Mon ami Michel Rouger m'a assigné vis-à-vis du monde juridique le rôle que les monarchies assignaient au fou du roi. Je tâcherai de remplir ma mission de la manière dont ils ont toujours fonctionné : dire des choses très sérieuses sur un ton d'apparente irresponsabilité !

L'univers juridique a gagné. Je voudrais cadrer cette victoire avant de vous poser sept questions.

Vous avez gagné, par le jeu concomitant de trois révolutions, liées l'une à l'autre.

Première révolution : les démocraties contemporaines et leurs forces portantes sont manifestement le produit d'une double victoire : la victoire du marché et la victoire de l'opinion. Ce sont les deux seules forces actives dans nos sociétés. Or, la montée de l'univers juridique - et donc du pouvoir judiciaire - est l'enfant du marché et de l'opinion. Du marché, parce que le marché appelle la règle de droit ; le marché et le droit sont l'avers et le revers de la même réalité. Le marché sans la règle de droit, c'est la jungle, comme aujourd'hui en Russie. La règle de droit sans le marché, c'est la bureaucratie et s'appelle « l'Union Soviétique ». Marché et règle de droit ne peuvent qu'aller de conserve. Plus le marché avance et plus la règle de droit ne peut que l'accompagner et l'encadrer. Quant à l'opinion, c'est la seule force sociale qui a le vent en poupe. C'est une énigme sociologique, mais c'est le seul moteur, surtout dans un pays comme le nôtre où les grands acteurs sociaux se sont effondrés. L'opinion est d'autant plus forte que nous sommes le pays d'Europe au plus faible taux de syndicalisation après la Turquie, aux partis politiques les moins nombreux, aux fondations les plus faibles, aux associations les plus étiques, aux églises les moins représentatives, où l'opinion a besoin de se créer, de manière réflexive, un partenaire, en l'occurrence le pouvoir judiciaire. Si l'on considère que la démocratie contemporaine fonctionne durablement comme le couple du marché et de l'opinion, le pouvoir judiciaire, au cœur de ce face à face, est nécessairement gagnant.

Deuxième révolution qui vous a montés sur le pavois : la révolution institutionnelle fait que la souveraineté populaire a trouvé sa limite, dans un processus lent qui commence avec la création du Conseil constitutionnel en 1958 et qui met fin au vieux principe selon lequel la loi pouvait tout. À partir de 1958, par le jeu subreptice qui a vu un organisme purement régulateur se muer peu à peu en demi-Cour Suprême, on a admis un fait révolutionnaire pour les enfants de Rousseau que nous sommes : le droit est supérieur à la loi. Il existe des règles de droit supérieures à la loi. Qu'un organisme judiciaire puisse censurer le législateur, est, avec le recul historique, un bouleversement abyssal. Mais ce bouleversement est irréversible, parce qu'il se double d'une deuxième révolution radicale pour ce pays d'État-nation, autocentré, satisfait et convaincu de porter en lui-même sa propre limite : le fait que le droit international soit plus fort que le droit national et s'impose obligatoirement, et ce dans un univers qui véhicule lui aussi la victoire du marché et de la démocratie telle qu'elle fonctionne dans le monde de culture anglo-saxonne.

Le système français, sans le vouloir, a décidé que le droit serait supérieur à la loi. Puis nos engagements internationaux ont permis au droit international de contraindre le droit national. Ces deux phénomènes rendent cette révolution tout aussi irréversible.

La troisième révolution, elle aussi irréversible, assoit encore plus fortement la victoire du système juridique et judiciaire : c'est le passage d'un État administrant à un État régulateur. L'État français a eu du mal à passer d'un modèle à l'autre et a longtemps résisté à cette ligne de plus grande pente. Aujourd'hui, il a accepté l'évolution et parfois même il la crée ou l'anticipe : en témoigne la multiplicité des autorités indépendantes, avec tous les problèmes qui y sont afférents et, de ce point de vue, je crois l'arrêt de la Cour de cassation d'hier un élément majeur : ces autorités administratives indépendantes ne sont plus administratives ; elles sont indépendantes, quasi juridictionnelles et doivent donc respecter les procédures de droit.

