• Jean-Marie COULON

Pour cette deuxième table ronde, consacrée aux conséquences de la suppression du juge d'instruction, nous commencerons par le point de vue du juge de la formation du jugement, Jean-Yves Monfort, suivi du point de vue du « juge des juges», avec Vincent Berger, jurisconsulte à la Cour européenne de Strasbourg. Giovanni Bana, avocat au barreau de Milan, nous apportera ensuite l'éclairage du droit comparé. Enfin, nous aurons le point de vue de l'opinion publique et de la presse, avec Mathieu Delahousse, journaliste au Figaro. Et pour conclure notre table ronde, le professeur Pradel, qui a accepté d'y participer au pied levé, nous donnera le point de vue de l'universitaire. Jean-Yves Monfort, c'est à vous.

Le point de vue du juge de la formation de jugement

• Jean-Yves MONFORT

En évoquant aujourd'hui les projets de réforme, envisagés à la suite du dépôt du rapport de la commission présidée par Philippe Léger, trois mots me viennent à l'esprit : déception, nostalgie, inquiétude.

Déception tout d'abord, quand on prend connaissance des résultats des travaux de cette commission. Il est des rapports qui laissent transparaître une certaine jubilation, un enthousiasme quasijuvénile, en présence de cette perspective de refaire le monde, qui doit naturellement habiter l'esprit de ces quinze ou vingt personnes que l'on charge, à intervalles réguliers, de réécrire notre législation : je pense, par exemple, aux travaux de la commission Delmas-Marty, dans le domaine qui nous intéresse, ou à ceux de la commission Guinchard, ou de la commission présidée par Jean-Marie Coulon.

Ici, rien de tel : la lecture des cinquante pages du bref rapport Leger laisse planer un sentiment d'amertume, de découragement, de résignation. On a vraiment l'impression, fausse certainement, que les membres de ce groupe ont travaillé dans une ambiance morose... On constate que les avis sont souvent partagés, que les choix, acquis à une courte majorité, sont finalement peu motivés, qu'il a fallu renoncer à traiter du droit pénal de fond, ou de la phase exécutoire du procès pénal. La conclusion annonce des délais de mise en oeuvre de deux ou trois ans des réformes proposées, alors qu'on sait que les délais de mise en oeuvre sont mortels pour les reformes : voir le sort réservé à la collégialité de l'instruction... Et puis, quand l'auteur de la commande, moins de trois mois après la lettre de mission, annonce solennellement les voies qu'il se propose d'emprunter, comment ne pas ressentir un petit froissement d'amour-propre, et un sentiment profond d'inutilité?

Bref, la « réforme Léger » est un enfant mal né, ce qui doit nous conduire bien sûr à nous pencher sur son sort avec d'autant plus d'attention, pour ne pas dire de compassion. On aurait tort, cependant, de lui accorder un crédit excessif : les choses se font ailleurs...

Nostalgie ensuite : je ne peux pas aborder la question de la suppression du juge d'instruction sans une pointe de nostalgie. C'est, en effet, la fonction que j'ai exercée au début de ma carrière, pendant huit ans, dans les Alpes-Maritimes, à une époque - circonstance aggravante - où le juge d'instruction « régnait» encore sur la détention provisoire, et n'était pas accablé par les demandes d'actes des parties. Ce qui ne l'empêchait pas, d'ailleurs, d'entretenir les meilleures relations avec les avocats, les procureurs, et même avec ses inculpés...

L'institution avait sa cohérence, et son équilibre. Mais, comme le disait mon procureur général, Georges Beljean : « Vous ne pouvez pas faire reposer un système de procédure pénale sur la qualité des hommes; un bon système doit fonctionner même avec les plus médiocres». Finalement, c'était, dit d'une autre façon un peu brutale, la préoccupation de la Convention européenne. Bref, je ne suis donc pas tout à fait objectif lorsque j'aborde la question de l'existence du juge d'instruction. Mais pas de sentiments : s'il doit mourir, qu'il meure !

La question est : quelle est la plus-value apportée par le juge d'instruction dans la recherche de la vérité, pour celui qui a, après lui, la charge de juger une affaire ? On peut procéder par comparaison. Dans une même audience, sont inscrits au rôle des affaires qui ont suivi des cheminements procéduraux différents : instruction, citation directe, convocation par procès-verbal, comparution immédiate... Et l'on sait - on le répète suffisamment - que peu d'affaires suivent le chemin de l'instruction : moins de 5 %. Mais tout le monde comprend aussi que chaque mode de poursuite doit être adapté à la nature de l'affaire : complexité, nombre de participants, recherches à poursuivre ou non, etc. Une mauvaise orientation peut ainsi, indirectement, « discréditer» le juge d'instruction, cantonné, par exemple, à de vaines recherches de comparses évanouis dans la nature.

Mon expérience de vice-président à la 17ème chambre correctionnelle du tribunal de Paris, spécialisée dans les affaires de presse, m'a appris les vecteurs de l'audience et de « l'accusatoire» : dans un procès de diffamation, le tribunal arrive sans connaissance (ou presque) de l'affaire à juger, et tout va se dérouler, sous ses yeux, à l'initiative des parties et de leurs avocats; le président peut être actif, poser des questions, satisfaire sa curiosité, mais il n'est pas en situation d'avoir un a priori. C'est la position idéale - celle de « Sirius» -, qui autorise, sans effort, toute la neutralité et l'impartialité souhaitables. Et le délibéré est, dans ces conditions, une véritable confrontation de points de vue entre trois magistrats, qui bénéficient de la même information. Cette valeur irremplaçable de l'audience, on la retrouve aussi, bien sûr, et pour d'autres raisons, dans le procès d'assises.

Mais ces exemples ne sont pas transposables à tous les contentieux. Comme président de la 12ème chambre correctionnelle, j'ai eu aussi à connaitre d'affaires d'escroqueries, ou d'abus de confiance, particulièrement difficiles ; à la 17ème chambre, nous avons jugé des dossiers de terrorisme. Comment se passer d'une instruction préparatoire dans ces affaires ? L'alternative serait ici : instruction par un juge, ou enquête poursuivie par la police sous la houlette du procureur de la République?

Je n'ignore pas qu'il y a des juges d'instruction « suiveurs», dont la seule ambition consiste à sauvegarder tant bien que mal les acquis de l'enquête de police (aveux, déclaration des témoins...). La plus-value pour l'audience de jugement est alors très relative. Où ceux qui conçoivent l'instruction comme un art majeur oublient qu'ils s'inscrivent dans une chaine, qui doit aboutir à une décision (multiplication d'actes inutiles, délais excessifs, etc.). Les critiques faites à l'institution ne sont pas toutes infondées. Mais je peux témoigner que j'ai vu passer des dossiers exemplaires (notamment dans les affaires de délinquance astucieuse, ou en matière de terrorisme), qui traduisaient une vision supérieure de la recherche de la vérité. Il ne s'agit pas de dire que les policiers, ou les gendarmes, agissant sous la conduite du procureur de la République sont incapables d'atteindre ce niveau de qualité, mais de constater que ce niveau procède alors d'un esprit libre.

D'où mon inquiétude : c'est finalement tout l'enjeu de cette réforme. Ses adversaires disent volontiers qu'il s'agit moins de supprimer les juges d'instruction que les 5% d'affaires qu'ils instruisent : affaires financières, politiques, ou de santé publique qui sont, évidemment, celles qui « gênent» parfois les pouvoirs en place. Ces 5% correspondent tout de même à plus de vingt mille procédures pour une seule année, qui constituent, par définition, les procédures intéressant les faits les plus graves, ou les plus complexes. Et on peine à comprendre comment, pour ces affaires, fonctionnerait le mécanisme imaginé par la commission Léger : injonctions du juge de l'enquête et des libertés données au parquet, intervention de la victime, etc. N'oublions pas, d'ailleurs, que les grandes affaires de santé publique sont nées de constitutions des parties civiles.

La qualité des magistrats du parquet n'est, évidemment, pas en cause. Mais j'en reviens à l'aphorisme de mon procureur général de l'époque : ne pas bâtir un système sur la qualité des hommes. Le schéma imaginé par la commission Léger place les magistrats du ministère public dans une position intenable, comme l'écrit l'avocat général Gilles Lucazeau : « entre le marteau de la soumission hiérarchique et l'enclume d'une indépendance contre nature». Et puis n'oublions pas l'arrêt Medvedev, qui dénie aux membres du parquet leur qualité de magistrats.

Le ministère public à la française a une forte originalité, à laquelle la Cour de Strasbourg est à l'évidence peu sensible, qui n'exclut pas une forme d'autonomie, sinon d'indépendance (pouvoir propre, liberté de parole à l'audience). Son statut dépend beaucoup, à une époque donnée, de la conception que s'en fait le garde des Sceaux. Mais c'est précisément au moment où la pratique ministérielle se révèle la plus autoritaire à son égard - la plus « bonapartiste» -, et défigure les acquis historiques, qui en font un « grand métier», que l'on choisit d'en faire le maitre d'oeuvre de la procédure pénale... Ce n'est pas raisonnable.

La liste des griefs faits au juge d'instruction est longue, mais il faut bien voir que les réformes successives ont, lentement mais sûrement, vidé l'institution de sa raison d'être. Ainsi, la loi du 15 juin 2000 a « séparé le juge d'instruction de lui-même» (Francis Casorla) en lui retirant la détention provisoire et en créant le juge des libertés et de la détention. Par ailleurs, l'instruction préparatoire est devenue largement contradictoire (demandes d'actes, intervention des avocats lors des interrogatoires et confrontations), au point de ressembler étrangement à l'instruction « définitive» à l'audience : ce qui conduit à s'interroger sur son utilité. Il faut ajouter les innombrables formalités qui aboutissent à une paperasserie écrasante : notifications en tout genre, délivrance de copies de pièces, etc. Ce n'est plus, bien souvent, ni Maigret, ni Salomon, pour reprendre l'expression de Robert Badinter; c'est Courteline!

On comprend qu'ainsi malmenée, l'institution du juge d'instruction ait du plomb dans l'aile, et peine à présenter un visage avenant. Alors il ne s'agit pas de regretter le « bon vieux temps», mais seulement de constater que les évolutions récentes n'ont pas permis de redonner des couleurs à l'instruction préparatoire. La principale critique repose sur l'incompatibilité qui existerait entre les fonctions d'enquête et de jugement, l'instruction « à charge et à décharge» étant considérée comme une position intenable, sous peine de schizophrénie...

Il ne serait pas raisonnable de nier les risques inhérents à la fonction : solitude du juge, difficulté à se remettre en cause, tentation de l'« hypothèse unique». Et parfois : jeunesse, inexpérience commission Outreau. Mais on ne voit pas en quoi le transfert au parquet, et aux services de police, des fonctions d'investigation actuelles du juge d'instruction pourrait constituer une amélioration de notre système pénal, mettant à l'abri des erreurs judiciaires par exemple.

En quoi cette schizophrénie, devenue parquetière, deviendrait-elle vertu? Car on attend aussi du parquet qu'il instruise « à charge et à décharge». Ce n'est plus Maigret et Salomon, c'est Maigret et Colombo! Et que dire de ce « juge de l'enquête et des libertés »? Si l'on se réfère à l'expérience du juge des libertés et de la détention, ce sera soit un juge de la forme, soit un juge qui fait confiance, comme l'écrivait Catherine Giudicelli. Isolé, confronté à des dossiers hétérogènes, sollicité dans l'urgence, n'ayant qu'une vision superficielle du dossier, il est réduit à un rôle de juge tampon, qui n'a qu'une fonction très accessoire par rapport au directeur d'enquête (exemple du juge des enquêtes en Allemagne); il n'exerce en rien un rôle de contrepouvoir. Le renforcement des droits de la défense constitue-t-il une solution? Je crains que les avocats partisans de la réforme ne se fassent beaucoup d'illusions.

