la légitimité - ce n'est pas la co-décision qui a beaucoup apporté à l'affaire ni les gesticulations du Parlement européen. Aucune opinion publique ne croit réellement que le Parlement européen soit un siège de pouvoir. Il faut nous engager dans cette voie sachant qu'il s'agit d'une révolution culturelle.

• Paul-Albert Iweins, Avocat au Barreau de Paris

Les entretiens sont toujours passionnants : de prime abord, l'on se dit que le sujet n'est pas dans l'actualité ; on s'aperçoit ensuite qu'on la devance. Depuis un mois, le Président de l'Assemblée nationale a été conduit à prendre sa plume à trois reprises : une première fois pour se plaindre du site Internet du Conseil constitutionnel, insolent à l'égard du législateur ; une deuxième fois pour s'adresser au Vice-président du Conseil d'État, insolent à l'égard du législateur. Une troisième fois à Mme le Garde des sceaux qui a laissé dire, lors des audiences de rentrées solennelles, que la loi était calamiteuse. M. Forni passe son temps à se plaindre de la façon dont la loi est considérée en France. N'est-ce pas ce que nous sommes en train de nous dire ? Si la loi est si mal considérée, c'est qu'elle est en train de se faire supplanter par autre chose : la norme. Nous n'avons pas encore bien compris ce qu'était la norme, puisque nous avons été élevés dans l'idée selon laquelle la loi est l'expression politique de la majorité et nous avons à l'oreille la formule "Vous avez juridiquement tort, puisque vous êtes politiquement minoritaires". C'est là un point de vue que plus personne n'admet. Lorsque M. Forni se plaint auprès du Président Magendie qu'une loi est calamiteuse, ce dernier répond : "Nous sommes là pour appliquer la loi, mais aussi le droit". Nous en sommes au conflit entre la loi et le droit et, en ce moment, la norme est définie par des sages, elle n'est plus définie par des élus. Il me semble donc utile que des élus émergent au niveau européen de sorte qu'il n'y ait plus ce conflit entre sages et élus.

• Henri Leclerc

Il restera toujours des normes juridiques qui devront être appliquées. À ce titre, la formule "Vous avez juridiquement tort, puisque vous êtes politiquement minoritaires" est tout à fait significative. On ne peut pas laisser celui qui fait la loi entièrement maître des normes juridiques. Contrairement à la plupart des autres pays européens, nous n'avons pas en France de Cour constitutionnelle, une juridiction permettant aux particuliers de recourir contre la loi qui n'appliquerait pas les normes juridiques fondamentales qui sont des valeurs. Il est vrai que ces valeurs ont toujours été affirmées dans notre droit. Curieusement, tout ce qui est contenu dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789, repris sous des formes beaucoup moins bien écrites dans les conventions modernes, a toujours été placé en tête des constitutions. Cela signifie que les normes juridiques telles que définies dans le préambule de la Déclaration des droits de l'homme se retrouvent dans le préambule de la Constitution de 1946 et le Conseil constitutionnel en fait application. Ces normes juridiques marquent, en effet, la définition d'un certain nombre de valeurs communes qui doivent se refléter dans la loi, mais qui sont au-dessus de la loi. C'est l'essentiel. Si nous évoquons souvent la Cour européenne des droits de l'homme actuellement en France c'est qu'elle "fait un peu fonction" par défaut d'une Cour constitutionnelle alors qu'en Belgique une telle cour fixe des normes extrêmement précises. La formule "Vous avez juridiquement tort, puisque vous êtes poli- tiquement minoritaires" est une sottise, car elle fait totalement abstraction de l'idée qu'il existe des normes et des valeurs juridiques supérieures à la loi, que le législateur a l'obligation de respecter.

• Patrick Beau, Procureur de la République à Bastia

La question Fait-on encore la loi chez-soi ? est fondamentalement domestique. C'est l'interrogation du père de famille désarçonné par l'indépendance de sa femme qui travaille et par ses enfants qui s'arrogent d'un coup le droit de parler à table, et qui ne sait plus se situer. Cette interrogation sur la loi est spécifique à la France, dans la mesure où le culte de la loi est le fondement de la France moderne. La loi que l'on juge aujourd'hui trop uniformisante a d'abord été le chemin de notre liberté et de la négation des privilèges et des inégalités. Peut-être est-ce pour cela que notre culte de la loi est atteint par toutes ces incertitudes nées d'une norme différente. Les interrogations de ces entretiens s'avèrent fondamentalement démocratiques : la loi fait-elle encore quelque chose ? A-t-on encore l'impression de la faire lorsque la mode est « aux technos » et que l'on procède par ordonnance ou par le travail des commissions ? Dès lors, le législateur traditionnel se trouve quelque peu mal à l'aise. Deuxième interrogation fondamentalement démocratique : que protège la loi : des valeurs ou des puissances ? L'on se retrouve devant ce qui fut l'interpellation de ceux qui ont créé le culte de la loi. Peut-être aurait-on avantage à se poser un peu plus de questions de ce type. La troisième interpellation est liée à la participation populaire à la norme. Le peuple est distant par rapport aux légiférants d'aujourd'hui dès lors que ces normes ne sont plus strictement nationales

