L'espionnage industriel est un sujet d'actualité. Ces dernières années, les affaires Boeing, Coca Cola pour les USA, Valeo, Michelin, Renault pour la France, relayées par les médias ont révélé au grand jour des problématiques « d'espionnage industriel ». Certes, la stratégie volontaire ou contrainte retenue par les entreprises a été de communiquer sur l'évènement.

De nombreux vocables comme « espionnage industriel, « secret défense », secret des affaires, intelligence économique, Cohen Act à la française,» sont apparus. Quel est en réalité le comportement répréhensible reproché ? Comment le qualifier ? Le réprimer ? Mais surtout, est il possible de le prévenir ?

De nombreux et intéressants articles traitent de ces sujets et notamment posent la question de savoir si notre droit français est adapté ? S'il est susceptible de réprimer ce type de comportements ou si une loi doit être créée ? Dans une tentative volontairement pragmatique, nous essaierons d'identifier les notions précédemment citées et le périmètre juridique associé (I, ainsi que suggérer la mise en place d'outils pragmatiques (II).

La qualification de l'acte reproché permettra de déterminer la responsabilité engagée. Elle sera alors d'ordre pénal ou bien civil. La difficulté réside dans son appréciation et la recherche de l'efficacité entre « condamner, réprimer et indemniser ». Ce qui suppose que l'acte dommageable se soit déjà bel et bien produit ou que l'on puisse le prouver. Une question de Droit International Privé se posera nécessairement du fait de la territorialité du lieu d'exécution de l'acte contesté.

I - L'identification des notions :

Les différentes notions précitées recouvrent des circonstances diverses qui induisent une qualification juridique différente.

1. L'espionnage industriel ou commercial

   N'oublions pas que lorsqu'une entreprise tente de tirer partie de la longueur d'avance dont dispose un de ses concurrents et s'accapare frauduleusement ce qui ne lui appartient pas, il s'agit de vol¹. D'autres notions comme l'abus de confiance² ou la corruption³ peuvent trouver entre autres à s'appliquer, toutes pénalement répréhensibles.

2. Répondent au qualificatif de « secret défense »⁴ , «.../.. les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de classification destinées à restreindre leur diffusion ou leur accès../.. ». La peine encourue selon le code pénal est alors une peine d'emprisonnement et une amende d'un montant proportionné, selon que la personne dépositaire ou non du secret défense ⁵ a agi par imprudence ou sciemment.

3. Le « secret des affaires»⁶se trouve quant à lui défini entre autre par l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) comme, « tout renseignement commercial confidentiel qui donne à une entreprise un avantage concurrentiel. Les secrets d'affaires comprennent les secrets de fabrication ou les secrets industriels, ainsi que les secrets commerciaux. L'utilisation non autorisée de tels renseignements par des personnes autres que le détenteur est considérée comme une pratique déloyale et une violation du secret d'affaires ».

Le secret d'affaires est généralement défini au sens large et inclut les méthodes de vente, distribution, les profils des consommateurs, les stratégies publicitaires, les listes de fournisseurs et de clients et les procédés de fabrication. Si, en fin de compte, la détermination des renseignements qui relèvent du secret d'affaires dépend des circonstances propres à chaque cas, il est évident que les pratiques déloyales en ce qui concerne les renseignements confidentiels comprennent l'espionnage industriel ou commercial, la rupture de contrat et l'abus de confiance ».

Cette notion de secret des affaires se retrouve également en droit communautaire⁷. Le Traité CE et le règlement N°1/2003 précisent que "Les membres des institutions de la Communauté, .../... sont tenus, même après avoir cessé leurs fonctions, de ne pas divulguer les informations qui sont couvertes par le secret professionnel, .../... concernant les entreprises, leurs relations d'affaires ou des éléments de coût".

Le Tribunal Pénal International a précisé pour sa part que la nature de secret d'affaires s'applique, si trois critères sont retenus :

• Une connaissance par un nombre restreint de personnes,

• Une divulgation susceptible de créer un préjudice sérieux à des tiers,

• Des intérêts susceptibles d'être lésés par la divulgation de l'information soient objectivement dignes de protection.

Le secret des affaires se retrouve également protégé en droit français⁸ par les autorités du Conseil de la concurrence. La protection du secret des affaires peut être obtenue par l'entreprise notamment dans le cadre de procédures devant les autorités du Conseil de la concurrence. Cela permet une classification à l'égard des éléments qu'elle communique.

En propriété industrielle⁹, le secret des affaires peut également recouvrer le champ des connaissances techniques, know how, savoir faire couvert par le code de la propriété intellectuelle.