Pour terminer mon propos, je voudrais insister sur un point qui échappe à beaucoup : le juge d'instruction est, aux yeux des parties, l'incarnation de la justice pénale. Que l'on soit satisfait (rarement) ou mécontent (souvent) du verdict final, c'est à cet homme ou à cette femme que l'on va rattacher cette période de sa vie. Un exemple, tiré de la littérature : lorsque le Docteur Alavoine, le personnage central du roman de Georges Simenon, « Lettre à mon juge» (1947), éprouve le besoin de soulager sa conscience, c'est à son juge d'instruction Ernest Coméliau, bien connu des Simenoniens, qu'il s'adresse : pas au président de la cour d'assises, pas au procureur de la République, pas au commissaire de police... : « Mon juge, je voudrais qu'un homme, un seul, me comprenne. Et j'aimerais que cet homme soit vous. Nous avons passé de longues heures ensemble, pendant les semaines de l'instruction. Mais il était trop tôt. Vous étiez un juge, vous étiez mon juge, et j'aurais eu l'air d'essayer de me justifier [...] ».

Et plus loin : « Nous avons vécu près de six semaines ensemble, si je puis ainsi m'exprimer. Je sais bien que pendant ce temps vous aviez d'autres soucis, d'autres clients, et que votre existence personnelle continuait [...]. Vous cherchiez à comprendre, je m'en suis aperçu. Non seulement avec toute votre honnêteté professionnelle, mais en tant qu'homme». Voyez-vous, Mesdames, Messieurs, il y a des moments où la littérature nous parle bien mieux de la vraie vie que les rapports des commissions d'étude... Je vous remercie.

• Jean-Yves LE BORGNE

J'aurais envie de m'adresser à Jean-Yves Monfort en lui disant « mon juge », car j'aime bien ce qu'il dit et j'aurais envie d'être d'accord avec lui. Mais hélas, cela me paraît compromis pour aujourd'hui. Je suis tout à fait d'accord avec vous quand vous évoquez les vertus de l'audience et de cette procédure accusatoire spécifique, qui est celle des affaires de presse. Nous devrions sans doute rapprocher la première partie du rapport Léger, qui concerne la suppression du juge d'instruction, de la seconde partie, qui n'est pas dans notre sujet mais qui, à mon avis, éclaire la signification de cette modification procédurale de la phase initiale. L'objectif est de rendre au juge une position d'arbitre, de faire qu'il soit celui qui n'a aucun attachement particulier ni avec une thèse, ni avec une autre, un peu comme cela se passe en matière civile, où l'on est, si j'ose cette métaphore, dans une situation parfaitement accusatoire ; vous avez connu cette situation, disiez-vous, dans cette matière spécifique qui est celle des affaires de presse.

Mais justement, à l'audience, qui porte l'accusation? In fine, c'est bien sûr le procureur de la République ou l'avocat général, selon la juridiction. Mais tout au long des débats, c'est le président qui interroge, qui va en quelque sorte soutenir une thèse, essayer de mettre celui qui est poursuivi devant ses contradictions; c'est le magistrat, celui qui est censé être l'arbitre et porter un regard d'une neutralité totale sur la situation, qui porte l'accusation, et ce avec d'autant moins de gêne qu'elle émane d'un autre juge du siège comme lui, qui est le juge d'instruction. Dans notre système actuel, le juge du siège est à ce point mêlé à la situation, tant à l'instruction qu'au niveau de la phase de jugement, qu'on a le sentiment, même si ce n'est pas le cas, que sa neutralité n'est qu'un rêve. Nous devons réfléchir à ce qui constitue l'inspiration générale de ce rapport Léger : de même qu'il conviendrait que le président de la juridiction ne soit qu'une sorte de spectateur, certes actif et attentif, vous paraîtrait-il scandaleux que celui qui intervient dans la phase initiale de la procédure, et qui est en quelque sorte l'alter ego du président de la juridiction, mais dans une phase antérieure, soit aussi un arbitre ?

• Un intervenant

À la 31ème chambre du tribunal de Paris, une expérience a été tentée en matière de droit de la consommation, et sur ce point je vais rejoindre les propos de M. Toubon. Nous avons constaté que, par rapport au cadre général, la procédure accusatoire impliquait que seulement un tiers des affaires pouvaient être examinées au cours d'une audience. Je sais bien que « la politique ne se fait pas à la corbeille», comme disait le général De Gaulle, mais c'est néanmoins une réalité à prendre en compte.

• Jean-Pierre SPITZER, Avocat au barreau de Paris

Nous étions parvenus, en fin de matinée, à une sorte de consensus. Nous n'étions pas d'accord entre nous pour savoir s'il fallait ou non supprimer le juge d'instruction, mais nous étions d'accord sur la nécessité d'une amélioration procédurale. Malheureusement, je crains que nous ne prenions les problèmes à l'envers. Lors du rappel historique de ce matin, il est apparu très clairement que la période historique pendant laquelle s'est établi notre système de procédure pénale, et notamment l'institution du juge d'instruction, est celle de 1793, puis du Premier et du Second Empires, c'est-à-dire des périodes dont le moins qu'on puisse dire est qu'elles n'étaient pas très démocratiques. Tout notre système repose là-dessus, et notamment la loi, longuement citée, de 1856. Tous nos axiomes, tous nos théorèmes en découlent.

Si j'étais président de la République, il est vraisemblable que je souhaiterais conserver la constitution telle qu'elle est, c'est-à-dire avec une autorité judiciaire et non un pouvoir judiciaire. Si nous voulons améliorer la procédure et faire en sorte que les citoyens français puissent disposer d'une justice pénale digne du XXIe siècle, la première réforme devrait consister à remplacer, dans notre constitution, le mot autorité par le mot pouvoir. Si nous opérons cette réforme, tout le reste en découlera. S'il existe un pouvoir judiciaire, il ne saurait y avoir de parquet dépendant.

Or l'indépendance du parquet est une condition sine qua non à la suppression du juge d'instruction, que celle-ci soit justifiée ou non. J'ai longuement débattu de cette question avec Giovanni Bana, qui prendra la parole tout à l'heure. Il y a dix ans, quand l'Italie a abordé la question de la suppression du juge d'instruction, elle a également considéré que la création d'un pouvoir judiciaire était la condition sine qua non d'une telle réforme.

Nous savons, du reste, que la Cour européenne des droits de l'homme n'acceptera jamais que le parquetier français puisse être considéré comme un magistrat. Il faut qu'il devienne indépendant pour pouvoir être considéré comme un magistrat. Et personnellement, j'espère que jamais nos concitoyens ne seront confrontés à un système où le parquetier ne serait qu'un fonctionnaire. Je ne suis pas partisan d'un parquetier fonctionnaire, mais d'un parquetier qui serait entièrement détaché de tout lien de subordination avec le gouvernement. Au passage, je rappelle à ceux qui trouvent que l'Europe prend trop de place dans ces débats, que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme a été rédigée par un Français, le professeur René Cassin : la plus grande part de la jurisprudence européenne est une œuvre française.

Nous avons également inventé la notion de parquet européen, une initiative française qui a été adoptée sous l'égide de M. Giscard d'Estaing dans le projet de constitution. Ce parquet européen doit permettre de poursuivre les délinquants par-delà les frontières, dans l'intérêt des victimes. Certes, les avocats demandent qu'on assure les droits de la défense dès le premier jour et la première heure, mais les avocats ne sont pas les complices des fraudeurs, et ne doivent pas concourir à ce que ceux qui veulent frauder puissent passer les frontières pour se soustraire à une juste condamnation. Or, pour que le parquet européen puisse effectivement poursuivre les délinquants par-delà les frontières, il faut que tous les pays européens suppriment le juge d'instruction afin que ce soit le parquet - et je le répète, un parquet totalement indépendant - qui soit en charge de l'instruction.

• Un intervenant

Le débat sur les notions d'autorité et de pouvoir n'est plus aujourd'hui qu'une querelle de mots. La récente réforme constitutionnelle va, à l'évidence, dans le sens d'un plus grand pouvoir. Elle fait du premier président de la Cour de cassation, s'il le veut bien, l'homme sur qui repose, justement, le pouvoir judiciaire. Sur le plan européen, l'article 10 de la Convention européenne emploie expressément le terme de pouvoir judiciaire, mais entend par là la possibilité d'accéder à un tribunal indépendant et impartial. Je ne conteste pas que sur le plan du texte, vous n'ayez raison : notre constitution a conservé le terme d'autorité. Mais en réalité, dans le contenu, on observe un glissement de l'autorité vers le pouvoir.

• Guillaume DAIEFF

Maître Le Borgne nous a demandé pourquoi l'on avait confié à un homme la tâche impossible de poser toutes les questions, à charge et à décharge, au risque pour lui, chaque fois, de paraître partial. La réponse est tout simplement que la tâche de cet homme, c'est de faire apparaître la vérité en matière pénale. Nous sommes là au cœur du débat : la vérité en matière pénale, ça ne peut pas être la « chose» des parties, même si cela n'exclut pas le contradictoire car la vérité peut se construire à l'aide de procédures contradictoires. On touche à la différence qui existe entre les procédures civiles et les procédures pénales. Il n'y a rien à redire au fait que la procédure civile soit « accusatoire», qu'il y ait un débat et que le juge civil se taise pendant que les avocats se répondent. Je note d'ailleurs que l'évolution de la procédure civile tend à donner plus de place au juge, pour que le débat soit plus efficace. Il n'y a rien à redire non plus au fait qu'à la 17ème chambre, qui traite des délits de presse, la procédure soit accusatoire : les délits de presse ne sont pas du pénal habituel, mais du pénal « civil », si l'on peut dire. Et d'ailleurs, sauf erreur, l'action publique y est dans la main des parties. On ne peut donc pas prendre modèle sur la 17ème chambre pour l'ensemble des procédures pénales!

Encore une fois, la vérité en matière pénale ne peut pas résulter d'un débat entre les parties. Si tel était le cas, et c'est effectivement ce que propose la réforme Léger, le modèle vers lequel nous nous orienterions ne serait plus celui de l'audience et du jugement, mais celui des transactions pénales, c'est-à-dire du secret et de l'opacité.

• Jean-Marie COULON

Monsieur le bâtonnier, vous souhaitez prendre la parole.

• Frank NATALI

Monsieur le président, j'ai été mandaté par le Conseil national des barreaux pour participer à cet excellent colloque, et je me dois, non seulement d'exprimer mon point de vue qui est issu de notre réflexion collective, mais aussi d'indiquer quelle est la position du Conseil national, sans quoi je ne respecterais pas mon mandat.

Nous avons étudié le rapport Léger, comme tout le monde, en deux étapes. La première version du rapport, rendu public au moins de mars, portait sur la phase préparatoire du procès pénal, et notamment sur le rôle du juge d'instruction et sur la question de son maintien ou de sa suppression, qui fait l'objet de notre colloque. Nous avons également étudié le rapport complet, qui a été déposé le 1er septembre, et comporte un certain nombre de dispositions sur la phase décisoire du procès pénal.

L'une des conséquences du report du débat dans un cadre pratiquement accusatoire à l'audience est que les procédures deviendront chronophages. L'exemple des États-Unis ou de l'Angleterre montre que ce système n'est tenable que si 90 % des procédures se résolvent par ce qu'on appelle le plea bargaining, c'est-à-dire par une négociation avant le procès, l'aveu judiciaire évitant de passer devant le tribunal. Les statistiques de la répression pénale dans les pays anglo-saxons révèlent un accroissement de la répression et une aggravation des peines encourues, car les gens préfèrent subir une sanction plus importante, mais savoir à quoi s'attendre, plutôt que de prendre le risque de passer au tribunal. Il s'agit, certes, d'un autre débat, que nous pourrons engager lors d'un prochain colloque. Nous devrions néanmoins approfondir ces réflexions car si nous voulons non pas un juge arbitre, formule que nous n'aimons guère, mais un juge garant d'un procès équitable et d'un débat contradictoire assurant l'équilibre des parties, le magistrat doit conserver le pouvoir de mener des investigations lorsqu'il estime que c'est nécessaire pour concourir à la manifestation de la vérité.