• François Terré

À partir du moment où la loi n'est plus faite par ceux qui doivent la faire, il est clair que le droit connaît deux sources nouvelles : la colère des victimes et les clameurs de la rue. Cela prouve que le besoin populaire de participer à la création de la loi correspond à un besoin viscéral. Les lois peuvent d'ailleurs être différentes d'un état à l'autre dans un système fédéral. Aristote avait raison : La loi est une intelligence sans passion. Elle est devenue une passion sans intelligence. C'est grave. À Bruxelles, on légifère beaucoup trop. Croyez-vous utile de disposer d'une directive sur la dimension des lits superposés ?

• Jean-Pierre Spitzer

Très souvent, les décisions bruxelloises arrivent par des suggestions nationales. Les ministres qui se rendent à Bruxelles présentent un double caractéristique : ils y vont pour gagner et reviennent en ayant gagné. Ils veulent éviter d'avoir à prendre personnellement des mesures qui ne seraient guère populaires. La France avait à prendre des mesures sanitaires importantes. Le ministre de l'Agriculture français préfère en général transporter le problème à Bruxelles au motif que la politique agricole serait commune, d'où la nécessité d'une directive. Dès lors, le ministre revient en se voyant obligé d'imposer en France le nombre des kilos de paille dans une porcherie. D'où les faux reproches adressés à Bruxelles où chacun a pour habitude d'exporter ses problèmes.

• Henri Marque, journaliste à Valeurs Actuelles

L'une des questions les plus importantes à été posée par M. Marchand. Ce n'est pas un hasard si l'ancien ministre de l'Intérieur soulève la même question que Jean-Pierre Chevènement ! Que va-t-il rester du chez soi ? Que va-t-il rester de la confection de la loi lorsque des transferts législatifs permettront à des assemblées régionales de défaire des lois nationales pour leur en substituer d'autres ? Il ne s'agit pas que de la Corse. Pour arroser la fleur Corse, on s'apprête à arroser le jardin national et déjà des initiatives telles celles du Président Giscard d'Estaing par exemple se manifestent à l'Assemblée nationale et ailleurs pour que toutes les régions bénéficient des nouveaux. pouvoirs législatifs que l'on va accorder à la Corse. N'est-ce pas, à l'égard de la loi nationale, une menace plus importante et urgente que les problèmes d'adaptation de la loi française aux conventions européennes, voire aux normes universelles au nom de la mondialisation ?

• Xavier de Roux

Vous posez un problème constitutionnel d'égalité devant la loi. Dans quelles conditions, peut-on permettre à telle région, selon quels critères, d'avoir un régime différent de celui de telle ou telle autre région ? Pourquoi ce que l'on proclame en Corse n'est-il pas bon pour la Bretagne ou le Pays Basque ? La réponse peut aussi tenir dans la formule : à chaque problème sa solution. L'insularité Corse peut faire l'objet d'une loi entière sans affecter pour autant le régime des autres régions françaises.

• Jacques Arrighi de Casanova

Il existe en réalité deux approches différentes à ce problème d'uniformité. Peut-il y avoir des règles différentes localement, comme c'est le cas depuis un certain temps en Alsace-Moselle ? L'autre question consiste à déterminer qui arrête ces règles un peu différentes. Les questions sont séparées. Ainsi, une approche peut-elle consister à faire du « sur mesures » pour chacun, mais à recourir au seul législateur national pour ce faire. On peut aussi concevoir que ce ne soit pas lui qui élabore les règles.

• Henri Leclerc

Un élan général nous portait vers un état fédéral européen. Dans ce cadre, la question des régions peut se poser. À partir du moment où nous irions vers un état fédéral, les normes de la Catalogne ne pourraient-elles pas s'appliquer à certaines régions françaises ?

