Presaje

par Dr. Anaëlle Martin, Docteur en droit, Université de Strasbourg

Dans son Discours de la Sorbonne du 26 septembre 2017, « Pour une Europe souveraine, unie, démocratique », Emmanuel Macron promouvait l’idée d’une « souveraineté européenne » face au défi contemporain de la transformation numérique¹. Relevant que le « continent du numérique n’a pas de normes ou, plus exactement, il a une loi, la loi du plus fort » le Président de la République engageait l’Europe a définir un cadre de régulation efficace pour ne plus avoir à subir la Loi de Hobbes. On sait que pour les juristes, depuis Bodin², ce sont les États qui sont souverains. Ainsi que le rappelle régulièrement la Cour constitutionnelle fédérale allemande à l’adresse de l’Union européenne (l’UE), la souveraineté n’est pas la somme de toutes les compétences particulières réelles et possibles, mais, pour reprendre la formule de Jellinek, la compétence de la compétence, soit l'habilitation de disposer de toutes les compétences et d’en créer de nouvelles³. À ce titre, l'UE reste une organisation internationale régionale, fut-elle d’intégration, limitée par le principe de spécialité. En effet, elle ne dispose que de compétences d'attribution, définies par les traités⁴, et reste liée par des principes restrictifs, comme la subsidiarité et la proportionnalité⁵.

La révolution numérique, et celle de l’intelligence artificielle (l’IA) en particulier, ébranlent — tout en la renouvelant — la doctrine traditionnelle de la souveraineté en offrant à l’UE les moyens de s’affirmer aussi bien vis-à-vis de ses États membres, n’en déplaise aux théoriciens stato-centrés du droit, que sur la scène internationale, la souveraineté extérieure étant définie comme l’indépendance par rapport aux autres sujets du droit international public que sont les États⁶. Dans son discours sur l’état de l’UE du 16 septembre 2020⁷, la Présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen reprenait à son compte les propos du Président Macron en prônant une « souveraineté technologique européenne » à même de façonner « une transformation numérique selon nos propres règles et valeurs ». L’établissement d’une stratégie et d’un marché unique numériques s'inscrit dans une telle ambition.

Plus généralement, l’interaction du droit européen et du numérique, perceptible dans les multiples Acts⁸ brandis par l'UE dans l’arène politico-juridique interne et internationale invite à reconsidérer le paradigme normatif sur lequel se fonde la notion séculaire de souveraineté. Cette dialectique oblige à repenser un concept quasi-obsolète⁹ dans le contexte inédit d’une gouvernance européenne du numérique en pleine expansion et densification. La problématique qu’il est loisible de formuler est la suivante : comment le numérique, et l’IA tout particulièrement, conduisent les juristes à redéfinir la souveraineté en reposant — en termes de dialectique scolastique¹⁰ — la question du sens mais aussi celle des « limites », inhérente à toute discussion sur le « s word »¹¹ (laquelle n’a rien à voir avec un débat stérile sur le sexe des anges) ? Nous tenterons d’y répondre en montrant que l’action conjuguée de l’UE, via son droit, et de l’IA, via sa logique, s’articule autour de deux axes que sont la distinction du formel/logiciel et du matériel, d’une part (I), et l’abolition des frontières d'autre part (II), ce qui n’est pas sans incidence sur la façon de concevoir la souveraineté.