C'est la rupture du cordon ombilical qui liait les autorités indépendantes avec ce que l'on croyait être encore l'Administration. L'État continue à se dessaisir pour des raisons qui renvoient à l'opinion : il n'a plus la force d'imposer des règles sans qu'elles soient contestées ; il préfère donc se défausser sur des corps extérieurs pour imposer ses règles, car ces corps extérieurs, bizarrement, seront moins contestés que lui. En effet, il n'y pas d'illégitimité des sources de droit, alors que la société contemporaine, pour des raisons inquiétantes, est en train de créer l'illégitimité du pouvoir politique.

Le passage à un État régulateur se traduit par l'abandon du décret au profit de la source de droit indépendante ; de l'abandon, dans le jeu de la société civile toujours plus forte, du décret au profit du contrat qui appelle un régulateur. Ces trois éléments mis bout à bout - le marché et l'opinion fabriquent le pouvoir juridique et judiciaire ; la souveraineté s'est inversée et désormais les règles de droit sont supérieures à la loi ; la régulation a pris le pas sur l'administration - composent les ingrédients de votre victoire durable et définitive. Il ne s'agit pas d'un phénomène passager ; cela donne à la société civile le droit de vous interpeller. C'est ce que je veux faire en vous posant sept questions.

Le postulat « indépendance égale corporatisme » est-il légitime ?

La France a une si faible habitude de l'indépendance d'institutions ou de pouvoirs autres que politique qu'elle est entrée dans cette dynamique qui oblige l'indépendance à être assise sur le corporatisme. Dans les vieilles démocraties, le problème ne se pose pas : en Grande-Bretagne, le pouvoir exécutif nomme, mais, à la seconde de sa nomination, le nommé est indépendant et considérerait outrageant de ne point l'être.

Le débat s'est posé exactement dans les mêmes termes dans l'ordre monétaire : la manière dont la France a du mal à accepter l'indépendance de sa banque centrale est très proche de l'enchaînement ayant conduit à l'idée selon laquelle l'indépendance ne peut dans notre pays que passer par le corporatisme. Sans doute était-ce une étape nécessaire pour violer l'État et couper de force le cordon ombilical. Toutefois, à long terme, le corporatisme peut lui-même saper l'indépendance.

Penchons-nous sur la réforme constitutionnelle visant le Conseil supérieur de la magistrature. On se dit qu'il faudrait arrêter de plaisanter : que les magistrats aient la majorité moins un ou la majorité plus deux ne changera rien, parce que les non-magistrats ne peuvent être de vrais régulateurs d'un système qu'ils ne connaissent pas. Le débat sur deux postes n'a aucune importance. En réalité, vous vivez sur le postulat que l'indépendance ne peut que passer par le corporatisme. Ce n'est pas une règle absolue, c'est la règle des démocraties faibles et, comme par hasard, elle est surtout appliquée dans les pays latins, les pays de démocratie les plus faibles en Europe.

Peut-on exercer un pouvoir sans recourir à la responsabilité individuelle ?

Telle est aujourd'hui la situation. Vous, magistrats, arguez de l'existence des voies de recours pour réduire au minimum votre responsabilité individuelle. À mes yeux, une telle attitude est le « marqueur » du corporatisme selon lequel les individus ne sont pas responsables, puisque le système introduit les recours. Refuser le corporatisme revient à déclarer que tout pouvoir exige la responsabilité individuelle. Or, aujourd'hui, vous vous trouvez dans une situation telle que vous saperiez une partie de votre légitimité face au pays si vous n'assumiez pas le passage à la responsabilité individuelle.

La responsabilité individuelle implique que la responsabilité disciplinaire fonctionne, ce qui n'est pas le cas, que la responsabilité pénale fonctionne. Aujourd'hui, un magistrat ne peut être attaqué même si les attendus d'un jugement sont contraires à certaines lois ; ainsi en a décidé la Cour de cassation. Lors d'une récente conférence aux jeunes magistrats de l'Enm, je demandais ce qui se passerait si un magistrat tenait un propos raciste dans la motivation d'un jugement. Réponse : on ne peut l'attaquer. Ce sera le cas jusqu'au jour où la Cour de cassation renversera sa jurisprudence.