• Jean-Marie Burguburu

Nous passons de la prégnance du droit communautaire sur notre droit national aux mouvements qui, venant de l'intérieur, peuvent la modifier. Dans l'état d'esprit des propos du professeur Terré, je voudrais citer deux exemples. D'abord, celui de l'émotion contre la loi votée. Faisant son miel des Entretiens de Saintes de l'an dernier sur la responsabilité des décideurs publics, le législateur a modifié la notion de faute non intentionnelle des décideurs publics. Vous avez vu l'émotion des parents des victimes du Dracq après la décision de la Cour de Cassation qui constate que la loi nouvelle exonère de la responsabilité les décideurs en question. Le second exemple est celui de l'émotion des parents des victimes dans l'Yonne. La question est cette fois celle de la prescription. Le député du Calvados, Alain Tourret, du Parti radical de Gauche, dépose une proposition de loi visant à unifier toutes les prescriptions pour éviter l'émotion qui s'empare d'une certaine opinion publique, celle que nos grands anciens du Barreau traitaient de prostituée et qu'on laissait en dehors du prétoire, mais qui y pénètre désormais comme elle entre à l'Assemblée nationale. Cette opinion donc s'insurge : l'on ne peut laisser prescrire des crimes pareils alors que la loi est claire et que l'on ne s'interroge pas assez pour savoir s'il y a eu des actes de prescription. Cette foi-ci la loi est en danger, non par une norme communautaire, mais parce que, de l'intérieur même de l'État, montent des réflexions contre la manière dont la loi existe ou doit être faite.

• Jean-Pierre Raffarin, Président du Conseil régional Poitou-Charentes, ancien ministre

Nous ne sommes pas candidat au pouvoir législatif en PoitouCharentes. Toutes les régions, la Corse exceptée, sont d'accord au sein de la Session des Régions de France pour demander des responsabilités, mais nous ne sommes ni la Nation ni une portion de Nation, nous sommes un échelon de décision. Ce que nous souhaitons c'est avoir des responsabilités déléguées. On pense que l'État doit définir la norme et assurer l'évaluation et, entre les deux, laisser le plus possible de liberté. Dans ce débat, nous craignons les blocages qui détruiraient l'espoir d'une vraie décentralisation en posant le débat sur le fédéralisme. On voit bien notre pays en grande difficulté sur ce sujet et les facteurs de blocage. L'on voit bien notre Éducation nationale, notre administration des Finances. On note comment ces forces, dont nous avons malgré tout besoin, entreraient en réaction si naturellement nous avions une approche stratégique brutale. Les Régions souhaitent obtenir obtenir des délégations. On doit dépasser le simple débat décentralisationdéconcentration, car si on poursuit les deux voies parallèlement, on arrive à des services concurrents. La construction des lycées a été confiée aux Régions, mais les agents qui, dans les rectorats s'occupaient des lycées, s'en occupent toujours ! Chacun se surveille et parfois l'on se gêne. Comme le maire peut avoir une autorité de police judiciaire ou d'officier d'état civil, nous demandons des délégations, mais la délégation ne fonctionne bien que si l'État assume en amont la norme et en aval l'évaluation.

• Un intervenant

Une question. M. le Pen vient d'être rétabli dans ses droits de député européen par une décision de la Cour de Luxembourg. Sur quelle base ? Un décret l'avait privé de ses droits, une décision les rétablit. Est-ce la négation du droit national ou la suprématie du droit communautaire ?

• Jean-Pierre Spitzer

J'ai cru comprendre que la Cour de justice avait annulé la décision du Parlement européen pour un motif de forme.

• Henri Leclerc

Le respect des formes est toujours garant des libertés, même si un juge d'instruction vient de déclarer récemment qu'il fallait faire passer le fond avant la forme. Il est clair que l'article 7 de la Déclaration des droits de l'homme sur le respect de la forme reste un principe absolu des libertés. M. Le Pen sauvé par l'Europe c'est un hommage que la vertu rend au vice !

• Jean-Marie Pontaut, Journaliste l'Express

Dans l'affaire Papon, certains aspects paraissent contradictoires. On évoque une détention abusive. Or, la Cour européenne va statuer en urgence, ce qui prendra dix-huit mois !

• Henri Leclerc

Sur la procédure, la Cour européenne ne respecte guère les délais raisonnables qu'elle impose et la réforme récente de la Cour n'a pas encore réussi à dégager des conditions satisfaisantes de fonctionnement. La cour est confrontée à son succès : le nombre de recours. La résorption n'aura pas lieu avant trois ou quatre ans. Sur le fond de l'affaire, l'on ne résout pas un problème sur les conditions de la dignité de la détention à propos d'un seul homme. En France, un problème général de condition de la dignité en prison doit être posé. J'ai rencontré en prison beaucoup de détenus qui y sont morts ou qui furent renvoyés dans leur famille la veille de leur décès. Je pense en particulier à l'époque où le sida n'était pas soigné. Nous avons eu beaucoup de mal à faire passer ce problème dans l'opinion publique qui n'a jamais été secouée par tous ces décès. Aujourd'hui, c'est le problème général des prisons qui doit être posé, non celui de M. Papon !