Adopté par le Parlement réuni en Congrès, et en dépit des nombreuses discussions qui ont entouré sa préparation, le texte de la « Charte de l'environnement » continue de soulever de nombreuses questions d'ordre scientifique, philosophique, juridique et politique. Portant sur une interrogation non seulement française mais planétaire - comment « concilier, à terme, la protection de l'environnement avec le développement économique et social qui seul peut permettre la réduction des tensions que créent les inégalités géographiques... et l'évolution démographique ? » -, il propose une réponse qui ne semble pas satisfaisante, suscitant même de sérieuses réserves de la part des trois académies des sciences, de médecine, des sciences morales et politiques.

Juridiquement et politiquement...

Du point de vue juridique et politique, en inscrivant un « principe de précaution » dans notre Constitution, on ouvre d'abord la voie à tous les recours qui s'y réfèreront : c'est dire l'importance de sa définition. D'autre part, en confiant directement au juge l'application de ce « principe », le législateur renonce (au moins partiellement) au pouvoir qu'il avait de définir par la loi les conditions dans lesquelles s'exercent « les droits et les devoirs des citoyens à l'égard de la protection de l'environnement ».

Avec l'article 5 de la « Charte », en effet, le juge saisi, au nom du « principe de précaution », pourra décider des « mesures » à prendre selon des procédures pouvant échapper totalement au contrôle du Parlement, ce qui constitue un affaiblissement considérable - s'il est consenti - de la démocratie représentative. Et le fait qu'on inscrive, dans l'article 34 de la Constitution, que l'« environnement » peut relever de la loi n'enlève rien au pouvoir nouveau que la « Charte » accorde au juge, pouvoir dont s'est émue, le 10 mai 2004, l'Académie des sciences morales et politiques.

Que dit, précisément, l'article 5 (le plus controversé) censé définir le « principe de précaution » ?

« Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution, à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin d'éviter la réalisation du dommage ainsi qu'à la mise en œuvre de procédures d'évaluation des risques encourus. »

... un principe indéfini

Certains ont cru pouvoir dire que la portée environnementale de cet article serait limitée parce qu'il ne viserait que des risques de dommage « grave et irréversible ». N'est-ce pas oublier un peu vite que l'important n'est pas là, mais dans l'expression « la réalisation d'un dommage, [bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques]{.underline} » ? A partir d'une telle rédaction, en effet, et puisqu'il ne s'agit que d'examiner des possibilités (« pourrait affecter »), posons-nous les questions suivantes :

Qu'est-ce que la « réalisation » scientifiquement « incertaine » d'un « dommage » ?

Qu'est-ce alors que la gravité et l'irréversibilité d'un dommage incertain?

Que peuvent être des « mesures proportionnées » à une valeur dont la principale qualité est d'être une possibilité « incertaine » ?

Sur ces bases, les « autorités publiques », désignées comme responsables, ne pourront prendre que des « mesures » reposant sur des hypothèses invérifiables, et donc attaquables par tous. Tel est, nous semble-t-il, le problème majeur posé par le « principe de précaution » dont l'article 5, en l'état, fait un « principe d'incertitude ». Comment ne pas être inquiet, alors, de savoir que le juge pourra être saisi et devra se prononcer en toute « méconnaissance de cause » puisque, faute de « certitudes scientifiques », la simple possibilité d'un dommage « grave et irréversible » pourra être invoquée à tout propos et, notamment, contre toute innovation qui, par définition, comporte des risques hypothétiques? Cela pourrait conduire, comme l'ont rappelé les Académies déjà citées, à renoncer à toute mesure pouvant avoir des effets négatifs alors même qu'elle présenterait des avantages plus grands, c'est-à-dire à condamner la plupart des progrès scientifiques.

Plutôt que d'en arriver là, ne vaudrait-il pas mieux se demander si l'« indéfinition » du « principe de précaution » proposée par l'article 5, loin d'apporter une protection nouvelle, n'ouvre pas, au contraire, un champ quasi illimité au contentieux juridique?

La difficulté n'est pas mince, il est vrai, de s'entendre sur une approche commune de ce « principe de précaution ». Ainsi, en dépit de nombreuses déclarations internationales y faisant référence (celles de Londres en 1987, de Rio en 1992...), aucune définition stable n'en a été donnée, y compris par le droit communautaire.

