• Denis Salas

Notre débat fut extrêmement riche et passionné. Pour conclure ces entretiens, je voudrais relever trois questions centrales qui, me semble-t-il, ont dominé nos discussions. Tout d'abord, il faut revenir sur les causes de la pénalisation. Ensuite, sur les questions plus particulièrement soulevées par les infractions non intentionnelles. Enfin, reprendre les solutions, car il convient de donner une dynamique propositionnelle à nos entretiens.

En premier lieu, il convient de procéder à un bon diagnostic sur cette question des causes. Un ensemble de facteurs a été évoqué. D'abord, la soif de punir, le besoin de vengeance. On peut évoquer aussi la pulsion sacrificielle proposée par François Ewald en introduction. Fut également énoncé le quadruple activisme, médiatique, judiciaire, législatif, associatif. On aurait pu évoquer, plus encore qu'on ne l'a fait, la loi du pilori et la démocratie d'opinion, car je crois à un véritable enracinement de la pénalisation dans un consensus émotionnel, qui se fait jour à travers des faits que les médias montent en épingle. Mais le cœur de la question me semble plutôt se situer dans la place que la victime occupe aujourd'hui dans notre société en général et dans la justice pénale en particulier. C'est dans cette direction que je veux me tourner pour trouver un des motifs de la pénalisation à laquelle nous assistons. Il ne faut pas se tromper: ce n'est pas la victime dans sa singularité qui est en cause. Au-delà des situations individuelles, se dégage un horizon plus vaste : le besoin de sécurité, si fort dans nos démocraties modernes. Ayant moins besoin d'être protégés contre des périls extérieurs, on voit aujourd'hui émerger une demande de protection adressée à l'État pour conjurer les périls intérieurs, l'insécurité, les catastrophes, la corruption. Ce n'est pas seulement la souffrance singulière de l'individu qui est en cause. C'est, bien au-delà, le contrat, le pacte social lui-même qui, au moment où les citoyens demandent à l'État de les protéger face à l'insécurité, est réactivé par la pulsion de pénalisation que nous vivons. L'affaire Dutroux en est un exemple particulièrement significatif. C'est un grand procès pénal intenté à l'État belge, au nom du droit des victimes à être protégées par la société. Aujourd'hui, la société, blessée dans ses bases fondatrices, demande justice à l'État et s'indigne de toute réponse qui paraît inadaptée. C'est là une évolution très forte qui touche le pacte social, que l'on pourrait d'ailleurs retrouver dans une lecture du nouveau Code pénal, où l'on constate un basculement de la défense de l'ordre public en général vers la défense des personnes. On a évoqué le pilori, à juste titre, mais le pilori, ne l'oublions pas, était la protection du souverain - Foucault l'a dit admirablement. Face à une souveraineté étatique, blessée dans ses intérêts fondamentaux, le pilori, supplice éclatant, allait compenser par cet éclat même la blessure de la souveraineté. Aujourd'hui, ce n'est plus du tout la souveraineté qui réclame justice; c'est, en profondeur, une société qui réclame qu'on lui rende justice avec les instruments du droit pénal et c'est bien là que le problème se pose, puisque la victime demande à intervenir dans la définition de l'infraction et de la peine. Il a été relevé à plusieurs reprises que la victime ou les associations forçaient la main du parquet ou liaient celle du juge. La main de la justice est mise au service d'intérêts privés, quelque légitimes qu'ils puissent être.

La dialectique entre l'infraction et la peine a été évoquée, mais, aujourd'hui, c'est le dommage qui, a posteriori, redéfinit la peine et sa qualification. Ainsi, un travail d'élucidation est demandé à la justice par les victimes et, du coup, juger n'est plus seulement être la bouche de la loi ou dire le droit. C'est aussi " rendre justice ", mission beaucoup plus vaste et plus difficile.