La question du sens : la distinction du formel et du matériel

L’invention moderne de la notion de souveraineté ne revient pas à Hobbes mais à Bodin¹². Le premier a néanmoins retenu de la conception du second le caractère absolu (potestas absoluta) qu’il confère à ce concept, défini comme « puissance absolue et perpétuelle d’une République ». Notons, sur un plan théologique, que Hobbes est revenu sur la distinction scolastique¹³ de la potentia ordinata dei, chère à Thomas d’Aquin, et de la potentia absoluta dei. L’affirmation de la puissance absolue, découplée de la puissance ordonnée, entretient un lien avec la détermination logique et politique de la science moderne car si l’ordre de la nature n’est plus régi par la promesse divine, la science peut désormais être interprétée comme le produit d’un système de règles fondées sur le rapport entre les conventions du langage et les phénomènes¹⁴. Ajoutons que chez Hobbes, la rationalité s’apprécie à l’aune de la computabilité de sorte que pour comprendre un phénomène, il importe que l’on puisse en reconstituer la genèse à l’aide de procédures et de calculs¹⁵. Quelques années plus tard, Leibniz fera de la pensée calculante le principe de raison (nihil est sine ratione) et jettera, avec sa lingua rationalis les fondements de ce qui, de nos jours, est utilisé sous forme de machines à penser¹⁶, voire détermine, comme le prétendait Heidegger, notre mode de penser¹⁷. Ainsi que l’a souligné B. Rappin, ce philosophe a vu un lien entre le travail de Leibniz et le projet de machine à calculer universelle de Turing. Ajoutons encore que G. Longo a, de son coté, montré comment, au cours des années 1930, Gödel, Turing et d’autres ont rigoureusement défini le formalisme axiomatico-déductif. Grâce aux règles d’écriture et de réécriture, la formalisation des systèmes logico-déductifs a permis d’éliminer radicalement le sens¹⁸. Tout le génie de Turing a consisté à distinguer, de façon contre-intuitive, le sens et la forme des caractères employés. Les notions de « fonction calculable » et de « machine mathématique » ont ainsi permis de développer l’ordinateur moderne, dont le paradigme est la distinction du logiciel (software) et du matériel (hardware). Le domaine des mathématiques, et plus précisément l’étude de leurs fondements, a été marqué par un tournant linguistique en vertu duquel « tout serait signe » : les signes (alphabétiques ou numériques) étant eux-mêmes manipulés par des suites de signes. Cette vision formaliste a été transposée à l’IA¹⁹ mais également à d’autres domaines, comme celui du droit et de la politique²⁰.

Le droit de l’UE obéit à une logique similaire si l’on garde à l’esprit les traits fondamentaux qui distinguent en théorie — et opposent en pratique — le système juridique européen, droit supra- national, des ordres juridiques des États membres, lesquels sont des droits nationaux. Si ces derniers sont fortement corrélés à des notions historiques comme le peuple (la nation, le demos), le territoire et la souveraineté, le droit de l’UE est, plus ou moins délibérément, déconnecté de ces composantes matérielles ancestrales pourvoyeuses de sens : que l’on pense, par exemple, au lien — consubstantiel en démocratie — entre le demos et le nomos. En politique, le sens peut être rattaché à la légitimité, tant il est vrai que des décisions incomprises sont rarement perçues comme légitimes par les gouvernés. Or, le droit de l’UE se caractérise précisément par son haut degré de complexité, imputable à la coloration économique de ce droit²¹, et une certaine obscurité normative que l’on se risquera, dans le cadre de ce colloque, à qualifier de technocratique ou d’épistocratique. En d’autres termes, le droit de l’UE se fonde sur une distinction entre le formel (notamment son droit procédural) et le matériel (le contenu politique, historique, culturel), laquelle débouche sur une évacuation du sens, notamment d'un débat quant à la légitimité démocratique de ses décisions : on comprend, dès lors, l’intérêt pour les institutions européennes de mettre l’accent sur des notions comme l’efficacité, l’effectivité, le bon fonctionnement du marché, l’absence d’entraves à l’harmonisation législative, la bonne exécution du droit de l’UE, mais aussi le respect des procédures et le contrôle de la légalité formelle²². Relevons, à ce stade, que la procédure, qu’elle soit mécanique-scripturale ou juridique, alimente et renforce le paradigme formaliste et mécaniste.