Les peines¹⁰ sont mentionnées au Code du Travail, « Le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30.000 €. La juridiction peut également prononcer, à titre de peine complémentaire , pour une durée de cinq ans au plus, l'interdiction des droits civiques, civils et de famille». Cet article a cependant une portée circonscrite exclusivement au secret de fabrique et les peines mentionnées au code du travail ciblent uniquement le directeur ou le salarié.

La contrefaçon, quelle soit de droit d'auteur¹², de brevet¹³, de marque¹⁴ peut aussi être visée.

En France, une 1ère proposition de Loi N°1754, relative à la protection des informations économiques, a été déposée le 17 juin 2009 par le député M. Bernard Carrayon. Le 13 janvier 2011, une seconde proposition portant le N° 3103¹⁵ fortement inspirée de la précédente, étendait le « secret des affaires » afin de poursuivre pénalement quiconque aurait été appréhendé « à piller ou divulguer frauduleusement des informations qualifiées de sensibles », selon l'exposé des motifs et définies dans un article 1er comme « à caractère économique protégé ». Cette proposition de Loi a été inspirée par le « Cohen Act» américain de 1996 et le Traité ADPIC, annexé à la Convention de Marrakech du 14 avril 1994.

Quant à l'intelligence économique¹⁶, elle peut être définie, selon Henri Martre «comme l'ensemble des actions coordonnées de recherche, de traitement et de distribution, en vue de son exploitation, de l'information utile aux acteurs économiques. Ces diverses actions sont menées légalement avec toutes les garanties de protection nécessaires à la préservation du patrimoine de l'entreprise, dans les meilleures conditions de délais et de coûts. L'information utile est celle dont ont besoin les différents niveaux de décision de l'entreprise ou de la collectivité, pour élaborer et mettre en œuvre de façon cohérente la stratégie et les tactiques nécessaires à l'atteinte des objectifs définis par l'entreprise dans le but d'améliorer sa position dans son environnement concurrentiel. Ces actions, au sein de l'entreprise, s'ordonnent autour d'un cycle ininterrompu, générateur d'une vision partagée des objectifs de l'entreprise». C'est à cette vision pragmatique, qu'il est important que les entreprises souscrivent par des applications pratiques sous forme d'outils stratégiques.

II - Des applications pratiques à suggérer à travers un code de déontologie du secret des affaires ou une boite à outils stratégique.

Il s'agit pour l'entreprise de retrouver ses fondamentaux. Envisager de manière pratique sa situation afin d'éviter qu'une situation préjudiciable n'arrive ou tout au moins prendre toutes les mesures requises pour l'éviter. Une réelle stratégie d'identification et de protection des biens et valeurs qui créent son actif matériel et immatériel et sa plus value économique doit alors être mise en place.

1. L'identification des sources : ceci passe d'abord par le fait de se doter d'outils pratiques pour détruire les documents confidentiels, ce qui signifie également identifier dans un 1er temps les informations à classer comme confidentielles. Lors d'enquêtes d'investigation privées, il est connu des services concernés qu'il est aisé de retracer le contenu des corbeilles à papier et de retrouver traces des commanditaires, achats, expéditions des services concernés, ainsi que des données immatérielles.
2. Ensuite, il s'agit d'identifier tous les acteurs économiques de la chaîne commerciale ou industrielle :

   Parle-t-on d'un employé, titulaire d'un contrat de travail placé dans une relation de commettant à préposé, pour laquelle il a alors une obligation de loyauté, vis-à-vis de son employeur ?

   Parle t'on seulement et exclusivement de cadres de haut niveau ou de celui ou celle côtoyé(e) tous les jours et qui n'ignore rien du moindre parcours, trajets, habitudes et vie privée de ses dirigeants.

   L'obligation de loyauté peut d'ailleurs être renforcée selon ses fonctions par des clauses de confidentialité, de non divulgation, de discrétion, de non concurrence limitées ou non dans le temps, sur des périmètres spécifiques et susceptibles de survivre à l'expiration de son contrat.

   Ce qui implique identifier tous les acteurs économiques avec qui l'entreprise travaille que ce soit un personnel (salarié ou non) externalisé, susceptible de la représenter et de négocier pour elle ou tous les partenaires économiques avec qui elle travaille. Ces partenaires peuvent être des sous traitants directs ou indirects, réguliers ou occasionnels.

   Lorsqu'il y a des accords de licence de fabrication et/ou de distribution, il lui faut, entre autres s'assurer si sous-traitance il y a, si elle est autorisée en totalité ou pour partie et pouvoir visiter les lieux de production à tout moment. Ce qui sous entend une grande curiosité et ne jamais tenir pour acquis de certitudes.