Deuxième point: les délits intentionnels et non intentionnels et les problèmes qu'ils posent. La querelle un peu mimétique entre juges et politiques, où chacun dénonce à l'infini l'activité de l'autre, a dominé notre débat. Des positions très différentes se sont affrontées, parfois de façon très agressive. La psychose de la responsabilité pénale a été dénoncée. Nous avons retrouvé dans notre propre assemblée cette recherche d'un coupable : responsables administratifs, cabinets ministériels. Les journalistes ont été interpellés. Des attitudes plus dépressives se sont révélées, avec ce malaise identitaire des élus, le traumatisme bien réel de la mise en examen et toutes sortes de conduites imposées aux agents de l'État. Il ressort indiscutablement de nos débats que la pénalisation est quantitativement minime. On a parlé de 48 affaires et de 14 condamnations. Alors, pourquoi tant d'émotions, pourquoi tant de passion? Pourquoi le rapport Massot et les propositions de M. Fauchon? C'est, me semble-t-il, parce que nous vivons une véritable révolution culturelle dans le domaine politique. C'est, non seulement la fin des privilèges qui connaît une nouvelle extension en politique, mais aussi le principe de l'égalité devant la loi qui fut écarté au XIX^e siècle au profit d'une juridiction administrative qui avait assigné à l'administration un juge issu de ses propres rangs et qui réapparaît aujourd'hui. On externalise le contrôle de l'administration au profit du juge ordinaire qui aura pour mission de respecter cette promesse démocratique de l'égalité devant la loi. Nous sommes peu habitués à une telle démarche, en raison de l'héritage historique qui a fait de notre culture politique une culture de l'unité et de la solidarité qui répugne à tout contrôle extérieur venant d'un pouvoir judiciaire. Révolution culturelle donc, où cet État de puissance qui se vit dans l'unité de sa souveraineté devient un État de droit où le justiciable lui-même a un pouvoir de contrôle. Il faut identifier et analyser ce renversement en lui donnant sa vraie dimension historique. Le problème est qu'il s'opère avec les armes du système inquisitoire, une série d'armes que l'État a utilisées essentiellement pour se défendre contre des ennemis extérieurs et pour défendre sa souveraineté. Aujourd'hui, cette arme est parfois retournée contre les décideurs eux-mêmes, contre les agents de l'État sans discrimination. Il y a des réformes législatives, mais il y a une culture de l'État dans laquelle nous vivons tous, dont nous sommes imprégnés, et qui génère des normes de conduite, des habitudes professionnelles, lesquelles évoluent beaucoup plus lentement que les réformes législatives.

Les solutions. Au niveau législatif, fut abordée la dépénalisation, au moins pour partie, des infractions non intentionnelles, en essayant de les rapporter à d'autres types de normes : civiles, financières ou administratives. A également été évoquée la nécessité de tracer une frontière entre le volontaire et le non intentionnel. Pour une grande part, notre tâche est là. Toutefois, n'ayons pas l'illusion: le débat ne sera pas clos par le seul travail du législateur. Le droit ne se résume pas à la loi, il est jurisprudentiel, il est européen, il est issu des pratiques. Il s'imprègne des lectures médiatiques de certains phénomènes juridiques. Toutes les interprétations sont possibles, au-delà du simple travail législatif. Le droit aujourd'hui ne peut pas se concevoir uniquement dans le champ clos d'une réforme de la loi, si complète soit-elle. Les espaces d'interprétation s'ouvrent de toutes parts et notre vigilance devra s'exercer au-delà du travail de la loi. Le droit est interaction dans de multiples dimensions et si la dépénalisation est sans doute nécessaire, elle n'épuisera pas ce travail interprétatif. On disait que le juge était la bouche de la loi, ce qui était vrai au temps de Montesquieu, mais il est beaucoup plus que cela aujourd'hui: il combine l'interprétation de la loi et son application, la création de normes et la recherche du juste. Au niveau des décideurs - deuxième acquis de notre débat - nous avons avec force démontré qu'il fallait réarticuler pouvoir et responsabilité chez les décideurs publics. Mais nous n'avons peut-être pas suffisamment insisté, bien que certains élus l'aient rappelé, sur le fait que la décentralisation n'a pas jusqu'à présent doté les exécutifs locaux de moyens de réflexion, d'investigation, d'outils d'aide à la décision en rapport avec leurs pouvoirs nouveaux. Comment un élu peut-il être aujourd'hui conseillé pour s'orienter au milieu d'un maquis de textes législatifs ou réglementaires en évolution constante? La pénalisation révèle des dysfonctionnements de l'État au niveau local. Au-delà de ce symptôme, il conviendrait donc d'examiner de plus près l'exercice même du pouvoir de décision en fonction des charges qui lui sont attribuées aujourd'hui. Une réflexion est à mener sur les conditions d'exercice d'une action politique, sur le contrôle des responsabilités et l'organisation même des prises de décisions, en fonction des enjeux.