En ce qui concerne la phase préparatoire, je m'étonne que la commission Léger n'ait pas entendu les institutions représentatives de la profession et se soit contentée de nous demander des interventions écrites. Elle n'a reçu ni le représentant du Conseil national des barreaux, ni celui de la Conférence des bâtonniers, ni même celui de l'ordre de Paris. Je le dis devant vous, monsieur le bâtonnier désigné. D'excellents confrères faisaient partie de cette commission, et je ne veux évidemment pas les mettre en cause à titre personnel : chacun défend ses convictions. Je respecte toutes les opinions et je donne à chacun crédit de sa bonne foi. Nous sommes néanmoins en charge d'une profession qui doit faire exercer au quotidien le respect des droits de la défense. Nous représentons 50 000 avocats, dont 25 000 travaillent en province, dans des conditions souvent très difficiles, et nous sommes en droit de nous demander si la réforme Léger va nous accorder ou non des facilités pour l'exercice des droits de la défense, et si nous allons pouvoir mieux défendre nos clients, qu'ils soient mis en cause ou victimes.

Le Conseil national, dès le mois de mars, a pris position sur deux éléments essentiels. On ne peut envisager de supprimer le juge d'instruction qu'à une double et impérative condition : que cette réforme s'accompagne d'un nouveau statut du parquet et d'un renforcement véritable des droits de la défense. Cette demande a été exprimée dès le mois de mars, Mais manifestement, elle n'a pas été entendue. On nous explique que le rapport Léger n'est qu'un projet et un cadre de discussion, et le président Monfort a laissé entendre que le véritable travail se faisait ailleurs, dans une équipe constituée autour de la garde des Sceaux.Mais nous avons déjà appris que deux points seraient non négociables : le juge d'instruction sera supprimé, et le statut du parquet ne sera pas modifié. Ceci nous pose un véritable problème de fond, et nous allons en saisir l'ensemble des barreaux. On peut inventer de très nombreux systèmes, et on sait que le système idéal n'existe pas. Mais il ne faut pas pour autant essayer de nous « vendre» un système chimérique.

Le rapport Léger évoque deux régimes de droit distincts. Le régime simple correspond à 95 % du contentieux. Il reprend l'enquête préliminaire et la flagrance d'aujourd'hui, sans apporter de grandes modifications, à part un peu de présence supplémentaire de l'avocat pendant la garde à vue, et ceci à l'exception de toutes les affaires sensibles (terrorisme, grande criminalité, trafic de stupéfiants). Au dispositif de la garde à vue, qui touche déjà aujourd'hui 600 000 personnes par an, s'ajoute une retenue judiciaire d'une durée de 6 heures, pour des affaires qui ne donnent pas lieu à la garde à vue. Sur une population de 60 millions d'habitants, on arrivera ainsi à une proportion de gens concernés par la « grande» garde à vue ou par cette nouvelle formule d'interrogatoire vraiment sidérante. Le régime dit renforcé devra être demandé au parquet. Mais est-il raisonnable d'envisager qu'un avocat aille réclamer au parquet d'avoir l'amabilité de bien vouloir mettre son client en examen?

On peut se payer de mots, mais concrètement, comment les choses vont-elles se passer? Aujourd'hui, dans tous les tribunaux de France, les avocats s'adressent au juge d'instruction et lui font une demande d'acte. Le juge accepte ou il refuse; s'il refuse et que l'on n'est pas d'accord, on peut faire appel. Demain, nous devrons nous adresser au parquet, puis attendre sa décision. Si l'acte n'est pas accordé, nous devrons nous tourner vers le juge. En cas de nouveau refus, nous devrons faire appel. Il n'y aura pas d'équilibre entre le parquet et la défense, ni entre les mis en cause et les victimes. En effet, on ne reconnaît pas à la défense le droit de faire des investigations, et en tout cas on ne lui en donne pas les moyens. Toutes les investigations seront donc menées par le parquet. La défense des mis en cause et des victimes sera à la merci du procureur. Ce sera lui qui décidera de la poursuite, qui l'organisera, qui renverra ou non devant la juridiction, et nous ne pourrons pas faire les investigations nécessaires car on ne nous en reconnaîtra pas le pouvoir et on ne nous en donnera pas les moyens.

• Un intervenant

En réponse à ce que disait Jean-Yves Monfort, je souhaiterais rappeler pourquoi il n'existe pas de débat contradictoire à l'instruction, alors qu'il en existe devant les juridictions d'audience, sous le patronage impartial du président. La raison en est simple : il ne s'agit pas du même métier ni du même instant pénal. Devant la juridiction de jugement, correctionnelle ou cour d'assises, toutes les preuves sont déjà dans le dossier, et le dossier a été communiqué à la fois au parquet, à la défense et à la partie civile. On peut alors concevoir que les deux thèses s'affrontent et que la juridiction, indépendante ou pas, rende son arbitrage.

Dans la phase antérieure de la procédure, la question qui se pose est celle de la recherche de la preuve. Si cette recherche n'est pas menée par une institution inspirée par la recherche de la vérité, comme l'est le juge d'instruction actuellement, on va assister à ce que vient de décrire le bâtonnier Natali, et que chacun de nous pressent : même si le parquet est bien intentionné, il sera toujours tenté de ne retenir que les charges.

Mon confrère Jean-Pierre Spitzer a parfaitement rappelé l'autre problème fondamental qui se posera de toute façon dans le cadre d'une éventuelle réforme du parquet, à savoir la réalité d'un pouvoir judiciaire en France. On ne peut plus se satisfaire de l'article 66 de la constitution, selon lequel le président de la République, chef de l'exécutif, est le garant de l'autorité judiciaire. Sauf erreur, nous sommes les seuls, en Europe, à être encore dans cette situation : nous passons pour une république bananière! Même les Anglais viennent de réformer le système de la chambre des Lords et de donner plus d'indépendance institutionnelle à leur justice.

L'autre question qui découle d'une éventuelle indépendance du parquet est celle du statut des magistrats. En Allemagne et en Italie, le pouvoir judiciaire est reconnu comme tel par la constitution. En Allemagne, le parquet est un corps de fonctionnaires, mais les juridictions du siège sont indépendantes. En Italie, à la fois le parquet et le siège sont indépendants. L'indépendance du parquet ne dérive donc pas automatiquement de l'existence d'un pouvoir judiciaire, mais la réforme qui s'annonce et les débats qui s'ouvriront à cette occasion devraient néanmoins permettre de traiter enfin cette question, et de faire de la justice française un vrai pouvoir judiciaire, indépendant, reconnu comme tel dans la constitution.

Le point de vue du « juge des juges»

• Jean-Marie COULON

Nous allons maintenant écouter l'exposé de M. Vincent Berger sur la question européenne.

• Vincent BERGER, Jurisconsulte à la Cour européenne des droits de l'homme

J'avoue que je ne me sens pas très à l'aise devant cette assemblée, non pas que le sujet que vous abordez aujourd'hui ne me passionne pas, bien au contraire, mais parce que je ne suis ni juge, ni avocat, ni universitaire, et surtout, parce que sur cette question, il n'existe pas, pour le moment, et il n'existera peut-être jamais de « point de vue de la Cour européenne».

La Cour de cassation, les autres cours suprêmes nationales, ou encore les cours constitutionnelles, ont parfois le sentiment désagréable d'être jugées, à travers la Cour européenne des droits de l'homme, par des juges supranationaux ou internationaux. Le temps est cependant révolu où la CEDH, certainement par maladresse, se permettait d'épingler nominativement certains juges, par exemple des juges d'instruction français, dont elle avait considéré les délais d'instruction comme déraisonnables.

Aujourd'hui comme hier, deux grands principes inspirent le travail de la Cour européenne. Le premier est le principe de non spécialité : il n'existe pas de contrôle abstrait par la Cour des systèmes nationaux. La Cour peut cependant être amenée à considérer qu'une institution en tant que telle est contraire à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Un exemple très connu est celui des cours de sûreté de l'État turques : la Turquie a mis de longues années à accepter de supprimer son juge militaire. Depuis quelque temps, la Cour a également tendance, lorsqu'elle est confrontée à des violations systématiques de la convention, à « appeler un chat un chat». Elle s'aventure de plus en plus souvent sur le terrain de l'article 46 de la convention, en principe domaine réservé du comité des ministères du Conseil de l'Europe. Et il lui arrive de dénoncer elle-même ces violations structurelles ou systématiques de la convention.

Le deuxième grand principe est celui de la subsidiarité. Beaucoup de juges nationaux ont l'impression que la Cour européenne se transforme trop facilement en cour d'appel, en juridiction de troisième ou quatrième instance. En réalité, même si l'on ne s'en rend pas toujours compte à l'extérieur, la Cour est très soucieuse de respecter les traditions et cultures juridiques des différents pays. Quand on analyse sa jurisprudence, on s'aperçoit que s'il peut lui arriver de rencontrer des institutions, des pratiques ou des procédures qu'elle qualifie parfois d'« insolites », cela ne la conduit pas pour autant à constater une violation de la convention, et notamment de l'article 6 de cette convention.

La Cour laisse à chaque État le choix du modèle judiciaire qui peut convenir le mieux à sa culture et à son esprit. Elle n'oublie pas qu'à part, peut-être, dans les nouvelles démocraties d'Europe centrale et orientale, les systèmes judiciaires se sont bâtis au fil des siècles en suivant une certaine logique, avec différentes étapes d'amélioration, ou parfois de recul, et que tout cela mérite d'être respecté. Elle ne se sent aucunement investie d'une mission d'harmonisation ou d'unification des procédures et des systèmes, notamment en matière pénale. Ce point doit être absolument clair. Je travaille à la Cour européenne depuis plus de trente ans et, bien que le préambule de la convention invite les États parties à la convention à s'orienter vers une union de plus en plus étroite, jamais je n'ai senti une volonté, même subreptice ou insidieuse, d'imposer aux États un certain modèle d'organisation ou de procédure. De ce point de vue, les barreaux, les magistratures nationales et les systèmes judiciaires nationaux, notamment en matière pénale, n'ont pas réellement de souci à se faire.

J'en viens maintenant à la question qui vous préoccupe le plus, celle des garanties du procès équitable. Il s'agit des garanties générales prévues à l'article 6.1 de la convention, et des garanties spéciales prévues à l'article 6.3. L'article 6.1 prévoit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bienfondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle». Depuis une vingtaine d'années, on assiste à une extension de la jurisprudence, à travers un élargissement de ces garanties de l'article 6.1 à l'amont de la procédure, c'est-à-dire à la phase de l'enquête ou de l'instruction.

Cette évolution a commencé avec la Suisse à propos de l'affaire Imbrioscia (arrêt du 24 novembre 1993). Beaucoup de gouvernements, en particulier les gouvernements suisse et britannique, ont réagi en estimant que l'article de la convention sur le procès équitable ne devait couvrir que la phase du jugement. Mais la thèse de la Cour a été réaffirmée récemment dans un arrêt de grande chambre (Salduz contre Turquie, 27 novembre 2008), selon lequel « si l'article 6 a pour finalité principale, au pénal, d'assurer un procès équitable devant un 'tribunal' compétent pour décider du 'bien-fondé de l'accusation', il n'en résulte pas qu'il se désintéresse des phases qui se déroulent avant la procédure de jugement. Ainsi, l'article 6 - spécialement son paragraphe 3 - peut jouer un rôle avant la saisine du juge du fond si, et dans la mesure où, son inobservation initiale risque de compromettre gravement l'équité du procès». En l'occurrence, cet arrêt prévoit que l'avocat doit être présent dès le premier interrogatoire d'une personne mise en garde à vue. Il s'agit là d'une garantie tout à fait majeure.

En matière pénale, la Cour adopte une approche globale et par conséquent ne se prononce pas, par exemple, sur la nature des rapports entre la police et le parquet, ou entre la police et le juge d'instruction. Elle n'entre pas dans ces subtilités et préfère laisser carte blanche à chaque État. Les juges d'instruction français qui ont été épinglés par la Cour l'ont été avant 2000, à l'époque où ils étaient encore les juges de la détention et où certains d'entre eux avaient laissé traîner des procédures d'instruction trop longtemps, souvent d'ailleurs pour d'excellentes raisons. Mais la Cour n'estime pas qu'il existe des lacunes structurelles dans l'institution du juge d'instruction, en France en tout cas.

Enfin, la Cour s'est exprimée à plusieurs reprises sur le fait que ce n'est pas parce qu'un État est seul à pratiquer telle ou telle procédure ou à disposer de telle ou telle institution qu'il sera considéré comme étant en infraction par rapport à la convention. Ce n'est donc pas parce que plusieurs États européens ont plus ou moins récemment renoncé à l'institution du juge d'instruction que celui-ci devrait disparaître en France.

