Les débats nourris ces dernières années relatifs aux rôles de la justice et du juge semblent découler de la formidable émergence d'un État de droit dû, probablement, à la complexification de la société, à la soumission de la loi - c'est-à-dire du pouvoir parlementaire - aux normes constitutionnelles et aux règles internationales, en premier lieu les traités de l'Union européenne, qui font que la moitié des sources de droit aujourd'hui est d'origine européenne. On doit aussi l'émergence de l'État de droit au respect des grands principes issus des jurisprudences des juridictions internationales ; enfin, à un rétrécissement de la planète de par le phénomène de globalisation. Ainsi, l'État dans son rôle traditionnel se trouve-t-il désarmé, car il est toujours attaqué sur le terrain du droit. Toutes les lois font l'objet de recours. La critique de l'État de droit national en invoquant un État de droit supérieur ainsi que la décentralisation ont créé un besoin d'arbitrage considérable, notamment entre les décisions multiples des collectivités locales prises à l'égard du citoyen. La réforme des tribunaux administratifs a largement pris en compte cette explosion de la contestation de la décision.

Dans ce contexte, le rôle du législateur est moins éminent : notre société a effectué ses grands choix politiques en signant traités et conventions ; la marge de manœuvre des gouvernements s'en trouve considérablement réduite.

Le travail du législateur consiste actuellement à voter des textes de circonstance chargés de parer le plus rapidement à la demande pressante de la société et c'est dans ce maquis de textes empilés que le juge trouve tout son pouvoir : il y trouve le pouvoir de dire le droit en interprétant la loi et de créer la sécurité juridique selon la demande de la société. Le juge dans sa fonction de décider, de plus en plus, devient le régulateur de la sécurité juridique. Saisis de plus en plus fréquemment, les juges doivent réaliser l'importance qu'ils acquièrent : chargés de trancher dans des situations personnelles, ils deviennent l'image du régulateur social et prennent ainsi de nombreuses responsabilités, d'autant qu'il arrive au gouvernement de ne pas respecter la loi.

Le déroulement de nos travaux peut se résumer ainsi.

La prise de position un peu vive d'Alain Minc a soulevé, de façon peut-être exacerbée, les vraies questions.

Tout d'abord, l'inévitable corrélation entre le pouvoir et la responsabilité. Bien qu'il soit quelque peu caricatural de parler de responsabilité pénale du juge, il est certain que le magistrat qui dit le droit a aussi à rendre des comptes.

Ensuite, l'origine de la légitimité du magistrat : elle lui est conférée par le peuple français, car il rend ses jugements et arrêts en son nom. Cela laisse à penser que le juge ne peut être indépendant, non pas intellectuellement ou dans les choix qu'il retient au moment de juger, mais dans la création de son rôle et de son pouvoir. Dire que le juge tire sa légitimité de l'application de la loi constitue une tautologie.

La complète indépendance du parquet par rapport au gouvernement n'est pas possible. Le ministère public ne peut s'opposer à la politique judiciaire - notamment la politique pénale - voulue par un gouvernement, car elle est l'expression la plus naturelle de notre démocratie. Opposer le parquet au gouvernement reste assez caricatural, car le gouvernement dispose d'autant de légitimité par la façon dont il est constitué que le corps de la magistrature et ne perd sa légitimité que lorsqu'il enfreint la loi qu'il ne peut violer délibérément sans être poursuivi. Mais une prétendue indépendance du parquet ne peut se justifier par une insuffisance du gouvernement, c'est-à-dire de notre démocratie.

Enfin, nous assistons à la disparition du temps de l'administration - telle que nous l'avons connue pendant des siècles -, la règle de droit l'emportant sur le pouvoir régalien qui bientôt n'existera plus. Peut-être sommes-nous au stade où l'État, après avoir permis l'émergence de la règle de droit et assuré son application, s'efface derrière les normes par lui créées. La réforme constitutionnelle de 1958 en inversant les rôles par rapport à la Constitution précédente, c'est-à-dire en permettant au pouvoir exécutif d'être le vrai maître du jeu, en tempérant le pouvoir législatif, car il rendait le pouvoir exécutif instable, achève sans doute sa carrière et demande à être profondément modifiée.

L'émergence de la règle de droit comme régulateur principal ne modifiera pas profondément nos institutions dans les années à venir.

Je me souviens d'un magistrat député, qui, un jour que l'on serrait un peu les boulons d'un texte, déclarait « Ne précisez pas trop, il ne faut pas attacher les mains du juge. » Finalement, entre le juge et le législateur, une règle de droit suffisamment précise pour être comprise par tous doit former l'équilibre. Il faut probablement attacher les mains du juge, mais surtout laisser la liberté l'emporter !