Enfin, dernier point au niveau de la justice: revenant à notre débat et à la question des victimes, je ne peux m'empêcher de repenser à la déposition de Paul Ricoeur, lors de l'affaire du sang contaminé, qui disait: " Les victimes attendent trois choses. : un récit intelligible des faits; l'identification des responsabilités; en dernier, une indemnisation ". En quoi ces trois fonctions relèvent-elles du pénal? Aucune des trois ne relève abstraitement du pénal, même si c'est aujourd'hui le pénal qui les exerce. Elles peuvent être partagées, sans aucune difficulté de principe, par d'autres instances administratives ou juridictionnelles, à condition qu'elles soient présentées comme des recours acceptables par les victimes. Prenons l'exemple de cette nécessaire réinvention de l'investigation que nous avons évoquée à propos de l'affaire du sang contaminé, en souhaitant la relance du contrôle politique et des enquêtes parlementaires.

Pourquoi ne pas réfléchir à des investigations non pénales qui auraient pour mission de démêler les dysfonctionnements complexes de ce que l'on appelle aujourd'hui la " malgouvernance "? Pourquoi ne pas évoquer - le rapport Massot y fait allusion - un parquet administratif qui aurait, au sein de la juridiction administrative, une position plus distanciée par rapport à l'administration et pourrait exercer des contrôles plus efficaces? Pourquoi ne pas nourrir d'expertises, au sein des différentes administrations, la réflexion, le contrôle, la délibération? Nous ne sommes pas dans la faute individuelle, nous ne sommes pas non plus dans l'erreur collective, nous sommes à la charnière. Or, le pénal, compte tenu de son angle d'approche, ne peut saisir que la faute individuelle et non la globalité d'un dysfonctionnement collectif. Nous devons donc réinventer la fonction d'investigation à ces différents niveaux et mieux identifier les responsabilités. Si le pénal occupe aujourd'hui cette fonction, c'est qu'il comporte le face-à-face, l'échange direct, le rituel judiciaire qui réactualise la norme qui a été transgressée. Si nous parvenons à trouver des scènes d'explications publiques, politiques, administratives, qui permettent de rencontrer les décideurs, de parler avec eux, d'écouter leurs explications, de les entendre assumer leur part de responsabilité, peut-être aurons-nous avancé en laissant de côté la stigmatisation. Mais l'État administratif français est fondé sur une procédure écrite à laquelle les victimes n'accèdent pas. Il faudra donc introduire, à un niveau ou à un autre, des espaces d'oralité qui permettent de construire des moments d'explication et d'échange.

Le pénal, aujourd'hui, permet de réactualiser la dialectique entre la publicité et l'opinion et, pour la victime, de passer de la violence à la parole, du désordre à l'ordre, du ressentiment au pardon. Il exerce seul cette fonction rituelle, mais rien ne nous empêche de réfléchir ensemble à d'autres possibilités. Nous y gagnerions un usage plus modéré de la justice pénale et des contre-pouvoirs qui font actuellement défaut à notre démocratie.

• Michel Rouger

Notre journée se termine. Je n'ai pas eu de réponse à la question: " Faut-il toujours un coupable? " Pire! Je ne sais pas si le juge est la bouche de la loi au nom du peuple ou la bouche du peuple au nom de la loi! Il conviendra d'y réfléchir!