En un mot, pour conclure : Strasbourg ne tuera pas le juge d'instruction, mais Strasbourg ne sauvera pas le juge d'instruction.

• Vincent NIORÉ, Avocat au barreau de Paris, membre du Conseil de l'ordre, secrétaire de la commission pénale de l'ordre

Je souhaiterais rappeler ici la position de l'ordre des avocats de Paris et de son bâtonnier Christian Charrière-Bournazel, qui est le premier à avoir exigé, dans l'hypothèse d'une réforme telle que souhaitée par le comité Léger, que l'avocat soit présent dès la première minute de la garde à vue et de l'enquête. Ceci vaut à la fois dans le cas où l'avocat est du côté de la victime et dans le cas où il est du côté du mis en cause. On observe d'ailleurs, dans le rapport Léger, les prémisses d'une uniformisation du statut de l'un et de l'autre, puisque l'on envisage de les réunir sous le même vocable de parties.

A titre personnel, je rejoins la position du vice-bâtonnier de Paris, Jean-Yves Le Borgne, et j'estime qu'on pourrait parfaitement supprimer le juge d'instruction. Je reconnais même qu'il m'arrive de souhaiter cette suppression compte tenu des mauvaises expériences que j'ai vécues avec certains magistrats instructeurs.

Mesdames et messieurs les juges d'instruction, vous vous présentez aujourd'hui comme les gardiens des libertés individuelles, par opposition au parquet, qu'il vous plaît de diaboliser. Monsieur Daieff, vous avez dit tout à l'heure que la vérité, en matière pénale, ne pouvait pas être la « chose» des parties. Mais la vérité ne doit pas être non plus la « chose» du juge! Les juges d'instruction ont effectivement pour but de rechercher la vérité, mais au nom de la vérité, que font-ils, bien souvent? Ils piétinent, ou tentent de piétiner nos règles, et en particulier celle du secret professionnel : je pense notamment aux perquisitions dans les cabinets d'avocats. Madame, vous avez décrié le JLD, que vous nous avez présenté comme une sorte de juge fantôme ou potiche, mais vous êtes probablement très satisfaite lorsque le JLD vous restitue des documents que nous estimons couverts par le secret professionnel. Il vous arrive donc de trouver des avantages substantiels à cette faiblesse du JLD, que vous fustigiez tout à l'heure.

Non seulement je crois qu'on peut parfaitement supprimer le juge d'instruction, mais j'estime qu'on peut le faire sans réformer le statut du parquet. Que le parquet soit dépendant ou indépendant est un faux débat. Ce qui m'intéresse, c'est que les avocats soient présents dès le début de l'enquête et qu'ils aient accès au dossier en permanence, dans le cadre à la fois du régime simple et du régime renforcé. Je ne suis pas d'accord avec certaines conclusions du rapport Léger, mais je ne crois pas que le sort qui sera réservé par le JEL à nos demandes d'actes sera différent de celui qui leur est réservé aujourd'hui par les magistrats instructeurs et par le président de la chambre de l'instruction. Le rapport Léger préconise la suppression du filtre du président de la chambre de l'instruction, et c'est une excellente chose, car trop souvent, ce filtre sert de prétexte à des abus de pouvoir. On peut imaginer un JEL qui soit un juge puissant : il suffit de lui en donner les moyens. Pourquoi ne pas envisager, par exemple, que le JEL dispose d'un pouvoir d'astreinte à l'endroit du parquet, et que le parquet soit le chef de la poursuite et de l'enquête, mais sous le contrôle du JEL? On aurait alors un juge fort.

Cela dit, un juge fort, qu'il soit JEL ou JLD, n'est-ce pas, pour commencer, un juge doté d'une forte personnalité? Les audiences du JLD sur le secret professionnel se transforment souvent en audiences sur la culpabilité de l'avocat, soupçonné de participer à la commission d'une infraction, ce que l'examen des pièces couvertes par le secret professionnel est censé révéler. Il faut réellement se battre pour obtenir que le JLD accepte de ne pas remettre au magistrat instructeur ces pièces placées sous scellés fermés. J'ai représenté le bâtonnier de Paris au cours d'une quinzaine de perquisitions depuis le 1er janvier 2008. Il m'est arrivé d'obtenir satisfaction de la part de deux JLD, l'un à Paris, l'autre à Nanterre, qui ont su résister non seulement au juge d'instruction, mais également au parquet.

La priorité, dans le cadre de cette réforme de la procédure pénale, me semble être le regard porté sur le rôle des avocats non seulement par le juge d'instruction et le ministère public, mais par l'ensemble des acteurs de cette procédure. Sur ce point, le rapport Léger est particulièrement incomplet, comme l'a souligné M. Jean-Yves Monfort. Dans le pré-rapport, on trouve en page 18 une phrase assassine contre les avocats, présentés comme des obstacles au bon déroulement de l'enquête. Le comité, à la majorité de ses membres, a refusé la présence de l'avocat dès le début de la garde à vue, au mépris de l'arrêt de la CEDH (Salduz c/ Turquie) que M. Vincent Berger vient d'évoquer, ce dont je le remercie. Pourtant, ce comité comprend trois avocats du barreau de Paris, et un avocat du barreau de Clermont-Ferrand. C'est scandaleux!

Au visa de l'article 434-7-2 du code pénal, on nous présente comme des délinquants potentiels. Or, il n'existe pas un seul dossier disciplinaire, à Paris, qui vise une faute de ce type. Le seul exemple connu remonte à une affaire qui s'était produite à Orléans, il y a quelques années, et qui avait d'ailleurs été surmédiatisée. Il est vraiment temps de changer le regard porté sur l'avocat et sur son rôle au cours de l'enquête. En l'état, il est inacceptable.

Le point de vue de droit comparé

• Jean-Marie COULON

Nous allons maintenant quitter nos frontières et écouter M. Giovanni Bana, qui va nous parler de l'Italie.

• Giovanni BANA, Avocat au barreau de Milan

Je tiens à remercier les amis qui m'ont invité à participer à ce colloque, et avant toute chose, à préciser que je ne souhaite nullement exporter en France ce que nous avons fait en Italie, mais seulement vous l'expliquer.

En Europe, chaque pays a des pratiques différentes. L'unique pays où existe encore un juge d'instruction est l'Espagne. Le Portugal n'en a plus, ni l'Allemagne, et la Suisse n'en aura plus à partir du 1er janvier 2010. Je ne parlerai pas du Royaume-Uni, dont le fonctionnement est extrêmement différent.

Il y a vingt ans, nous avons connu en Italie les mêmes discussions sur le juge d'instruction et les mêmes batailles que vous actuellement. Si je demande aujourd'hui à un jeune avocat, comme mon fils, ce qu'est un juge d'instruction, j'ai l'impression de lui parler d'un martien, et moi-même, je ne m'en souviens plus beaucoup, alors que j'ai connu cette institution.

Je pense que cette réforme a été très positive pour les droits de la défense, car l'avocat est maintenant présent dès le premier acte de la procédure. Un mis en cause peut refuser de parler si son avocat n'est pas là. Cela me paraît être le point majeur et le pilier de cette réforme.

Un deuxième point très important est le fait que les parquetiers sont des magistrats, et que le gouvernement ne peut pas leur donner d'instructions. Même pour des bagatelles, c'est rigoureusement impossible. Le juge d'instruction a été remplacé par le juge des audiences préliminaires. Les délais dans lesquels le parquet doit avoir terminé son enquête sont fixés de façon précise. L'enquête dure au minimum six mois, et il est possible de demander à deux reprises sa prolongation. Au maximum, elle dure dix-huit mois. Dans la majorité des cas, les actes doivent, en général, être menés à bien au bout de six mois.

Le parquet a toute latitude pour ouvrir une affaire dès qu'il apprend qu'il s'est produit un acte scandaleux, que ce soit par la presse ou autrement. Il peut également être saisi par une victime, et il doit alors immédiatement lancer l'action pénale.

S'il souhaite effectuer des actes irrépétibles, il doit en informer préalablement le mis en cause et lui demander de désigner un avocat dans un délai de cinq jours. À défaut, le parquet nomme un avocat d'office, payé par l'État. Cela commence d'ailleurs à nous poser problème, car cette loi a été promulguée il y a vingt ans, et depuis, le nombre de personnes susceptibles de demander l'aide juridictionnelle de l'État a explosé.

Le parquet mène l'enquête et demande des expertises si nécessaire. Le mis en cause peut nommer un consultant technique qui réalise des contre-expertises, mais tout doit être terminé dans un délai de six mois. Si nécessaire, il peut demander un renouvellement du délai, mais cela n'est accordé que dans les cas exceptionnels.

Au terme des six mois, tous les actes ont été déposés. L'avocat de la défense ou de la partie civile en prend connaissance. Il a vingt jours pour demander au parquet d'entendre l'inculpé. Le parquet doit répondre dans un délai de trente jours. Il peut demander au juge de l'audience préliminaire de classer l'affaire. Dans ce cas, soit le juge est du même avis, soit il peut imposer au parquet de mener des enquêtes supplémentaires avec un délai maximum de trois mois. Après ces nouvelles enquêtes, le juge peut décider de classer l'affaire, ou au contraire convoquer l'inculpé et son avocat pour une audience préliminaire. Il décide alors, ou non, de renvoyer l'inculpé devant un tribunal qui, selon les cas, peut être composé de trois juges ou d'un seul. Le point important est que ce juge ou ces trois juges n'ont en main que le motif pour lequel la personne est inculpée. Ils ne connaissent rien d'autre du dossier. La décision est prise uniquement sur la base de ce qui se passe pendant les audiences, afin que cette décision soit claire et transparente pour tout le monde.

Au début, nous, les avocats, avons redouté cette réforme, qui représentait pour nous un énorme bouleversement. L'un de ses effets a été de renforcer les cabinets d'avocats : aujourd'hui, un avocat ne peut plus travailler seul, il doit se constituer une équipe. Face à un magistrat, si un jeune avocat ne s'est pas bien préparé et ne connaît pas suffisamment les actes, il perd. Inversement, il arrive que les juges ne connaissent pas assez leurs dossiers, et dans ce cas, c'est plus facile pour nous.

En terminant, je voudrais dire combien je suis heureux d'assister à ce colloque aujourd'hui avec des avocats, des magistrats, des professeurs réunis pour débattre et travailler ensemble. La société civile demande justice, et elle s'adresse pour cela à la fois aux magistrats, aux avocats et aux professeurs, nos trois piliers pour aller de l'avant. Je voudrais rappeler aussi que la bonne loi, c'est celle qui est mise en œuvre par de bons juges et de bons citoyens. La loi écrite peut être aussi parfaite qu'on voudra; ce qui importe, en définitive, c'est la façon dont elle est appliquée. Ce n'est pas l'institution qui compte; ce sont les hommes.

• Jean-Marie COULON

Merci beaucoup pour votre intervention, qui nous a beaucoup touchés et beaucoup appris.

• Marie-Odile BERTELLA-GEFFROY

Je voudrais remercier M. Bana, dont l'exposé a peut-être rassuré les avocats français. Il n'en reste pas moins que le fond du problème reste l'indépendance des magistrats du parquet si les juges d'instruction sont supprimés, et les moyens qui seront alloués aux avocats et au parquet. La situation sur ces deux points est très différente en France et en Italie. J'échange régulièrement avec le procureur de Turin, qui travaille, comme moi, sur des questions de santé publique. Il dispose d'une équipe de police judiciaire rattachée à son parquet pour telle ou telle procédure, et une vingtaine d'experts et de substituts lui sont directement affectés. En trois ans, il a réussi, grâce à ces moyens importants, à mener jusqu'à la juridiction préliminaire une enquête sur le dossier Eternit de l'amiante en Italie. Pour faire la même chose en France, je dispose sur commissions rogatoires de gendarmes de l'Office central des atteintes à l'environnement et à la santé publique, dirigé par un colonel gendarmerie qui les affecte également à d'autres enquêtes. D'après lui, nous en avons encore pour quatre ans d'enquête dans les dossiers d'amiante, alors qu'en Italie le procès a déjà commencé. Pourquoi ne pas imiter l'Italie ? En 1989, quand le juge d'instruction a été supprimé dans ce pays, tous les juges d'instruction qui étaient passionnés par leur métier et voulaient continuer à mener des enquêtes ont, tout simplement, demandé leur mutation au parquet qui était devenu alors indépendant.

