« Amours ne veult autre pasture, Que doulce loyale gouvernance »

Dans son édition originale de 1878, le Littré est on ne peut plus concis sur le sens du mot français gouvernance. Après avoir fait référence au système institutionnel qui vécut, dans un temps lointain, à Lille et à Arras il cite le poème médiéval et la phrase qui ouvre ce propos.

Certes, on ignore à quelle date le poète qui en est l'auteur à uni les Amours et la gouvernance qui leur donnait cette pâture douce et loyale, dont le sens, d'un autre temps, peut échapper aux contemporains.

En effet, sans que le président Marc Viénot y voit malice, on imagine mal que son docte rapport sur la Corporate Governance, connaisse d'ici quelques siècles, la notoriété de la poésie de notre auteur inconnu. On pourrait imaginer, pour donner longue vie à ce document qui a fait le tour de la France, en 1999, de le rewriter, en langage des trouvères du pays des Flandres au moyen âge !

Hors sujet, revenons vers le juge.

Le poète, qui fournit le fil rose de ce propos, tout habité par les Amours de l'époque, ne pouvait imaginer que la gouvernance occuperait le débat public au début du millénaire suivant le sien, pour qu'elle soit la pâture douce et loyale des amours modernes que sont celles de l'argent.

Restons dans la douceur et la loyauté, faisons entrer le Juge, tout le monde debout et découvert, et offrons lui un panorama de la gouvernance qui intéresse les amis de Droit et commerce, et leur évite de tourner la tête vers celui offert par la grande plage de Deauville.

La gouvernance fin-de-siècle.

Ce modèle dit de corporate governance couvre les deux dernières décennies du XXe siècle, les années 80/90, aux Etats unis, siège des nouveaux investisseurs dans les fonds propres des entreprises, que sont les Fonds de pension des retraités américains de plus en plus nombreux.

Ce modèle qui recommande la douceur et postule la loyauté, ignore la sanction du juge, lequel, de fait, sera écarté de sa mise en œuvre. Tout est fait, à l'époque pour qu'il soit bien clair que les règles de Corporate governance constituent un ensemble de standards de comportement des décideurs et des administrateurs, regroupés sous le nom de Soft Law.

Il suffit de se reporter aux discussions des théoriciens du droit prompts à faire l'exégèse des nouveaux mots du vocabulaire juridique pour se remémorer les débats sur la signification, au regard de l'office des juges, des trois mots, recommandationsSoft law -, directives -Droit Européen -, lois - droit français. Place à l'application.

Cette application s'est faite de manière douce, mais pas toujours loyale, au cours de cette première période fin de siècle. L'affaire fut du domaine privé. Le juge y fut absent parce que les conséquences de la déloyauté ne sont apparues qu'au cours de la période suivante de début de siècle.

Opérateur, au cours de cette époque, une fois quittée la responsabilité de la juridiction commerciale parisienne, j'ai connu les prémices de la corporate governance comme administrateur de deux multinationales de droit français, conseiller d'une banque internationale de droit néerlandais, administrateur d'une société de droit américain leader sur son marché globalisé. Les choses y furent fermes mais douces et loyales.

Ainsi, la corporate governance est apparue comme un ensemble de recommandations douces, de caractère privé, visant à susciter le comportement loyal des décideurs auxquels les fonds confiaient leur argent, comme jadis, la dot de la riche épousée. La tradition, surannée, du bon père de famille, retrouvait une raison d'être, sans aller au-delà.

Ni les postes dans les conseils, ni même la participation aux délibérations des assemblées n'était recherchée. Le postulat de la loyauté prévalait. Le juge n'avait rien à faire dans cette union voulue paisible. Les bourses de capitaux offraient un terrain suffisant pour y régler les mécomptes.

Il faut quand même noter que c'est au cours de cette période fin de siècle qu'est née, aux Etats unis, avant d'arriver en France dix ans plus tard, la sœur bâtarde de la corporate governance, la défeasance.

Appliquées, sous la gouvernance des pouvoirs publics, les defeasances, ont tenté de réparer, hors la vue des juges, les grosses malfaçons constatées dans les secteurs financiers contrôlés par la puissance publique. Les deux plus connues furent celles des Saving & loans aux Etats unis, et du Crédit lyonnais en France.