Enfin, cela implique la responsabilité médiatique : vous ne pouvez exercer un pouvoir dominant dans la société et refuser d'être médiatiquement responsables, comme nous le sommes tous. Les magistrats seront jugés par la presse, critiqués. Ils devront changer leur peau de jeune fille pour une peau de crocodile, comme toute personne engagée dans le débat public. Quand les magistrats de la Commission d'instruction de la Cour de justice de la République demandent au Garde des sceaux d'intenter contre moi un procès en diffamation pour avoir critiqué leur arrêt de renvoi dans des termes bien plus modérés qui arrivent aux oreilles de n'importe quel homme politique, chef d'entreprise ou intellectuel, cela révèle-t-il un refus d'accepter son rôle dans la société ? Il faut accepter les contreparties du pouvoir que l'on détient. Vous ne pourrez pas durablement avoir l'indépendance sans la responsabilité.

Peut-on régir la société sans être ouvert sur la société ?

Tant que vous étiez un modeste contre-pouvoir, cela n'avait guère d'importance et je comprends très bien que vous vous soyez retranchés dans un syndrome de type Fort Alamo ! Vous étiez agressés, vous étiez dominés, vous étiez souvent humiliés et vous aviez raison de vous enfermer et de vous protéger. Désormais, vous êtes en position ascendante, voire dominante. Dès lors, il est normal d'être ouverts sur la société. C'est dire que beaucoup partent vers la société civile et en reviennent. Le corps des magistrats devient bien davantage l'image syncrétique de la société.

Comme dans les grandes démocraties, on recrute à des niveaux élevés des magistrats venant de l'extérieur et non plus pour combler des vides. C'est dire que vous acceptez la symbiose que tout milieu doit accepter. Quand on est dominant, on est obligé de s'ouvrir sur le monde que l'on domine. C'est une interpellation majeure ; vous êtes suffisamment forts pour entrer dans cette dialectique. Si tel n'était pas le cas, le syndrome Fort Alamo ne pourra pas mettre à bas votre pouvoir, mais pourra en écorner la légitimité morale !

Le droit a gagné, le pouvoir judiciaire a triomphé, mais sommes-nous vraiment un État de droit achevé ?

Il serait temps que l'univers juridique que vous représentez sous toutes ses formes - magistrats, avocats, universitaires, experts - qu'ensemble vous dressiez un livre blanc pour déterminer les dysfonctionnements qui révèlent que, sur certains plans, nous sommes très en deçà de cet habeas corpus européen qui subrepticement, et je m'en réjouis, est en train de s'imposer à nous. Ne croyez-vous pas nécessaire d'expliquer que la loi douanière est contraire aux libertés fondamentales, que la loi fiscale donne des pouvoirs exorbitants, que la procédure inquisitoire mérite d'être largement toilettée, même si, pour des raisons historiques, il ne peut être question de passer à un système accusatoire ?

Pour un pays où le droit a gagné, nous ne nous sommes pas offert cette mise à niveau qui ferait de nous un État de droit achevé. Si elle venait à naître du mouvement même de votre univers, des forces portantes que vous représentez dans la société civile, ne croyez-vous pas que ce serait là une manière d'asseoir votre légitimité vis-à-vis du pays et de montrer à quel point vous savez, pour le bien des citoyens, en faire bon usage ? On ne peut admettre, d'un côté, le triomphe du droit comme source de pouvoir ; de l'autre, le non-achèvement de l'État de droit au plan des libertés individuelles. Certes, il est en progrès pour les raisons déjà citées : la règle de droit est supérieure à la loi, et - la société de marché gagnant, le juge de l'économie de marché gagne avec elle - les règles internationales, heureusement, nous imposent des règles nationales, des principes, qui participent à éliminer certaines scories qui faisaient de nous une démocratie étrange. Il n'en reste pas moins que le travail de nettoyage n'est pas achevé.

Peut-on faire du pénal le principal régulateur dans des sociétés complexes ?