• Giovanni BANA

J'ai oublié de préciser qu'en Italie, la police judiciaire dépend du procureur de la République et du parquet. En France, quand il m'arrive d'avoir affaire à la brigade criminelle, je vous avoue que je me sens toujours un peu inquiet, car je sais qu'elle peut accomplir certains actes sans contrôle, et en étant éventuellement animée de motifs personnels. Cela me paraît très grave. Personnellement, je préfère une situation dans laquelle le parquet dirige entièrement la police.

Il y a un autre point dont j'ai oublié de parler : les écoutes téléphoniques, une pratique qui me semble l'une des plus dangereuses, partout en Europe. En principe, l'écoute doit être réalisée sur ordre du parquet, mais la tentation peut être grande : « Tiens, je me demande de quoi va parler maître Bana ce soir ! ». Et l'on appuie sur le bouton, et l'on découvre que maître Bana n'est pas d'accord avec le parquet et qu'il a l'intention de procéder de telle et telle manière dans l'affaire dont il s'occupe. Le seul recours, alors, c'est le pigeon voyageur, ou bien l'apéritif dans un bar, à sept heures du soir !

• Jean-Yves MONFORT

J'ai évoqué la pauvreté de certains arguments du rapport Léger. On nous dit par exemple qu'« une réflexion a été conduite concernant le statut de la police judiciaire. Le comité s'est interrogé aux fins de savoir si cette police devait être rattachée à l'autorité judiciaire». C'est là, en effet, une vraie question. Le rapport poursuit en indiquant que « cette hypothèse a été rejetée», avec deux arguments : « D'une part, il a été considéré que le maintien des services de police et de gendarmerie sous une double autorité, administrative et judiciaire, constituait une garantie démocratique». J'aimerais que l'on m'explique ce premier argument, dont je ne comprends pas la portée exacte. Voici le second : « D'autre part, il est apparu que ce rattachement impliquerait la création d'un corps unique de police judiciaire et la suppression de la dualité actuelle. Or la coexistence de deux forces de sécurité, l'une à caractère civil et l'autre à caractère militaire, toutes deux susceptibles de remplir des missions de police judiciaire, est un gage fondamental d'indépendance pour l'autorité judiciaire. Le principe du libre choix du service des enquêteurs permet aux magistrats de ne pas dépendre d'une seule force de police pour la réalisation des enquêtes».

Ce deuxième argument, évoqué ce matin, paraît bien faible. Or, c'est sur ces deux arguments que l'on décide d'écarter ce qui pourrait être une réforme intéressante, si l'on allait vers un système dans lequel les enquêtes seraient conduites par un parquet qui ne serait pas indépendant, mais avec une police judiciaire qui serait en revanche placée sous l'autorité du parquet. On a préféré un dispositif dans lequel les enquêtes sont menées par le parquet sous l'autorité du garde des Sceaux, et réalisées par des services de police et de gendarmerie sous l'autorité du ministre de l'Intérieur. Apparemment, ni l'une ni l'autre des deux autorités n'a voulu « lâcher». À mon sens, cela discrédite vraiment ce texte.

• Jean CASTELAIN

Je me sens très concerné par cette réforme, car c'est le bâtonnier que je serai dans les deux ans à venir qui sera chargé de sa mise en œuvre à Paris. Je me préoccupe beaucoup de la position qui sera adoptée par le barreau de Paris, d'autant que, comme vous le savez, je deviendrai également, de par la loi, vice-président du Conseil national des barreaux. De ce fait, la voix du barreau de Paris sera entendue au niveau national.

Je n'éprouve pour la fonction du juge d'instruction ni affection particulière, ni inimitié notable, mais à ce stade de la discussion, je note que nous n'avons pas entendu d'arguments très convaincants en faveur de la survie du juge d'instruction. Les réformes successives ont peu à peu réduit ses pouvoirs, même si la dernière en date, celle de la collégialité, ne verra sans doute jamais complètement le jour. Par ailleurs, j'observe que personne n'a cité d'exemple d'une procédure dans laquelle tel ou tel juge d'instruction se serait réellement montré le garant des libertés publiques. La perspective de le voir disparaître ne me bouleverse donc pas outre mesure.

En revanche, je suis très préoccupé par le consensus qui est en train de s'établir sur l'idée que l'on pourrait supprimer le juge d'instruction « à condition de rendre le parquet indépendant». Notre confrère Giovanni Bana nous a expliqué qu'en Italie, il n'existe pas de notion d'opportunité des poursuites, et que le parquet est donc indépendant; mais par ailleurs, dès que le parquet est saisi, il a l'obligation de lancer des poursuites.

Personnellement, la perspective d'un parquet indépendant m'inquiète à plus d'un titre. Je ne vois pas quelle pourrait être la légitimité démocratique d'un parquet indépendant. Seule l'élection est de nature à conférer cette légitimité. J'ai un souvenir poignant de ces affaires qui ont bouleversé la France, où des personnes souffrant de maladies ou de handicaps abominables ont demandé qu'on les aide à mourir, ce qui leur a été refusé. Je ne souhaite pas qu'un parquetier puisse décider, seul, s'il faut ou non renvoyer devant la cour d'assises la mère de famille qui a aidé son enfant à mourir, situation déchirante s'il en est. Cette question n'est pas posée à un parquetier, mais à notre société toute entière. Laisser une telle décision à un parquet indépendant ne me paraît pas relever d'une bonne politique pénale pour notre pays.

Par ailleurs, on a beaucoup glosé sur le fait que le juge d'instruction, en ordonnant un renvoi devant le tribunal correctionnel, procédait en quelque sorte à un pré-jugement, puisque nous savons que plus de 85 % des personnes renvoyées sont condamnées. Mais que se passera-t-il si nous avons désormais affaire à un parquet indépendant? Moi, avocat, je me trouverai face à un adversaire bénéficiant d'une « sur-valeur» judiciaire, dans la mesure où il pourra arguer de son indépendance et de sa faculté à dire ce qu'il pense en son âme et conscience, alors que le point de vue de l'avocat ne sera jamais que celui d'une des parties. Je crois que c'est dangereux et je préfère largement la situation actuelle, dans laquelle le parquet, dépendant, est une partie au procès, comme l'avocat : il est son adversaire et se trouve dans la même situation que lui devant le juge.

Il ne m'a pas échappé non plus que l'un des grands enjeux de cette réforme est la question des moyens qui seront ou non accordés aux avocats. C'est sur ce point précis que nous attendons le gouvernement. Lorsque nous demanderons des actes, quels moyens aurons-nous de les obtenir? Et si on nous les refuse, de quels recours disposerons-nous?

Enfin, je m'étonne d'un paradoxe. D'un côté, on nous dit que cette réforme va laminer le pouvoir des avocats par rapport à celui du parquet, et que les avocats ne joueront qu'un rôle de figuration dans la procédure. De l'autre, on lit dans le rapport que la raison pour laquelle il n'est pas souhaitable que les avocats interviennent dès le début de la garde a vue est que leur présence pourrait compliquer l'enquête. De deux choses l'une : ou nous sommes des personnages insignifiants, et l'on peut sans problème nous ouvrir les dossiers dès le début de la garde à vue; ou nous sommes des gens efficaces, et dans ce cas, nous devrions jouer dans la procédure un autre rôle que celui de figurants.

J'en terminerai en rejoignant ce qu'a dit Jean-Pierre Spitzer à propos du pouvoir judiciaire. On parle beaucoup de l'indépendance du parquet; je préfèrerais un discours sur l'indépendance de la justice, qui passe nécessairement par l'existence d'un véritable pouvoir judiciaire. Ce pouvoir n'existera que si ceux qui l'exercent reçoivent l'onction des urnes, que ce soit à travers le suffrage universel ou à travers l'élection par les parlementaires à la majorité qualifiée. L'objectif est que le pouvoir judiciaire ne reste pas entre les mains du pouvoir politique, et à mon sens c'est à cette mutation de notre constitution que nous devons tendre, si nous voulons réaliser enfin la séparation des pouvoirs prônée il y a trois siècles par Montesquieu. Mais soyons clairs : un pouvoir judiciaire, c'est extrêmement inquiétant pour le pouvoir politique, et on peut douter que ce dernier soit très enclin à le laisser s'établir. Cela dit, ayant vu tomber le mur de Berlin, je reste optimiste et je considère que l'avènement d'un pouvoir judiciaire n'est pas complètement à exclure.

• Jean-Yves MONFORT

En écoutant Jean Castelain et Jean-Yves Le Borgne, je comprends un peu mieux les raisons qui poussent les avocats, ou du moins certains d'entre eux, à adhérer à ce projet de réforme. Je vois se dessiner chez eux l'idée qu'ils bénéficieront d'un statut plus avantageux que celui du parquet, sous prétexte qu'ils lui tendront un miroir et lui montreront une image assez peu sympathique, celle d'une partie au procès qui a éventuellement reçu des instructions. Ils ont l'illusion que cette réforme affaiblira ainsi le parquet, et que leur tâche deviendra alors plus facile.

Voilà pourquoi, monsieur le bâtonnier, vous ne voulez pas d'un parquet indépendant : vous l'avez dit très clairement. Mais en définitive, que retirerez-vous de cette réforme, à part quelques effets de manche dans le prétoire? Vous pourrez toujours proclamer que, contrairement au pauvre substitut, qui est « aux ordres» derrière son bureau, vous êtes un homme libre, et le seul à l'être ; mais le substitut ne s'en formalisera pas, car, au-delà de ces belles paroles, c'est lui, et lui seul, qui détiendra le dossier. Vous serez dans la position d'un quémandeur : vous aurez supplié le JEL de bien vouloir réaliser tel ou tel acte ; il ne l'aura pas fait ; vos recours n'auront abouti à rien. Et vous vous retrouverez finalement dans une situation de victime. Mais comment défendre efficacement un mis en cause en étant soi-même dans une position de victime?

Il faudrait, pour rétablir l'équilibre, que les avocats français travaillent comme aux États-Unis, en recourant à des détectives privés et en apportant leurs contre-expertises. À l'audience, le parquet aurait ainsi son Smith & Wesson, et la défense son bazooka, et les uns et les autres s'expliqueraient entre hommes. Mais personne, chez les avocats, ne pousse le raisonnement jusque-là, car cette méthode aurait un coût extraordinaire. Nos avocats se préparent simplement à être très polis à l'égard du parquet, et ils espèrent en échange que celui-ci leur accordera quelques éléments à décharge. Mais en dépit de leurs espoirs, il y a peu de chance qu'ils les obtiennent. C'est pourquoi je ne comprends pas comment des avocats aussi talentueux peuvent se ranger derrière une bannière pareille !

• Jean-Marie COULON

Monsieur Monfort est vraiment redoutable! Il aurait fait un parfait avocat. Monsieur le bâtonnier, à vous la parole.

• Bâtonnier (non identifié) :

Si l'on considère que le parquet n'est plus qu'une partie, il faudrait assurer l'équilibre entre l'accusation et la défense, et par conséquent accorder aux avocats les mêmes armes qu'au parquet : ils devraient pouvoir assister à la garde à vue dès la première heure et disposer des mêmes moyens que le parquet pour réaliser leurs propres investigations.

Je voudrais faire une remarque à propos de l'intervention de M. Bana. En Italie, c'est le principe de la légalité des poursuites qui rend le parquet indépendant. Mais en Espagne, le procureur général de la nation, dont le rôle est d'appliquer la loi, est désigné par le Parlement et bénéficie ainsi de la légitimité démocratique. On peut donc parfaitement imaginer qu'un parquet jouisse d'une entière autonomie d'action et doive cependant rendre des comptes au Parlement. Ce serait un grand progrès par rapport au statut actuel du parquet en France. Quand nous en discutons avec des confrères espagnols, ce statut leur paraît totalement inacceptable.