Chacun sait, qu'opérateur de la seconde, je me suis abstenu, depuis 20 ans, d'en commenter les tenants et les aboutissants, jusqu'en 2015, date de fin légale de l'opération. Patience ! mais il est utile de relever combien sont étroites les marges qui séparent gouvernance et gouvernement, comme vont le démontrer les avatars célèbres, puis les catastrophes du début du 21^ème siècle.

la gouvernance début de siècle

Est-ce l'effet du changement de millénaire, toujours est-il qu'à peine le rapport Viénot diffusé en France en 1999 les affaires ont commencé à mal tourner de l'autre côté de l'Atlantique.

Avant d'aborder comment c'est fait le passage de la douceur de la gouvernance fin-de-siècle, sans juges, vers la brutalité, voire la violence, de la gouvernance début de siècle, avec juges, il convient de rappeler qu'elles étaient les trois bases de la gouvernance telle qu'elle nous fut apprise par les maîtres es gouvernance, théoriciens plus que praticiens.

La Corporate Governance repose sur trois piliers :

• La Transparence qui crée l'obligation pour les dirigeants qui font appel au marché des capitaux de donner un accès transparent aux décisions prises au sein des organes sociaux de l'entreprise, voire par eux-mêmes.

• La Conformité (Compliance) qui rappelle l'obligation de respecter les lois afin d'éviter à leur entreprise, donc à ses parties prenantes, dont les investisseurs, les conséquences négatives de l'irrespect des lois.

• L'Accountability (le rendu de comptes) qui rappelle l'évidence de devoir rendre des comptes, situation banale en France pays hyper fiscalisé.

On retrouve dans ce triptyque un comportement ancestral des humains qui, depuis des millénaires, ont fabriqué des outils reposant sur trois bases, le plus célèbre étant le Tripalium romain, qui servait à entraver les bêtes rétives, avant de donner son nom au travail...et au plus fameux des codes sortis de l'imagination bureaucratique.

Les manifestations de déloyauté qui ont mis un terme brutal à la douce governance pratiquée aux Etas unis, ont affecté les comptes, et avec les tricheries et maquillages révélées, fait exploser les concepts de transparence et de conformité, en ouvrant la porte aux juges.

Elle leur avait été entrouverte, dans les années 80, dans l'affaire des Junk bonds qui avait valu une lourde condamnation a Michael Milken, Ils s'y sont engouffrés en passant les portes des grands noms de Worldcom, d'Enron, d'Arthur Andersen, et des Frères Reichmann, sans oublier Donald Trump.

L'effondrement de ces monuments, qui n'en ont pas eu de similaires dans la France à peine sortie de l'économie administrée, n'a pas épargné ses voisins, la Grande Bretagne avec son projet londonien Canary Wharf, l'Italie avec Parmalat, l'Allemagne avec ses caisses d'épargne.

Ces catastrophes financières, qui ont gardé leur caractère privé, ont permis de réinstaller le juge partout où la suspicion et la défaillance étaient manifestes, qu'il s'agisse des maquillages inventant des actifs inexistants, ou des passifs créés par une mauvaise prise de risques , justifiant l'intervention du juge des faillites.

Ce fut l'occasion de dissocier, clairement le rôle des deux juges, celui qui sanctionne les infractions, celui des procédures collectives propres aux défaillances commerciales et financières. Sans mélanger les fautes de gouvernance avec celles des anticipations maladroites.

En effet, le propre de toute entreprise est de prendre, et de subir les risques inhérents au marché sur lequel elle développe son objet social : y compris en France où le choix de constitutionnaliser le principe de précaution n'a pas empêché que certains grands établissements, leaders sur leurs marchés, connaissent des poursuites inhérentes à des risques géopolitiques mal calculés.

Ce qui a été ainsi décrit, après avoir été qualifié d'avatars de cette seconde période de la Gouvernance et du rôle du Juge, s'est vite révélé bien modeste au regard de la catastrophe planétaire des produits toxiques issus de l'imagination débridée de la finance et de la cupidité.

Cette catastrophe que j'ai vécue, de l'intérieur, a raison des responsabilités occupées, dans un établissement implanté sur ces marchés à la fois explosifs et toxiques, mérite trois commentaires.

En 1990, l'analyse des conséquences de l'explosion des promesses de ventes d'immeubles à rénover dans Paris, leur circulation spéculative entre marchands, le financement anticipé de plus values utopiques par les banques cherchant à doper leur Produit net bancaire, annonçait la crise de 1992.