Certes, s'agissant de la recherche et de l'innovation, tous s'accordent sur la nécessité de « prendre des précautions », notamment en évaluant, préalablement à toute décision, les conséquences négatives et positives de telle ou telle action sur l'environnement, dans le cadre de ce que l'on appelle, fort justement, « la gestion des risques » ; mais l'accord cesse rapidement, dès lors que certains veulent ériger ces « précautions » en un « principe » général permettant de renoncer à tout risque; ce qui est évidemment inacceptable pour les chercheurs, les inventeurs et, nous semble-t-il, quelques autres...

De la « précaution » à la « prévention »

Une grande partie des difficultés d'interprétation ne pourrait-elle pas, cependant, être levée si l'on consentait à revenir sur deux postulats douteux, bien que fort répandus.

Le premier consiste à vouloir faire de la « précaution » un principe d'action, au même titre que la « prévention ». Or, si le « principe de prévention » porte sur des risques connus et identifiés, et débouche donc sur des procédures qui permettent de les maîtriser, le « principe de précaution » renvoie, lui, à des risques de dommages éventuels qui, « en l'absence de certitudes scientifiques », n'autorisent pas les mêmes conclusions. Autant la « prévention » justifie des normes précises et des actions anticipatrices, autant la « précaution » ne peut qu'inviter à une approche probabiliste, c'est-à-dire à évaluer le degré de probabilité plus ou moins grand de la réalisation d'un dommage putatif : on n'est donc plus en présence d'un principe d'action mais de « présomption » ; ce que confirme une résolution du Conseil européen de Nice de décembre 2000, qui souligne la nécessité d'en préciser les lignes directrices d'application (lignes à décrire, précisément, par la déclinaison des lois).

Voilà pourquoi, si l'on veut reconnaître au « principe de précaution » une valeur théorique (le droit de dire : « Attention »...), son application pratique (le droit de dire : « Comment faire attention »...) relève, elle, de la « prévention ». Au lieu de confondre ou de séparer ces deux notions complémentaires, il nous semble donc plus éclairant de constater que la « précaution » n'a de sens et de portée, en pratique et en droit, qu'exprimée et traduite en termes de « prévention ». C'est d'ailleurs ce qu'on a très exactement fait avec les lois « sur l'eau », « sur l'air »... ; et l'approche du « principe de précaution » dans l'article L.110-1 de notre Code de l'environnement ne dit rien d'autre quand on y parle de « mesures visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles... ».

Le risque et le danger

Le second postulat consiste à considérer tout « risque » comme « un danger ». Cautionner cette autre confusion, lourde de conséquences (paralysantes et prévisibles, celles-là...), ce serait oublier que la notion de « risque », qui est au cœur de toute innovation (ce fut vrai de l'invention des allumettes à celle de la fusion nucléaire...), demeure ambivalente. Tandis que le « danger » ne comporte que des aspects négatifs qu'il convient d'éviter, le « risque » est, en effet, porteur de gains ou de pertes qui méritent d'être « calculés », dans la mesure oùl'on peut en attendre des avantages supérieurs aux inconvénients. A cet égard, encore, comment ne pas s'interroger sur la rédaction de la Charte qui ne parle de « risques » que corrélés au « dommage » ?

Pour ces raisons, et parce que nous craignons, notamment, que l'article 5 de la Charte consacre dans le « principe de précaution » un « principe d'incertitude », fondant un savoir (et un pouvoir) juridique sur un non-savoir scientifique, il nous semble que deux voies méritent encore d'être explorées, afin de répondre à la double exigence d'innovation et de protection qui traverse nos sociétés : la première, plus formelle, consisterait à laisser au seul législateur le soin de définir le degré de risque collectivement acceptable; la seconde, plus fondamentale, pourrait donner au « principe de précaution » un contenu probabiliste évaluable, en substituant aux mots « bien qu'incertain » le terme « probable (en l'état des connaissances scientifiques)... ».

Les deux démarches ont leurs arguments. Elles résultent, surtout, d'une interrogation commune: entre un Rousseauisme compassé et un Saint-Simonisme exacerbé, saura-t-on avoir la prudence... d'ouvrir, dans le champ de l'environnement, de nouveaux chemins de rationalité?