• Frank NATALI

Je voudrais soumettre une proposition au débat. Si les partisans de cette réforme veulent réellement renforcer les droits de la défense et de l'accusatoire dans l'enquête préliminaire, pourquoi ne pas tenter l'expérience tout de suite, sans toucher pour l'instant au dispositif de l'instruction, du moins en ce qui concerne les affaires les plus complexes? Nous pourrions ainsi tester ce dispositif avant de l'adopter. Il faudrait permettre à l'avocat d'être présent dès le début de la garde à vue, rendre les procédures contradictoires, communiquer les enquêtes aux parties. Menons ce genre d'expérience pendant trois ans, et voyons si le parquet se montre loyal. Si tel est le cas, nous pourrons rediscuter du devenir du juge d'instruction. Mais pour l'instant, nous savons ce que nous avons et nous ne voulons pas le perdre au profit d'un dispositif qui risque d'être moins favorable à la défense.

Le point de vue de l'opinion

• Jean-Marie COULON

Il est temps d'entendre le point de vue des journalistes, révélateur et parfois inspirateur de l'opinion publique. Monsieur Mathieu Delahousse, vous êtes journaliste au Figaro et nous sommes très heureux de vous donner la parole.

• Mathieu DELAHOUSSE, Journaliste au Figaro

Je vous remercie de m'avoir invité à ce colloque qui s'adresse à des professionnels du droit, dont je ne fais pas partie. J'y suis d'autant plus sensible que chacun de nous se souvient de la formule de Vincent de Moro-Giafferi, comparant l'opinion publique à une catin : « Chassez-la du prétoire, cette intruse, cette prostituée qui tire le juge par la manche».

Un sondage effectué en mars dernier a révélé que l'opinion publique était incontestablement très attachée au juge d'instruction : 71 % des Français sont opposés à sa suppression, et pour 55 % d'entre eux, supprimer le juge d'instruction reviendrait à renforcer le contrôle exercé par le pouvoir politique sur les affaires. Au passage, on apprend que pour l'opinion publique, les qualités attendues d'un juge d'instruction sont, dans l'ordre, la compétence, l'indépendance et l'efficacité. On retrouve, en filigrane, quelques-uns des thèmes que vous avez évoqués aujourd'hui.

Un esprit candide comme le mien aperçoit cependant une distorsion entre les idéaux exprimés par ces chiffres et les critères très techniques que vous appliquez, pour votre part, à la fonction du juge d'instruction et à celles des autres intervenants de la procédure pénale. Pour l'opinion publique, le juge idéal est celui qui connaît parfaitement ses dossiers, qui résiste à toutes les pressions, et dont le travail préparatoire permet d'infliger de justes sanctions aux coupables, ou au contraire de mettre les innocents hors de cause.

Une autre différence entre l'opinion publique et votre propre représentation du juge d'instruction est le ressenti de l'opinion publique par rapport à quelques grandes figures médiatiques qui ont occupé cette fonction. Je pense, par exemple, à Renaud van Ruymbecke, à Philippe Courroye, à Eva Joly ou encore à Fabrice Burgaud. Il est probable que la façon dont ces magistrats sont jugés par l'opinion publique, en positif ou en négatif, et le regard éclairé, savant, et parfois intime que vous-même portez sur eux, sont assez différents.

Une troisième dichotomie apparaît entre la perception commune de la justice et la vision très technique qui est la vôtre. Le rapport Léger, notamment dans sa version d'étape, souligne l'absence de lisibilité, pour le grand public, entre les fonctions du juge d'instruction et celles du procureur de la République. Et en effet, l'opinion publique ignore, bien souvent, qui enquête, qui juge, qui contrôle qui, et aussi de quelle façon elle peut être informée du contenu des enquêtes.

Ceci m'amène à évoquer mon propre métier. Les journalistes ont la particularité de ne s'intéresser qu'aux 4 % des affaires dont on a beaucoup parlé aujourd'hui, c'est-à-dire aux affaires criminelles et aux affaires politico-financières, ou mettant en cause des puissants et des célébrités en tous genres. Jusqu'à une date récente, l'ensemble de ces affaires était confié aux juges d'instruction, même si l'on constate aujourd'hui qu'elles sont de plus en plus souvent traitées sous la forme d'enquêtes préliminaires.

Dans leur travail, les journalistes sont jusqu'ici soumis aux règles de l'article 11 sur le secret de l'instruction. Ils doivent en permanence se situer dans une démarche de reconstitution de l'information à partir de différentes sources, et non de communication directe de l'information par les parties. J'ai coutume de dire que nous sommes soumis à trois p : les informations dont nous disposons sont à la fois parcellaires, précipitées et partisanes. Parcellaires, parce que nous ne recueillons qu'une toute petite partie du dossier, et qu'il est de toute façon hors de question pour nous, que ce soit à la radio, à la télévision ou dans la presse écrite, d'en restituer l'intégralité. Précipitées, parce que nous intervenons toujours dans une logique médiatique et non selon la logique propre au dossier. Partisanes, enfin, parce que la source qui nous fournit les éléments penche, par nature, en faveur d'une des parties.

Le rapport Léger propose la suppression du secret de l'instruction, ce qui constituera pour les journalistes une révolution. Pour autant, nous sera-t-il plus facile de livrer des informations à l'opinion publique? Tout dépend de la mise en œuvre de cette nouvelle règle : qui aura accès aux dossiers? Quels seront nos interlocuteurs? Frank Natali évoquait, tout à l'heure, la possibilité d'une expérimentation. Un exemple nous en a été donné avec l'affaire Julien Dray : le procureur de la République de Paris a décidé, de façon exceptionnelle, d'ouvrir le dossier aux avocats de la défense. Nous-mêmes, journalistes, avons pu, grâce à quelques fuites, disposer d'informations sur l'enquête préliminaire, en particulier sur les conclusions de la brigade financière.

Pour avoir vécu cette situation personnellement, je la qualifierais d'assez inconfortable. Dans le cadre de cette enquête, beaucoup plus longue qu'une enquête préliminaire classique, puisqu'elle dure depuis dix mois maintenant, nos seules sources viennent de la police ou du parquet : nous ne disposons pas de cette dimension contradictoire que le journaliste appelle de ses vœux parce qu'elle lui permet de recouper ses informations et d'essayer de savoir s'il a affaire à une réalité ou à un fantasme.

En ce qui concerne l'avenir, je voudrais vous livrer trois interrogations. La première concerne, tout basiquement, la façon dont nous pourrons nous procurer les informations : demain, quelles seront nos sources? Qui faudra-t-il appeler au téléphone ou aller voir? L'avocat aura-t-il effectivement accès au dossier, ou sera-t-il laissé à la porte de l'enquête préliminaire?

La deuxième question porte sur le rôle de la partie civile qui, dans de nombreux dossiers médiatiques, a été décisif. La partie civile nous donnera-t-elle accès à plus d'informations qu'une instruction qui serait restée silencieuse?

La troisième question est beaucoup plus large : comment, demain, parviendra-t-on à faire « sortir» les affaires les plus sensibles ?

Le journaliste, qui n'est pas un professionnel du droit, arrive souvent au mauvais moment dans la chronologie d'une procédure, et en tout cas à un moment qui n'est pas forcément celui que telle ou telle partie aurait souhaité. Il joue souvent le rôle d'un trouble-fête et d'un acteur contre-nature par rapport à une procédure qui doit se dérouler selon un cadre bien défini. Nous devons cependant faire notre travail et fournir des informations à l'opinion publique, et j'avoue que nous sommes un peu inquiets à cet égard. C'est peut-être la raison pour laquelle, ces derniers temps, les juges d'instruction, qui se sentent menacés, essaient à leur tour de « tirer par la manche» l'opinion publique, pour qu'elle vienne voir comment ils travaillent et comment il faudrait les protéger...

• Jean-Yves LE BORGNE

Je voudrais revenir sur les interventions de M. Berger et de maître Bana, qui ont le mérite de nous ramener aux principes fondamentaux. Selon la loi, lorsqu'on place une personne en garde à vue, c'est qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner que cette personne a participé, comme auteur ou comme complice, aux faits sur lesquels on enquête. Dès lors qu'il existe une suspicion, la défense devrait être présente si l'on veut assurer l'équité du procès. Le fait que l'avocat ne dispose pas d'une plénitude d'intervention dès la première heure de la garde à vue est donc aberrant. Le rapport Léger comporte une lacune à cet égard. Selon ce qu'il propose, l'avocat continuerait à jouer le rôle d'une assistante sociale pendant les premières heures de la garde à vue; à partir de la 12ème heure, il obtiendrait un peu plus d'information; et c'est seulement à la 24ème heure qu'il pourrait enfin revêtir sa robe et devenir un véritable avocat, puisqu'il assisterait aux interrogatoires et aurait accès au dossier. Pourquoi attendre si longtemps? Je remercie encore M. Berger et maître Bana de nous avoir rappelé ce principe fondamental, et j'espère que les parlementaires pousseront la réflexion un peu plus loin et se décideront à rompre avec nos habitudes culturelles et nos traditions.

À ce propos, j'aimerais aussi répondre à M. Daieff, qui nous disait tout à l'heure, en quelque sorte, que la recherche de la vérité était une chose trop importante pour qu'on la confie aux parties. Il cherchait par là à justifier l'idée que le président d'audience ne devrait pas être un arbitre, mais une sorte de chirurgien qui, armé de son scalpel, se chargeait de découvrir la vérité en triturant le prévenu ou l'accusé. Je crois qu'il faut également en finir avec cette représentation d'un juge qui confisquerait de façon arrogante la recherche de la vérité.

Enfin, contrairement à ce que prétend M. le président Monfort, je ne crois pas que nous souhaitions avoir pour interlocuteur un parquet affaibli, auquel nous renverrions l'image de sa misère. Nous voulons un parquet qui nous permette d'avoir un vrai débat contradictoire, à tous les stades de la procédure. Nous désirons en effet mettre un terme à ces procédures, dont nous connaissons tous des exemples, qui commencent par un placement en détention - je sais que c'est désormais le JLD qui place en détention, mais il est fortement sollicité par le juge d'instruction -, se poursuivent par la requête déposée par le juge d'instruction, qui s'apparente parfois plutôt à un réquisitoire, et se concluent, au bout de plusieurs mois, voire de plusieurs années, par un non lieu. Je crois qu'une audience qui se déroulerait suivant les avancées de la procédure éviterait que l'on s'engage dans ce genre d'aventure.

Ceci répond partiellement à la question de M. Delahousse sur l'accès aux informations : si l'on met en place des audiences préliminaires aux différents stades de la procédure, ces audiences devront être publiques, et la presse devra pouvoir y assister. En effet, aujourd'hui, c'est la presse qui doit être le destinataire essentiel de la publicité, si l'on veut que celle-ci ait encore un sens dans un pays qui compte soixante millions d'habitants.

Nous devons essayer de revenir aux principes fondamentaux et de ne pas nous accrocher à ce qui existe, dans une sorte de crainte frileuse de la nouveauté, au motif que l'on essaierait de nous enlever quelque chose. Sans cela, nous risquons d'en rester pour longtemps à cette garde à vue à laquelle nous n'assistons pas, à cette instruction où nous ne faisons que de la figuration, à cette situation où nous laissons l'entier maniement de la vérité à des juges qui veulent la garder comme un trésor, bref, à cette vieille tradition selon laquelle l'avocat n'est toléré qu'à condition de ne pas être trop dérangeant. Rappelons-nous que jusqu'en 1897, c'est-à-dire à une date encore plus récente que celle qu'on a évoquée ce matin, les avocats n'intervenaient qu'au moment du procès et qu'ils étaient totalement absents de l'instruction. On en voit l'illustration dans le film de Bertrand Tavernier, Le juge et l'assassin, où le juge interprété par Philippe Noiret s'en va, presque plié en deux, rendre ses devoirs au procureur de la République : à la fin du XIXème siècle, celui-ci était encore son supérieur hiérarchique.

Il faut rompre avec tout cela. Peut-être la nouvelle procédure souffrira-t-elle des critiques, et je ne suis pas certain que la perfection soit susceptible d'être atteinte immédiatement. Mais si nous en restons à la situation actuelle, c'est que nous aurons démissionné.

• Jean-Marie COULON

Nous allons maintenant écouter M. le professeur Pradel.

• Jean PRADEL

Mon propos s'articulera autour de deux idées essentielles : le rapport Léger n'apporte, en réalité, rien de nouveau; il ne laisse pas cependant de m'inquiéter énormément.