L’on pourrait presque affirmer que l’UE, lorsqu’elle réclame, à travers la jurisprudence de sa Cour, l’unité dans l’interprétation et l’uniformité de l’application de sa législation, attend des États membres qu’ils exécutent le droit européen de la même façon que les machines exécutent un calcul, étant entendu que ses institutions exercent un contrôle rigoureux sur le respect des obligations étatiques. Pour prendre une métaphore informatique, le logiciel européen doit pouvoir être implémenté sur le territoire de n’importe quel État membre²³, de la même façon qu’un programme peut tourner sur n’importe quel ordinateur. Et de même que le niveau logiciel, en ce qu’il est purement graphique, ne fait aucune référence à l’espace²⁴, de même le droit de l’UE reste aveugle à la configuration des États membres. Participent de cette même logique dépolitisée, le recours à des notions dites autonomes, i.e détachées des interprétations nationales, et le dévoiement d’autres, dans un esprit très cybernétique ou fonctionnaliste, à l’instar de la subsidiarité, réduite à une technique légistique désincarnée ou une obligation procédurale de motivation²⁵, et de la souveraineté elle- même, rebaptisée, dans le jargon de la Commission, en autonomie stratégique. L’action combinée du néolibéralisme et de l’algorithmique sur le vieux continent ont, semble-t-il, eu pour effet d’étendre le paradigme de la machine à la gouvernance européenne, tant le droit l’UE est déterminée à laisser le moins de place possible aux ambiguïtés interprétatives et aux marges nationales d’appréciation. Le droit européen du numérique a renforcé cette tendance expansionniste du droit de l’UE, suivant le modèle tentaculaire de l’IA elle-même, dans la mesure où l’UE cherche, par tous les moyens, à réguler cet objet difficilement compréhensible par le langage du droit. Si l’on présente habituellement les rapports de l’IA et du droit de l’UE en termes conflictuels ou contradictoires²⁶, il nous semble que loin d’affaiblir l’emprise normative de l’UE, l’IA lui fournit les arguments pour assoir sa souveraineté et justifier une gouvernance européenne du numérique. Se pose, dès lors, la quaestio diabolica des « limites ».

La question des « limites » : l’abolition des frontières

Si le départage, dans le contexte politico-juridique, du formel et du matériel, et, dans le cadre de l’IA, du logiciel et du matériel est nécessaire pour faire fonctionner l’UE (et son marché)²⁷, dans le premier cas, et la machine²⁸, dans le second, il importe de relever que l’on assiste par ailleurs, dans les deux hypothèses, à un phénomène d’abolition des frontières, quelles qu’elles soient. En effet, aussi bien le droit européen que l’IA semblent, par nature, incapables de s’autolimiter, ce qui nous renvoie au concept « moderne » de souveraineté qui a vu le jour avec Bodin. Comme le relève A. Supiot, en assimilant, dans sa théorie de l’État, la souveraineté à la toute-puissance, Bodin a opéré une rupture radicale avec la construction savante qui prévalait chez les Médiévaux, et les Anciens plus généralement : « celle d’un garant de l’ordre d’un monde fini dans un univers fini »²⁹. Les Modernes, dont Hobbes, et les Positivistes issus des disciplines diverses, ont tiré des conclusions de cette conception de la souveraineté aussi bien dans le domaine des sciences que du droit. Pour comprendre la façon dont les esprits contemporains envisagent la souveraineté numérique, il importe d'examiner la manière dont le droit de l'UE, d'une part, et l’IA, d’autre part, s’élaborent et se déploient grâce à des logiques — normatives ou quasi-normatives —ne prenant pas en compte la nécessité d’une autolimitation, dépourvues que sont l’IA et l’UE du sens des limites.

Le droit de l’UE, pour commencer, repose sur une philosophie néolibérale, perceptible dans son droit de la concurrence et des libertés de circulation, prônant l’abolissement des frontières inter- étatiques et une forme de dérégulation réglementaire nationale. Par ailleurs, comme nous l’avons montré, les Communautés européennes et l'UE actuel se sont bâtis sur un paradigme technico- fonctionnaliste qui tend, pour les besoins du marché, à une uniformisation-centralisation législative, au détriment des spécificités nationales et régionales³⁰. Cette orientation a permis aux Pères fondateurs de l’UE de contourner l’épineux problème d’une absence de souveraineté européenne. Quant à l’IA, et le numérique plus généralement, le fait que les nouvelles technologies se jouent des barrières est connu. La crise sanitaire due au Covid-19 a d’ailleurs montré à quel point la frontière entre le monde réel et virtuel s’était estompée³¹. Si l’on considère un niveau plus fondamental — épistémologique — le paradigme selon lequel tout est signe³² s’est élevé, en quelques décennies, au rang d’une « idéologie de contrôle de la nature et de la cognition »³³. Plus visible encore : la quête effrénée pour des bases de données de plus en plus vastes, les excès du Big data, et les analyses statistiques qui l’accompagnent. D’aucuns n’hésitent pas à parler d’un « coup data » et avertissent du danger d’une gouvernance fondée sur une expression statistique de la réalité³⁴, conduisant à abolir la différence entre le fait et le droit, i.e entre l’être et le devoir-être³⁵. Mentionnons aussi le recours frénétique aux puissants algorithmes dont les calculs semblent éclipser les connaissances humaines et transformer nos vies en profondeur.