Elle s'est produite à la date prévue. Limitée aux seules opérations des marchands, elle n'a représenté que 1% de la crise des subprimes, aux Etats unis, étendue à l'ensemble d'une population avide de plus values immobilières qui compenseraient la diminution des revenus du travail. Ce sont les juges qui, de part et d'autre de l'Atlantique, ont géré les deux drames, l'un commercial, l'autre social.

En 2000, les débats ouverts, à Pékin, lors d'une mission commerciale Franco Chinoise, avec plusieurs dizaines de banquiers locaux, sur l'intérêt, pour eux, d'utiliser les produits dérivés et structurés pour l'allègement de leurs bilans plombés par l'immobilier, ont tourné court. Il est clairement apparu que la structure de ces produits, leur composition, échappaient aux critères compréhensibles de l'analyse humaine des risques raisonnablement prévisibles. Les Chinois, inventeurs de l'inusable boulier, refusaient de se livrer, pieds et poings liés, aux algorithmes.

En 2007, ils ont eu raison, lorsqu'est apparue l'énorme défaillance de gouvernance géo politique des autorités monétaires américaines, trop confiantes dans la douceur et la loyauté d'opérateurs qui étaient allés à l'extrémité inimaginable d'une cupidité cachée dans les équations de leurs modèles, trop souvent bricolés, générateurs de décisions irresponsables. C'est à ce moment qu'il fut facile de comprendre les dangers qui menaçaient de tout effondrer à court terme. Puis, de pressentir les transformations de la douce et loyale gouvernance, de la fin du 20^ème siècle, lorsqu'au milieu du 21^ème , tout serait géré par les modèles et les automates.

La Gouvernance milieu de siècle

L'institut PRESAJE, dans sa lettre de début juin 2014, traitera d'une question qui intéresse toutes les jeunes générations : « L'e révolution dévorera-t-elle ses enfants. »

Dans une série de réflexions, plusieurs auteurs connus, reprendront le thème évoqué ci-dessus, qui n'a rien d'un sujet de science-fiction. On le sait, même si on ne le dit pas au JT de 20 heures. En 2040, demain, les filles et les garçons, en âge de s'exprimer, voire de voter, nés depuis Google, le 04 septembre 1998, représenteront plus du tiers de la population française.

Ils seront le présent dynamique, l'ambition et l'avenir de la France. Ils géreront leur vie, leurs opérations avec les outils qui leur sont familiers, selon des modèles artificiels comme le nom est donné à l'intelligence qu'il sera possible de greffer dans les cerveaux humains, d'ici peu.

A nouveau ce n'est pas de la science-fiction. Dés aujourd'hui, on pratique ou on rencontre certaines formes de décision inaccessibles à l'esprit humain. Le trading haute fréquence qui a réduit le temps de transaction sur les marchés à la milliseconde. La modélisation de la complexité qui introduit des hypothèses de haute improbabilité et constituent la trame des réflexions des meilleurs savants sur l'avenir de l'homme. Les automates qui gèrent les relations quotidiennes.

Plus trivialement, il suffit de voir la comédie Mystico financière par laquelle un trader original a berné l'ensemble des systèmes de contrôle d'une banque hautement spécialisée pour dévorer quelques milliards d'euros en quelques semaines.

il convient donc que les juristes et les juges réfléchissent à cette évolution qui les attend avant qu'ils aient refermé la porte des entreprises dans lesquelles ils ont eu à opérer, voire où ils opèrent encore. Ce ne sont pas seulement les juges judiciaires qui sont concernés par cette troisième partie du propos ce sont les régulateurs.

Un mot pour conclure en revenant sur une incompréhension qui a affecté mon propos oral sur le cerveau des juristes et des juges. Que chacun se reporte vers le livre de Michel Serres « les petites poucettes ». Le fonctionnement de leur cerveau fait corps avec les outils qu'elles, ou ils, gèrent à longueur de journée. Ils ignorent tout du droit et de la justice, les sanctions, positives comme négatives, binaires comme le langage numérique, j'aime, je déteste, appartenant aux réseaux sociaux.

Il faudra bien que les cerveaux classiques, voire archaïques, se rapprochent d'eux pour pratiquer le langage des humains avant qu'ils, ou elles, ne puissent plus que comprendre celui des humanoïdes qui seront leurs compagnons de tous les jours.

Les enjeux de la future gouvernance de cette nouvelle race de décideurs sont la, ils sont immenses, tant pour les risques encourus que pour les efforts à accomplir.