Toutes les idées exprimées dans ce rapport, ou presque toutes, ont déjà été proposées, soit par des magistrats, soit par des professeurs de droit, soit par des commissions, ou même par le législateur. L'idée de remplacer le juge d'instruction par un juge de l'instruction, ou par un juge des libertés et de la détention, ou par un juge de l'enquête et des libertés, est déjà ancienne. On a dit ce matin qu'elle était l'une des conséquences de la loi de 1856, mais à mon avis, c'est une erreur. La loi de 1856 n'a fait que consacrer une pratique, et c'est en 1847, dans Splendeur et misère des courtisanes, que Balzac a écrit sa fameuse formule selon laquelle le juge d'instruction était « l'homme le plus puissant de France ». Bien avant 1856 donc, le juge d'instruction était déjà le « poids lourd» de la magistrature, de facto, et le fait compte souvent autant que le droit. Le vrai problème est apparu, à mon sens, avec la loi de 1897, qui autorisait l'avocat à assister son client lors des interrogatoires par le juge d'instruction. Cette loi, faite contre la Cour de cassation, a eu pour effet d'effrayer les parquets, pour qui l'avocat n'était qu'un intrus et un trublion. Les parquets ont alors mis l'accent sur l'enquête, à laquelle ne participaient pas les avocats et, ce faisant, ont commencé à participer à l'instruction avant la lettre.

C'est alors qu'a commencé à émerger, dans certains esprits, l'idée que le parquet pourrait fort bien se passer du juge d'instruction. Dès 1958, le code de procédure pénale, à l'article 72, permet au parquet d'accomplir, en flagrance, certains actes d'instruction. La commission Donnedieu de Vabres, puis la commission DelmasMarty, ont repris cette idée, mais ont buté sur la question de l'indépendance du parquet. On a ensuite observé une réaction avec la commission dite d'Outreau qui, après beaucoup de débats, a décidé de maintenir le juge d'instruction, et l'a même renforcé à travers la collégialisation.

Le rapport Léger n'apporte rien de nouveau non plus en ce qui concerne l'introduction de l'accusatoire dans les audiences. Monsieur Drai, alors président du tribunal de grande instance de Paris, avait créé un petit groupe de travail proposant de rendre accusatoire la procédure pénale correctionnelle pour certaines affaires. L'accusation et la défense prendraient la parole tour à tour, produisant un jeu croisé d'interrogatoires et de contre-interrogatoires, à la manière du système anglo-saxon. Cette suggestion a donné lieu à une application sans texte. Mais l'expérience a lamentablement échoué et a été abandonnée au bout de quelques mois. La loi de janvier 1993 avait également institué une sorte de contradiction dans la procédure, en permettant aux parties de poser directement des questions aux témoins ou à l'accusé. Cette pratique s'est maintenue et, actuellement, les avocats peuvent poser des questions soit directement à la personne, soit en passant par le canal du président. Personnellement, je ne vois aucune objection à ce que les avocats s'adressent directement à la personne, à condition bien sûr de ne pas s'écarter des débats; si cela se produit, le président les rappelle à l'ordre.

La troisième grande idée du rapport Léger, sur laquelle, contrairement à ce que l'on pourrait penser, il n'innove absolument pas non plus, est la motivation des arrêts d'assises. Cette réforme, qui à mon sens est souhaitable et inéluctable, a été envisagée depuis un certain temps déjà par plusieurs auteurs. Elle figure notamment dans le manuel de procédure pénale de MM. Buisson et Guinchard, qui lui consacrent trois pages.

Je voudrais maintenant vous faire part des inquiétudes que j'éprouve quant aux conséquences de cette réforme, à la fois dans la phase préparatoire et dans la phase décisoire.

Ma première inquiétude est d'ordre politique. La phase préparatoire est dominée actuellement par le trio que forment le parquet, le juge d'instruction et le mis en examen. La réforme rendra le parquet tout-puissant, alors qu'il restera manifestement dépendant : le rapport Léger ne consacre qu'une quinzaine de lignes au statut du parquet, et vous avez sans doute noté comme moi que le chef de l'État n'en a pas dit un mot lors de son discours du 7 janvier 2009 ; cela signifie sans doute qu'il n'a aucunement l'intention de modifier ce statut. L'article 30 continuera donc à s'appliquer : le parquet dirigera toutes les procédures et pourra, s'il le souhaite, étouffer, poursuivre ou classer sans suite certaines affaires économiques ou politico-financières. Le juge d'instruction était, à cet égard, très utile : lui seul pouvait, à travers les parties civiles, exhumer certaines affaires et les faire éclater au grand jour - même si certaines d'entre elles, je le reconnais, se terminaient quand même, trois ans plus tard, par un non-lieu.

À côté de cette inquiétude sur le plan politique, la perspective de la réforme me paraît également préoccupante sur le plan moral, car nous risquons d'avoir une justice à deux vitesses. Lors d'un stage que j'ai effectué à Montréal il y a une vingtaine d'années, j'ai assisté à des scènes ahurissantes. Au cours d'un cocktail, j'ai vu un ex-inculpé qui, ayant eu les moyens de s'offrir des détectives et des experts privés, avait gagné son procès et sablait le champagne pour fêter ce succès. Il est évident que des gens modestes n'auraient jamais pu obtenir le même résultat. Ce risque est d'autant plus inquiétant qu'avec l'introduction de l'accusatoire à l'audience, nous allons voir se multiplier les plea bargaining. Cette procédure n'a pas toujours existé aux États-Unis. Elle est apparue au moment de la guerre de Sécession, qui avait entièrement désorganisé le système judiciaire qui, auparavant, était accusatoire : avec 14 témoins pour l'accusation d'un côté, 22 pour la défense de l'autre, la procédure durait bien trop longtemps. Aujourd'hui, 80 % des affaires, pour ne pas dire davantage, sont plea-bargainisées, si vous me permettez cet horrible américanisme. Le glissement vers le même système en France me paraît moralement très dangereux.

La réforme me paraît également inquiétante sur le plan technique. Le juge d'instruction connaît bien ses dossiers, puisque c'est lui qui les élabore : il interroge et confronte les témoins, se transporte sur les lieux, demande les expertises, convoque le mis en examen, etc. Le juge de l'enquête et des libertés n'aura, pour sa part, qu'une connaissance très épisodique des dossiers. D'après le rapport Léger, l'enquête sera menée par le parquet, mais concrètement, elle sera en réalité menée par la police. Le JEL n'aura donc qu'une très faible connaissance du dossier. Or, c'est lui qui sera amené à délivrer des mandats de perquisition, des mandats d'écoute téléphonique, et à autoriser toute sorte d'actes contraignants et attentatoires aux libertés individuelles. S'il est sérieux, il hésitera d'ailleurs à délivrer de tels mandats, et exigera pour cela des investigations supplémentaires. Il se transformera alors, de facto, en enquêteur, et on reviendra au point d'où l'on est parti. La distinction est en effet beaucoup plus difficile à établir qu'on ne croit entre instruction et juridiction. De tout cela, je pressens qu'il résultera énormément de saisines du JEL par les parties et surtout par la défense, ce qui aura l'inconvénient supplémentaire de ralentir encore le cours de la justice, au mépris des recommandations de la CEDH.

Je m'inquiète également beaucoup pour la phase décisoire. Dans le système actuel, c'est le président des assises qui mène les débats : il brosse un portrait psychologique de l'accusé, décrit son casier judiciaire, puis pose des questions. Les parties, et notamment la défense, ont cependant tout loisir également pour intervenir, ce qui me paraît équilibré. Dans le nouveau système, le juge devient neutre et se contente d'arbitrer. On risque d'assister alors à des situations beaucoup plus déséquilibrées, par exemple lorsqu'un jeune avocat plaidera face à un avocat général très chevronné ; ou inversement, lorsqu'un jeune substitut se retrouvera aux assises face à un avocat très expérimenté. Actuellement, le président est là pour veiller à l'équilibre des débats. Je suis inquiet de ce qui se passera quand il ne les dirigera plus.

Toujours dans la phase décisoire, je suis, certes, favorable à la motivation des arrêts d'assises et à la possibilité de faire appel : c'est une excellente réforme, et il était inadmissible qu'on puisse faire appel pour le vol d'une paire de chaussure et non pour le meurtre d'une belle-mère. Mais faire appel suppose que le jugement soit motivé. Or, comment veut-on que 9 personnes (ou, pire, 12 en appel), ayant toutes des profils socioculturels différents, réussissent à se mettre d'accord pour motiver l'arrêt ? Le projet conduit par M. Toubon avait prévu qu'aux premières instances siègent des juges professionnels, et que les jurés n'interviennent qu'en appel. Le rapport Léger fait l'impasse sur cette question. À mon sens, la motivation des arrêts d'assises est indispensable, mais elle exige une réforme du jury. Certains membres du comité Léger en ont convenu et ont même estimé qu'il faudrait le supprimer. Je n'irais pas jusque-là : je pense qu'il faut le conserver, mais le réserver aux procédures en appel, et éventuellement réduire le nombre de jurés. Quant à la motivation, elle pourrait être faite par l'un des juges professionnels, puis soumise au vote de la cour et du jury. Il faudrait alors supprimer le vote par bulletins secrets.

En conclusion, je ne suis pas partisan de l'immobilisme : comme l'écrivait Montaigne au livre III, chapitre 2 de ses Essais, « Le monde n'est qu'une branloire pérenne : toutes choses y branlent sans cesse, la terre, les rochers du Caucase, les pyramides d'Égypte». Il est évident que tout change et qu'il faut savoir accompagner le changement. Mais ne changeons pas pour changer! Il y a quelques années, la Revue des deux mondes avait consacré un numéro entier au thème « Le droit français s'américanise-t-il?». La réponse était nuancée, mais globalement positive, et j'ai le sentiment très net que l'esprit qui a soufflé sur le comité Léger et a inspiré les changements qu'il propose venait de l'ouest. Cette réforme tend bel et bien à nous américaniser, et cela me paraît très dangereux pour notre culture, pour notre avenir et pour notre propre justice. Nous n'avons pas à rougir de notre justice : elle vaut bien l'américaine, surtout si l'on pense à ces erreurs judiciaires où des êtres humains passent de vie à trépas, avant que l'on s'aperçoive, grâce à des analyses d'ADN, qu'ils étaient innocents. C'est épouvantable et cela vous donne le frisson !

C'est pour toutes ces raisons que, personnellement, je suis favorable au maintien du juge d'instruction. Et mon dernier mot sera pour citer mon ami Spencer, professeur à Cambridge, qui me disait récemment : « Votre juge d'instruction, c'est comme notre jury : il faut le conserver». Je vous remercie.

• Henri de RICHEMONT, Avocat au barreau de Paris, ancien sénateur

Je me permets d'intervenir, en tant qu'élu de base, et après avoir écouté vos débats avec beaucoup d'intérêt. Je souhaiterais poser deux questions : existe-t-il un pays démocratique au monde qui ait envie de réformer sa justice pour la doter de juges d'instruction? Est-il possible d'être juge sans être arbitre ?

J'ai entendu avec grand intérêt M. le bâtonnier expliquer que l'idéal, pour assurer l'existence d'un pouvoir judiciaire, serait que les juges soient élus. Moi qui suis élu, je crois être totalement dépendant de mes électeurs et du parti qui m'investit. Est-ce que, dans ces conditions, un juge élu pourrait être indépendant? A mon sens, la véritable indépendance des juges tient au prestige attaché à la fonction. Les magistrats anglais sont profondément indépendants parce que leur carrière est la plus prestigieuse qui soit au Royaume-Uni. Peut-on imaginer, en France, qu'un tribunal relaxe Total sans subir des foudres de l'opinion publique et de la presse?

Dernière question, l'indépendance du parquet n'est-elle pas un faux débat, dans la mesure où prévaut le principe de l'opportunité des poursuites? Aujourd'hui, le juge d'instruction ne se saisit pas lui-même : il est saisi soit par une constitution de partie civile, soit par le parquet. Qu'y aura-t-il de changé avec cette réforme ?