Les politiques européennes ont pris acte de la nature « ubiquitaire » du numérique car on le retrouve, de façon transversale, aussi bien dans le droit du marché intérieur, que dans celui de la concurrence, de la politique économique, sociale, monétaire, commerciale, industrielle, migratoire, de la défense, de l’immigration, ou de la cybersécurité³⁶. Dans la pure logique du fonctionnalisme, l’effet spill-over a permis au numérique d’imprimer sa marque aux nombreux domaines relevant des compétences de l’UE. Ce phénomène a été accentué par le fait que les technologies numériques constituent un « fait social total » susceptible de révolutionner la quasi totalité des secteurs³⁷.

Il reste que la régulation du numérique peut difficilement être appréhendée avec les instruments (et les réflexes) classiques du droit — a fortiori pour des ordres juridiques territorialisés comme ceux des États membres — dans la mesure où les activités numériques ne sont pas contenues dans des vases clos aux contours définis. En effet, les réseaux sont communs et mondialement interconnectés. Pour le dire très simplement, le numérique et l’IA se jouent des frontières, frontières au cœur de la notion de souveraineté. Par conséquent, face à la révolution de l’IA, notamment l’IA générative, l’européanisation de la politique du numérique semble s’imposer comme une nécessité, alors même que l’UE est dépourvue d’une véritable base légale dans les traités pour entreprendre une action de grande ampleur. Cet apparent obstacle juridique n’empêche cependant pas l’UE de nourrir de grandes ambitions, comme l’atteste la portée politique et géopolitique de la vision stratégique sur l’IA véhiculée par la Commission qui, face à la menace des géants du numérique, entend défendre les valeurs européennes et le citoyen européen. L’Europe semble ainsi opportunément être passée d’une logique de libéralisation des opérateurs à une logique de protection des utilisateurs, inaugurant une forme de « souveraineté axiologique européenne à l’ère digitale »³⁸. Au-delà de l’inflation de la littérature grise et de la normativité « molle » de certains textes sur l’IA produits par le Parlement européen et des groupes d’experts de « haut-niveau » (codes de conduite et principes éthiques), la Commission a largement mobilisé son arsenal normatif contraignant pour proposer et mettre en oeuvre une politique européenne du numérique particulièrement ambitieuse. En témoigne le recours croissant aux règlements, plutôt qu’aux directives (DSA, DMA et AI Act).

Conclusion

Les enseignements d’un Poincaré ou d’un Gödel sur les limites d’un certain scientisme (limites inhérentes au formalisme) semblent avoir été perdus, oubliés ou occultés au cours des dernières décennies. Envisager la complétude des systèmes de calculs en suggérant que les machines pourront un jour tout faire, comme le rappelle G. Longo, est une chimère³⁹. De la même façon, s’entêter à vouloir réglementer, à la faveur d’une prétendue souveraineté numérique, et jusque dans les moindres détails techniques, l’IA, est une entreprise positiviste extrêmement naïve, en plus d’être dangereuse pour la société. Convoquant la pensée de Simone Weil⁴⁰, A. Supiot en appelle à une « souveraineté de la limite »⁴¹. C’est derrière ce mot d’ordre, qui n’est ni un slogan partisan ni une formule vide de sens, que nous souhaitons nous ranger. En effet, l’absence du sens des limites est une arrogance qui se paie cher dans la mesure où la catastrophe, qu’elle soit écologique ou sociale, n’est jamais loin. Or, perdre « le sens des limites », n’est-ce pas perdre, tout simplement, « le  sens » ?

Notes et références

1 https://www.elysee.fr/front/pdf/elysee-module-795-fr.pdf.