On perçoit aujourd'hui l'incapacité à résoudre un certain nombre de problèmes par des voies consensuelles. On retombe sur la question de la disparition des acteurs sociaux. Dans un pays qui ne sait pas établir de compromis entre acteurs sociaux, le système connaît des difficultés à se réguler, ce qui pousse à renvoyer vers le juge des problèmes situés hors de sa sphère et à survaloriser le pénal. Les affaires de mémoire historique en sont un bon exemple. Sans même parler du cas très spécifique du procès Papon, les débats entre historiens sont désormais traités devant des tribunaux. On se pose alors la question de savoir si la France est capable d'un débat démocratique normal. Pensons à celui sur la parité, recherche d'une norme juridique. Comment cette affaire aurait-elle prospéré dans une vraie démocratie ?

Le Gouvernement aurait réuni autour de lui les forces vives du pays - les syndicats, le patronat, les grandes associations, le monde universitaire, le monde médiatique - et il en serait sorti un engagement de promouvoir la parité.

Dans la mesure où le fonctionnement n'est pas démocratique, nous empruntons immédiatement le biais de la norme de droit avec le côté extraordinairement chaotique s'attachant à ce détour. Cela est vrai de manière générale : la société ne sait pas réguler ses problèmes autrement qu'en poussant vers les normes de droit et, à l'intérieur de cette régulation, elle utilise le pénal pour des raisons symboliques, surtout à un moment où l'opinion domine, où les partis politiques s'affaissent, où le populisme s'impose. Je pense, par exemple, à l'affaire du sang contaminé. Il n'est pas possible de traiter des phénomènes d'emballement en habillant la demande collective de sanctions du halo du droit et de la justice. Si le système judiciaire n'essaie pas de lutter contre la survalorisation du pénal, il risquera un retour de manivelle.

Le fonctionnement de La Trinité « juge-médias-opinion » correspond-il à un optimum démocratique ?

Elle y a correspondu et je suis de ceux qui pensent que le pouvoir judiciaire méritait cette réhabilitation, mise en route par cette trinité. Elle a sainement fonctionné pour rééquilibrer les pouvoirs. Mais son fonctionnement n'est-il pas passé au-delà du rééquilibrage pour installer un nouveau déséquilibre des pouvoirs ? Pour l'heure, le jeu de ce trio est irrésistible et m'amène à ma septième question.

Existe-t-il un pouvoir sans contre-pouvoir ?

Vous étiez un contre-pouvoir humilié, vous êtes devenus un contre-pouvoir respecté et vous êtes en passe de devenir le premier des pouvoirs. Le seul pouvoir qui pourrait s'opposer à vous institutionnellement, le pouvoir politique, est en réalité devant vous comme un papillon aveuglé par la lumière. Dès lors, la question est de savoir, et vous devez être les premiers à la poser, comment faire pour que le premier des pouvoirs que vous êtes devenus fonctionne, non pas en procédant à l'ablation de ce qui lui a été donné ou de ce qu'il a légitimement pris, mais en acceptant que des contre-pouvoirs s'imposent à lui. Cela renvoie aux questions que je vous ai posées tout à l'heure sur la responsabilité individuelle, sur le mode de fonctionnement, sur la réflexion collective, car si vous ne vous posez pas cette question vous-mêmes, c'est un retour de bâton de l'opinion qui vous obligera à vous la poser.

Laboratoire de l'Europe, l'Italie est un pays qu'il faut toujours prendre au sérieux. Ce n'est pas un hasard si le fascisme y est né, si le communisme y a disparu, si la révolution judiciaire y a eu lieu et si elle s'est close en Italie. À travers l'exemple italien, on perçoit comment, à un moment, on ne sait trop pourquoi, cette opinion se retourne soudainement et oblige à une adaptation forcée. Pour éviter ce retournement d'opinion, que je ne souhaite pas, il appartient au pouvoir judiciaire lui-même de s'interroger.

Permettez-moi de conclure en vous disant, parce que vous avez gagné, cette phrase que le Pape Jean-Paul II ne cessait de répéter à ses compatriotes polonais : « N'ayez pas peur ! »