• Jean PRADEL

Indéniablement, le juge d'instruction est en recul actuellement en Europe. Cela correspond à un effet de mode, sans oublier une possible hostilité à l'égard d'un juge par principe indépendant. Un juriste suisse m'a expliqué que son pays allait supprimer le juge d'instruction par crainte de la CEDH. Mais la CEDH, comme nous l'a brillamment expliqué M. Vincent Berger, n'est ni pour, ni contre. Tout ce qu'elle demande, c'est une procédure contradictoire. Or, je crois comprendre que depuis 1993, le droit français est contradictoire, et les avocats savent bien qu'ils ont aujourd'hui tout pouvoir de demander des investigations. Je ne crois pas du tout, même si c'est effectivement à la mode, que la suppression du juge d'instruction soit un progrès. Quelques pays le conservent, comme l'Espagne, le Portugal, la Belgique, le Luxembourg, la Grèce, le Liban, l'Afrique francophone. Le Cameroun l'avait supprimé et vient de le rétablir. Mais bien sûr, il n'est pas sûr que le Cameroun soit susceptible de servir de modèle pour la France.

Le système anglais est un cas très particulier. En France, nous avons 7 000 juges; en Angleterre, il n'en existe que 400 ou 500. L'essentiel du travail est assuré par des justicers of the peace, qui peuvent être des commerçants, des professeurs, des experts comptables, des pharmaciens... Ils sont bénévoles, et à 70 ans ils reçoivent le cordon de la Reine, c'est-à-dire l'équivalent de la légion d'honneur. Les 400 ou 500 juges, en revanche, sont extrêmement bien payés, à la fois parce qu'ils sont peu nombreux, et parce qu'il faut assurer leur indépendance. Ce sont d'anciens avocats, et s'ils ne percevaient pas cette rémunération très importante, ils resteraient certainement avocats.

En France, les juges des tribunaux de commerce sont élus. Chaque pays a ses particularités et c'est chez nous une singularité qui remonte, je crois, à François Ier. Aux États-Unis, les procureurs sont élus, mais il s'agit des procureurs des Etats, pas des procureurs fédéraux. Certains procureurs mènent leur campagne électorale en faisant valoir qu'ils ont obtenu quatre condamnations à mort pendant leur précédent mandat, et comme l'opinion américaine est très favorable à la peine de mort, ils se font élire sur ce genre d'arguments. Nous n'imaginerions pas de telles choses en France. La procédure pénale telle que nous la connaissons fait partie de notre culture, comme notre littérature et notre cuisine. N'allons pas contre la culture de notre pays, ne cédons pas à l'américanisation implicitement prônée par le rapport Léger. Écoutons les avocats qui reconnaissaient, ce matin, que les juges d'instruction ne sont pas parfaits, que certains sont même caractériels et qu'ils ont souvent eu des problèmes avec eux, mais que le système actuel leur paraissait néanmoins le moins mauvais.

• Jean-Yves LE BORGNE

Notre intervenant vient de poser la question de la légitimité : « Qui t'a fait roi?». Mais l'élection n'est pas la seule source de légitimité dans une démocratie. Les juges ont une légitimité, qu'ils tirent de leur nomination selon une certaine procédure, par un décret du président de la République, et dans le cadre d'un statut. Au travers de cette question transparaît une caractéristique très française, la place subalterne que l'on accorde au droit dans l'organisation de notre société démocratique. En France, tout est politique, et dès qu'une poignée d'électeurs ont voté pour vous, vous êtes légitime. Les normes ne viennent qu'ensuite. Aux États-Unis, vous pouvez parfaitement devenir président des États-Unis si un tribunal a décidé, en appliquant la loi, que vous étiez le vainqueur. Ce serait inconcevable en France. Mais je répète que l'élection n'est pas la seule source de légitimité : il faudrait que les Français le comprennent et sortent un peu de ce « néolithique politique» qui caractérise encore parfois la démocratie française.

• Un intervenant

Je voudrais revenir sur la question de la garde à vue. Des statistiques publiées dans un article du Monde par Isabelle Mandraud et Alain Salles ont révélé qu'entre 2000 et 2007, les gardes à vue d'une durée de 24 heures avaient augmenté de 70 %. Pendant ces gardes à vue, l'avocat n'est pas présent, sauf pendant les trente premières minutes, où il joue le rôle d'une assistante sociale. Ensuite, le prévenu reste toute la nuit à l'hôtel de police, généralement dans une geôle infecte, et la plupart du temps, il passe aux aveux le lendemain matin. Récemment, à Versailles, un justiciable présumé innocent a réclamé un avocat commis d'office. C'était au début de sa garde à vue, mais quinze minutes plus tard, se ravisant, il a demandé un avocat librement choisi, ce qu'on lui a refusé. L'avocat choisi a téléphoné à deux reprises et on lui a opposé une fin de non recevoir. L'avocat commis d'office est arrivé le lendemain matin, un quart d'heure après l'expiration de la garde à vue. Peut-être faudrait-il aussi songer à changer la mentalité des OPJ? Qu'en pensez-vous, monsieur le professeur?

• Jean PRADEL

Je ne peux que souscrire à ce que vous dites. Les faits que vous rapportez sont scandaleux. Cela dit, ce que propose le projet Léger est pire, avec cette nouvelle formule d'une garde à vue de six heures où l'on ne notifie même pas les droits lors de la première heure : c'est un recul, et non une avancée. Si cette proposition est retenue par le législateur, on peut parier que les policiers en feront un large usage.

• Jean-Luc BONGRAND

Je suis surpris de voir la discussion dériver sur le thème de la garde à vue, qui n'est celui de notre colloque. Depuis que moins de 5 % des affaires font l'objet d'une instruction, le nombre de gardes à vue ordonnées et contrôlées par un juge d'instruction doit être encore inférieur à ce chiffre, sachant que dans une grande majorité de cas, l'ouverture d'une information judiciaire est postérieure à la garde à vue. Étonnamment, le procès de la garde à vue est instruit par des avocats qui, par ailleurs, souhaitent que ce soit le parquet qui devienne le maître de l'instruction. J'ai beaucoup de mal à comprendre cette contradiction.

Je voudrais, pour ma part, revenir sur la comparaison avec les systèmes anglo-saxons. Le système de l'Angleterre n'est pas le même que celui de l'Irlande, ni que celui de l'État de New York, qui est lui-même différent du système fédéral américain. La procédure anglo-saxonne, telle qu'elle est schématisée par Hollywood, produit l'effet d'un miroir aux alouettes : certains avocats français se verraient bien dans le rôle d'un avocat associé d'un grand cabinet américain, et certains magistrats du parquet français apprécieraient de disposer des moyens techniques et matériels des federal prosecutors, tels qu'ils sont évoqués dans ces films...

Pour revenir à la question de l'indépendance du parquet, il faut rappeler que le parquet fédéral américain n'est pas élu, mais dépend du ministère de la Justice. Ne sont élus que les attorneys, c'est-à-dire les magistrats du parquet des États. Dans la réflexion sur la légitimité des juges, il faudrait donc prendre en compte le fait que dans ce grand pays démocratique, quelques-uns seulement des parquetiers sont élus, et peut-être pas ceux qui ont en main les poursuites et les investigations sur les affaires les plus sensibles.

Je voudrais enfin répondre à une question soulevée tout à l'heure, celle de la fluidité d'un corps à l'autre de la magistrature, et du sentiment que peuvent avoir certains avocats qu'il existe une trop grande proximité entre les magistrats du siège et ceux du parquet. Il faut rappeler que dans la magistrature, on ne trouve pas que des passages vers le siège ou vers le parquet. Un nombre non négligeable d'avocats deviennent magistrats et, que je sache, personne ne songe à le leur reprocher, que ce soit du côté des avocats ou du côté des magistrats. Je voudrais également signaler qu'un très grand nombre de justiciables sont choqués, à l'issue d'un procès, de voir que l'avocat de la défense va prendre un café avec l'avocat de la partie adverse, alors qu'ils viennent de « s'étriper » en audience publique. On a affaire au même effet d'optique que lorsque des avocats reprochent aux magistrats du parquet et à ceux du siège d'entretenir des relations amicales : personne ne devrait confondre la mission que chacun de nous remplit, avec les relations de convivialité qu'il peut entretenir avec ses collègues.

• Vincent HUBERDEAU, Avocat au barreau de Saintes

J'ai le sentiment d'assister à un basculement historique entre une procédure inquisitoire et une procédure accusatoire. Voilà, à mon sens, et au-delà du devenir du juge d'instruction, la vraie question qui se pose aujourd'hui. Cette évolution, qui correspond à l'américanisation de notre société, me paraît aller dans le sens de l'histoire et être inéluctable. Je ne crois pas que nous, Français, puissions nous y opposer très longtemps.

Mais ce basculement a deux conséquences importantes, auxquelles nous devons réfléchir. La première tient à la possibilité qui sera donnée aux justiciables et à leurs avocats de saisir un juge indépendant dans le cas d'affaires « qui fâchent». Plusieurs intervenants ont affirmé que les propositions du rapport Léger à cet égard étaient satisfaisantes : soyons clairs, elles ne le sont pas. Le seul intérêt du juge d'instruction, à mes yeux, est précisément de pouvoir faire rouvrir des affaires délicates, car pour ce qui est d'instruire des affaires de droit commun peu médiatiques, le parquet le fera tout aussi bien que lui. Or, cette possibilité qu'a aujourd'hui le magistrat instructeur de révéler des affaires sensibles sur la place publique n'a pas de réelle contrepartie dans le projet Léger, et c'est ce qui m'inquiète à la fois en tant qu'avocat et en tant que citoyen.

La deuxième conséquence de ce basculement vers l'accusatoire concerne les avocats : c'est une occasion historique qui leur est offerte de prendre enfin toute leur place. Comme je l'ai indiqué à nos institutions représentatives, il faut pour cela qu'ils se mettent d'accord sur un discours simple, et ce discours ne peut pas être « faut-il ou non sauver le juge d'instruction ? », « faut-il ou non un parquet indépendant?», ou encore « faut-il ou non créer un véritable pouvoir judiciaire ? ». Les avocats devraient avoir un seul type de revendication : être présents dès la première minute de la garde à vue, assister à tous les actes, obtenir un équilibre parfait entre l'accusation et la défense. Je suis un avocat généraliste, comme beaucoup en province, mais la défense pénale est au cœur de notre métier, et la réforme pénale représente une occasion unique de mettre sur la table nos revendications légitimes. En tant que jeune avocat, je rêve d'un monde où, dès la première interpellation, le client pourrait dire « mon avocat est M. Untel», et où cet avocat serait informé de tout et participerait à tout. Voilà vers quoi il faut tendre. Tout le reste est de la sémantique, de la construction intellectuelle, du droit comparé. C'est bien sûr extrêmement intéressant, mais le cœur de notre action doit être la défense des intérêts du justiciable.

• Jean-Marie COULON

Il ne faut tout de même pas négliger la théorie. Comme le rappelait Einstein, « rien n'est plus pratique qu'une bonne théorie»...

• Dominique INCHAUSPÉ

Dans le rapport Léger figure une proposition à mon sens tout à fait révolutionnaire : la réduction de 70 % de la détention provisoire pour les affaires « normales», que ce soit en correctionnelle ou en criminelle. Même si de tout ce projet de réforme ne subsistait que cette mesure-là, ne pensezvous pas, monsieur le professeur, qu'il s'agirait d'une véritable révolution dans la pratique quotidienne de la justice pénale?

• Jean PRADEL

Ce serait effectivement une révolution, mais la question est celle des moyens dont dispose la justice. Ce n'est pas par plaisir que les juges des libertés et de la détention placent les mis en examen en détention provisoire, mais par nécessité. Les instructions durent longtemps en raison de trois problèmes : le délai des commissions rogatoires, le délai des expertises, et enfin les nullités. Je sais bien que les nullités sont indispensables, mais elles obligent à refaire tout un dossier, par la faute d'un juge d'instruction qui a commis une erreur. Le métier des juges d'instruction est un métier difficile, car ils sont surmenés. Ils ne sont pas chargés seulement de l'instruction : ils doivent aussi composer des comparutions immédiates, siéger en juge unique, aller parfois même au civil. Personnellement, je serais favorable non seulement au maintien du juge d'instruction, mais à l'augmentation de leur nombre, car ils travaillent dans des conditions très difficiles.