Judiciarisation, responsabilisation et pénalisation sont les trois phénomènes qui caractérisent la question de la responsabilité des décideurs. Il convient de distinguer les notions, car le débat existe aujourd'hui, par la montée de la responsabilisation qui s'est accompagnée d'une réduction de la pénalisation.

Trois dimensions caractérisent le phénomène.

Il est récent et va à l'encontre du mouvement de civilisation des délits, du mouvement vers l'indemnisation. Jean Lacroix écrivait en 1953 : "L'homme moderne est en constante position d'accusé". Jean Guitton, en 1948, disait: "Nous sommes dans la saison des juges". Peut-être nous illusionnons-nous aujourd'hui sur la modernité du phénomène.

C'est, ensuite, un phénomène peu attesté par les statistiques. Si je me réfère aux nombreux rapports ayant trait à cette question, le phénomène de pénalisation constitue une menace ressentie plutôt qu'une tendance qui s'afficherait dans les statistiques judiciaires. L'idée prévaut que l'élu, le décideur, trouve son identité dans l'exposition au risque, en particulier au risque pénal. Troisième caractéristique, le phénomène est vécu comme anomique, selon le vocabulaire de Durckheim. Non comme quelque chose de désagréable pour ceux qui en sont les victimes, quoi qu'ils aient fait, mais comme un phénomène néfaste, qui n'est pas sain et qu'il faut éliminer, non pas dans l'intérêt des personnes concernées, mais pour remédier à ce qui serait un mauvais usage de la justice et du droit pénal.

À partir de cette présentation, je proposerai une rapide phénoménologie, puis une esquisse d'analyse pour enfin en tirer quelques conséquences.

1 - Quels éléments caractérisent le phénomène de pénalisation?

Il est perçu comme un phénomène anomique, peut-être comme le début d'une nouvelle inflexion dans le processus séculaire dirigée à l'inverse, du côté de l'indemnisation. Deuxième caractéristique, il ne concerne qu'une certaine catégorie de personnes : les décideurs, c'est-à-dire ceux qui jusqu'alors pouvaient penser bénéficier d'une certaine impunité pénale - les préfets, les ministres, les patrons, le Premier ministre et pourquoi pas, demain, le Président de la République. Finalement, ceux qui édictent la loi, ceux qui posent les normes, semblent désormais privés d'une impunité hier accordée. Cela se présente tel un renversement, voire une révolution.

Troisième caractéristique phénoménologique : on ne se plaint pas tant des condamnations que des mises en examen. Le point essentiel réside dans l'infamie, dans le déshonneur, dans la honte d'être mis en examen. La pénalisation ne réside pas dans les faits, mais dans le statut attribué aux décideurs. La pénalisation s'est imposée comme le lieu de la vie de l'élu ou du décideur. La découverte d'une réalité pénale dessine une sorte d'horizon pénal de la vie publique. Une transformation de son statut implique une nouvelle reconnaissance et a pour conséquence la défection. Tous les rapports le montrent: en fonction de cette nouvelle prise de conscience de soi, comme « être pénalisable » l'élu se refuse à vivre dans cette ambiance.

Quatrième point: ce mouvement de pénalisation n'a pas pour origine la justice, mais les victimes. Les victimes exercent une demande pénale. Cela signifie que l'élu ou le décideur, dans son rapport avec ses administrés, est pris dans une relation pénale très singulière. Désormais, l'élu qui rencontre son administré a le sentiment de se trouver face à quelqu'un constamment en posture de lui intenter un procès. Il ne noue pas avec lui une relation de confiance, mais de défiance fondamentale.

2 - Comment comprendre ce phénomène?

Nous ne comptons guère aujourd'hui de sociologues du droit pénal, mis à part M. Salas et M. Garapon qui sont des juges. C'est pourquoi il nous faut remonter à Durckheim pour acquérir une compréhension du processus pénal. Durckheim tire l'exigence pénale de la notion de conscience collective. Il y a pénalisation quand, dans une société, la conscience collective se défend contre un élément qui la menace, cette conscience collective étant l'expression même de la solidarité sociale. Durckheim distingue deux formes de solidarité: une solidarité mécanique qui s'exprime par le droit pénal et une solidarité organique, liée à la division du travail, qui s'exprime plutôt par le droit civil. Selon lui, l'histoire de la civilisation va de la pénalisation et des solidarités mécaniques à des solidarités de division du travail qui s'expriment à travers le droit civil. Ce qui nous conduit à cette synthèse singulière qu'un mouvement de pénalisation, aujourd'hui, est un mouvement contre la civilisation. Si on se tient à l'aspect pénal et que l'on cherche quelques conséquences, on trouve les écrits d'un élève de Durckheim, nommé Fauconnet. Son propos est susceptible de rassurer les élus, car, pour lui, être responsable c'est être capable de se voir appliquer une peine - peu importe le crime, peu importe la faute, la question n'est pas la faute.