3. Localisation : localiser les lieux et les outils de production ainsi que les matières premières et substances fournies permet de s'assurer et de contrôler s'il s'agit de travail à façon ou de sous-traitance pure et ainsi limiter par exemple les risques de contrefaçon, de vente d'excédents de production, de marchés gris ou parallèles.
4. Lorsque de nouveaux projets voient le jour, il est nécessaire de créer des accords de confidentialité ou d'insérer des clauses de confidentialité dans des accords existants limités dans le temps ou pouvant perdurer après la fin des échanges, ainsi que reprendre dans le contrat les précédents échanges ayant donné lieu à des prémisses de négociation et d'échanges de données, images, dessins, prototypes, informations matérialisées sur des supports. Leur non respect doit donner lieu à des sanctions, de même que les objets prêtés doivent être repris ou détruits, et surtout pas oubliés.

   Lorsque des sous-traitants sont communs à des milieux créatifs, industriels, il est impératif d'encadrer leur relation.

5. Il est également nécessaire d'identifier les montants autorisés aux négociations, ainsi que les acteurs de la négociation par la mise en place de délégation de signature et donc de responsabiliser tous les intervenants tout au long de la chaine. En effet dans la notion d'entreprise s'inscrit une action et une aventure commune.

   Des mentions de « copyright » par exemple sur les documents peuvent être insérées et constituer un bon avertissement des tiers afin d'attirer leur attention sur le fait que des droits d'auteur sont détenus par l'entreprise.

   Certes, ce sont des réponses contractuelles apportées, mais elles permettent, en cas de rupture, d'intenter des actions en responsabilité contractuelle ou délictuelle¹⁸, car« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Certes, pour obtenir réparation il faut alors prouver l'existence d'une faute, un dommage causant un préjudice et un lien de causalité entre faute et dommage.

Avant tout l'entreprise doit bien évidemment décider de mettre en place une réelle stratégie de protection de ses acquis par des dépôts par exemple en propriété industrielle et de la formation interne. Pour ce faire, il lui est alors nécessaire de se doter d'une vraie force par la mise en place d'une politique interne de stratégie industrielle et économique, qui inclurait pourquoi pas un code de déontologie personnel. N'oublions pas que nous sommes dans une économie de marché, légiférer est effectivement toujours possible, mais impliquons nous avant tout à responsabiliser chacun des intervenants, mais aussi à y associer vigilance.

¹ Vol, articles 311-1 et 311-3 du code pénal passibles d'une peine d'emprisonnement de 3 ans et de 45 000 € d'amende.

² L'abus de confiance, article 314-1 du Code pénal passible d'une peine de 3 ans et de 375 000 € d'amende.

³ La corruption articles 432-11 et 433-1 du Code pénal.

⁴ Le « secret défense », article 413-9 du Code Pénal.

⁵ Les personnes dépositaires du « secret défense », articles 413-10, et 413-11 du code pénal, une peine d'emprisonnement de 3 à 7 ans et une amende de 45 000 à 100 000 € si la personne a agi par imprudence ou sciemment, et une peine de 5 ans et une amende de 75 000€ si la personne n'est pas visée par l'article 413-10 du code pénal.

⁶ Le secret des affaires en propriété intellectuelle ,http://www.wipo.int/portal/index.html.en

⁷ Le secret des affaires en droit communautaire l'article 287 du Traité CE et le règlement N°1/2003.

⁸Le secret des affaires en droit français, articles L. 463-4 et R463-13 du Code de commerce.

⁹Le secret des affaires en propriété industrielle, article L 621 - 1 du code de la propriété intellectuelle).

¹⁰ Les peines, article L.1227-1 du Code du Travail.

¹¹ Une peine complémentaire, prévue à l'article 131-26 du code pénal, une durée de cinq ans au plus, l'interdiction des droits civiques, civils et de famille.

¹² La contrefaçon de droit d'auteur, articles L 335-2 et suivants du Code pénal.

¹³La contrefaçon de brevet, articles L 615-1 et s. L615-14 du Code de la propriété intellectuelle.

¹⁴ La contrefaçon de marque, articles L 716-1, L 716-9 et s. du Code de la propriété intellectuelle.

¹⁵ Seconde proposition de Loi N°3103, http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/propositions

¹⁶ L'intelligence économique, (http://www.portail-ie.fr/fondamentau)

¹⁷ La responsabilité contractuelle, article 1134 du code civil.

¹⁸ La responsabilité délictuelle par application de l'article 1382