Notes préparatoires dans le cadre du colloque du 10 mars 2011 sur le rôle de l'expertise et de l'expert dans les modes alternatifs de règlement des conflits.
Introduction
Exposé des orientations des débats. Les effets de la complexité des transactions, des contrats, des technologies, des cultures juridiques. Obligation pour le juge étatique dans l'instance classique de vaincre cette complexité par le recours aux experts. Allongement des délais, accroissement des coûts et développement des conflits internes aux procédures d'expertise. Obligation des parties de se protéger des conséquences de cette complexité accrue par le recours aux modes alternatifs de règlement de leurs conflits. Cette dualité contraint l'expert judiciaire à adapter ses propres obligations face à celles, séparées, et conjuguées, des juges et des parties.
L'expert dans l'instance judiciaire. Premier débat.
Agréé par les Cours, l'expert exerce l'office déterminé par la mission d'instruction que lui a donnée le juge. Il pratique la gouvernance de son expertise ( transparence, conformité, rendu de compte) dans le cadre d'une procédure civile de type inquisitoire. Il est l'élément sachant de l'instruction dans le procès civil. Il est intégré dans la procédure d'instruction du juge spécialisé dans le procès pénal. Il ne connait les parties que comme objets de son instruction pour le compte du juge.
Une situation spécifique aux conflits commerciaux portés devant les tribunaux de commerce, opérant au sein de l'ordre judiciaire, a prévalu jusqu'à l'instauration du NCPC. Elle offrait, aux parties, par l'institution des arbitres rapporteurs, une faculté de bénéficier des deux moyens de résolution de leurs conflits, le jugement qui tranchera et qui imposera au nom du peuple français, le jugement qui composera en validant le rapport qui a concilié au nom de la liberté de choix des parties.
Est il possible d'ouvrir, dans l'instance au sein de laquelle opère un expert judicaire, à titre systématique, sous le contrôle du juge, une phase de « respiration », de « break », pendant laquelle les parties disposeraient d'un temps de réflexion et de négociation, sous la conduite de l'expert, afin de leur permettre de choisir la solution plutôt que se la faire imposer ?
L'expert dans l'instance arbitrale. Deuxième débat
Sa personne et sa mission sont identiques à celles qui président à l'exécution de son expertise au sein de l'instance judiciaire. La différence, majeure, tient à la nature de l'instance arbitrale, issue d'un contrat de droit privé, portée devant une juridiction, nationale ou internationale, dont la mise en œuvre est voulue, déterminée par les parties. Une complexité supplémentaire vient affecter le déroulement et la gouvernance de l'expertise lorsque les bases du droit processuel auquel les parties font référence divergent. L'expert opérant en France, lié par un droit processuel inquisitoire, se trouve alors confronté aux obstacles de la pratique accusatoire de la common law, inspiratrice de l'arbitrage dans les conflits économiques.
Est il possible d'engager une réflexion sur l'expertise dans l'instance arbitrale qui permettrait à l'expert de desserrer le carcan de la procédure inquisitoire qui lui est imposée par le NCPC, institué à une époque où l'économie française, à peine sortie de la guerre, fermée et administrée, n'avait rien de commun avec celle ouverte et numérisée du 21ème siècle ?
L'expert dans les opérations de médiation. Troisième débat
Le développement spectaculaire des types de médiation, et des profils de médiateurs, correspond à la psychologie collective d'une population soumise à des procédures technologiques absconses, à des autorités éloignées, à des évaluations invérifiables, à des peurs collectives. Cet attrait récent pour la médiation n'empêche ni la complexité de certaines situations, ni l'indispensable recours à l'expert.
Ce développement a pris trois formes dans les conflits économiques courants, la médiation conventionnelle illustrée recemment par une affaire célèbre, la médiation institutionnelle du modèle CMAP, la médiation judiciaire décidée par le juge. Dans les trois cas la nécessité de recours à l'expertise ne peut être négligée, lorsque la nature du conflit l'exige, au seul motif que la volonté du « mauvais arrangement » fera fi du « bon procès » avec expert. Surtout lorsque l'expertise préexiste au sein d'une instance judiciaire qui conduit le juge à organiser un « break » médiation.
Est il possible d'engager un débat sur le rôle de l'expertise et de l'expert, dans les différentes formes de médiations, dont les évolutions permettraient de faire de l'expert, dans son statut et sa procédure, lorsque la matière complexe le justifie, le co-médiateur technique, indispensable dans l'élaboration du règlement proposé.