Cette recherche d'une sanction, d'une peine, s'effectue dans deux hypothèses. Cela peut être parce que la conscience collective est extrêmement forte, qu'elle ressent une menace venue de l'extérieur et qu'elle entend la combattre. Mais il est une seconde hypothèse, celle de Fauconnet, fort intéressante pour notre propos: la pénalisation augmente au fur et à mesure que la conscience collective diminue. Lorsque la conscience collective, la solidarité s'effritent, émerge un besoin de pénalisation, parce que, au travers de la pénalisation, s'effectue la "cérémonie" de la reconstitution du lien social. Ainsi, la pénalisation n'est-elle pas liée à un excès, mais à un défaut de solidarité. Lorsque donc une collectivité ressent que le lien social s'affaiblit, elle cherche des coupables pour mettre en scène son unité. C'est ici que Fauconnet est rassurant pour les élus et les décideurs : il nous indique que cette recherche s'effectue de la façon la plus arbitraire qui soit! La société a besoin d'une cérémonie et savoir sur qui "ça tombe" est secondaire! La liaison entre le crime et le responsable, écrit Fauconnet, est de l'ordre de ce que. Freud appelait " l'association d'idée ". Cette liaison est de type symbolique: on cherche quelqu'un qui incarne la possibilité de mettre en œuvre ce cérémonial de la punition au travers de laquelle se reconstitue le lien social.

3 - Quelles sont les conséquences de cette thèse?

Dans les nombreux rapports relatifs à ce problème, des propositions sont avancées pour revenir sur la pénalisation. Il en est deux fondamentales. D'abord, il y a les instruments juridiques et, ici, le Sénateur Fauchon et M. Massot font preuve d'excellence dans la manière de distinguer entre les formes de causalité, les formes d'imputation, etc.

La question est de savoir si la sophistication juridique peut être à la mesure de ce mouvement plus profond, d'ordre sociologique. Pour essayer de trouver quelque chose de plus fort que la décriminalisation, on a inventé la loi du talion : " Puisque vous, messieurs les juges, vous nous mettez en cause, il serait bon qu'on vous mette en cause, vous aussi! " On a donc inventé la responsabilité des juges. On peut ainsi établir le règne de la terreur équitablement partagée!

Il est une deuxième proposition qui repose, non plus sur des solutions juridico-judiciaires, mais sur des solutions administratives qui donnent un statut à l'élu. Cela revient à " moderniser" l'élu pour l'adapter aux nouvelles réalités. Je dirais même qu'il faut aller au-delà et s'interroger, précisément si on s'inscrit dans ce modèle durckheimien, sur les institutions susceptibles de favoriser à nouveau le partage du lien social entre la population et les décideurs. Et puisque le point central, dans cette rupture du lien, porte sur le problème du risque, comment créer une communauté autour du risque? Il me semble que, d'un point de vue plus politique, nous devrions nous engager dans un débat sur les conditions et caractéristiques d'une démocratie du risque - sans doute ce qui nous manque aujourd'hui. La démocratie du risque, c'est d'abord une démocratie de l'information car le risque n'est pas perçu par la population comme également partagé. Certains font courir des risques à d'autres qui les subissent. Est donc soulevé un problème d'information sur les risques et se pose la question de savoir comment les risques doivent être partagés, attribués, répartis au sein de la société. Récemment, y compris dans l'enceinte parlementaire, des propositions ont été présentées pour introduire des éléments de démocratie du risque qui ne peuvent être, me semble-t-il, exactement la démocratie politique. Citons, par exemple, le référendum d'initiative locale : c'est la solution suisse, qui a été appliquée, après un large débat, aux risques liés à la génétique et à la biologie. En France, nous avons eu la Conférence des citoyens, organisée par M. Le Déaut dans le cadre de l'Office parlementaire des choix technologiques. Peut-être, à travers cette notion d'une démocratie du risque, le risque qui est actuellement pour les élus un point de vulnérabilité, un talon d'Achille, pourrait-il devenir un jour une force.