2 Jean Bodin, Les Six Livres de la République, 1576. Bodin définit la souveraineté comme la «puissance absolue et perpétuelle d’une République ».

3 Helmut Quaritsch, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 9. Dossier : Souveraineté de l’Etat et hiérarchie des normes, La souveraineté de l'État dans la jurisprudence constitutionnelle allemande.

4 Voir les articles 2 à 6 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

5 L’article 5 du Traité sur l’Union européenne (TUE) indique que « le principe d'attribution régit la délimitation des compétences de l'Union. Les principes de subsidiarité et de proportionnalité régissent l'exercice de ces compétences.

6 Prodomos Dagtoglou, « Souveränität », In : Roman Herzog/Hermann Kunst/Klaus Schlaich/Wilhelm Schneemelcher (dir.), Evangelisches Staatslexikon, 3e éd., vol. II, Stuttgart, Kreuz, 1987, p. 3155-3170 (3163).

7 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/SPEECH_21_4701

8 Data Governance Act, Digital Services Act, Digital Markets Act, Artificial Intelligence Act.

9 Krasner, S. D. (1999), Sovereignty: Organized Hypocrisy, Princeton: Princeton University Press. S. Hoffmann, Obstinate or Obsolete? The Fate of the Nation-State in the Case of Western Europe, “Deadalus”, Vol. 95(3)/1966, pp. 862–915.

10 Dans un sens plus aristotélo-thomiste que platonicien, hégélien ou marxiste. Rappelons que les concepts théologiques de « potentia absoluta » et de « potentia ordinata » ont été transposés dans le champ de la politique.

11 Richard Louis Lara, The problem of sovereignty, international law, and intellectual conscience, Journal of the philosophy of international law, (2014) Volume 5, Issue 1.

12 Luc Foisneau, Hobbes et la toute-puissance de Dieu, PUF, Paris, 2000.

13 Les subtilités de la scolastique médiévale auront tendance à se perdre avec les modernes, lesquels sont enclins à opérer une forme de réductionnisme rationaliste. Leibniz a, par exemple, négligé la distinction scolastique de l’infinitum absolutum et de l’infinitum secundum quid, ce qui ne sera pas sans conséquences sur la notion de souveraineté (cf II).

14 Ibid., p. 26.

15 Ibid., p. 50.

16 Baptiste   Rappin,   «   D’univocité   en   rétroaction   :   la   critique   de   la   cybernétique   dans   la   pensée   de Heidegger », tic&société, Vol. 15, N° 1 | 1er semestre 2021 | -1, 41-67.

17 Martin Heidegger, Le principe de raison. Paris : Éditions Gallimard, 1962, « Tel ».

18 Jean Lassègue, Giuseppe Longo. Qu’est-ce qu’écrire une loi? L’écriture informatique en science et en droit.

Samantha Besson et Samuel Jubé. Concerter les civilisations. Mélanges en l’honneur d’A. Supiot, Seuil, 2020.

19 Giuseppe Longo, Le cauchemar de Prométhée. Les sciences et leurs limites., PUF, 2023. p. 18.

20 En atteste le phénomène étudié par A. Supiot : la « gouvernance par les nombres ».

21 On mentionnera le droit de la concurrence, le droit des libertés de circulation, l’Union économique et monétaire.

22 Au lieu d’une appréciation politique de l’acte litigieux.

23 Voire d’un pays tiers dans l’hypothèse d’une application extra-territoriale de sa législation.

24 Antoine Garapon, Jean Lassègue, Justice digitale, PUF, p. 40.

25 Anaëlle Martin, L’instrumentalisation du principe de subsidiarité, thèse, 2020.

26 La question des enjeux éthiques et juridiques est un refrain dans les colloques consacrés à l’IA.

27 Le formalisme juridique derrière lequel les institutions européennes se réfugient, en mettant l’accent sur le respect des procédures au détriment de la dimension politique, procède bien souvent d’une stratégie d’évitement.

28 La distinction du logiciel et du matériel est à l’origine de l’ordinateur.

29 Giuseppe Longo, Le cauchemar de Prométhée, Les sciences et leurs limites, Préface de Jean Lassègue, Postface d’Alain Supiot, PUF, p. 356.

30 Anaëlle Martin, L’instrumentalisation du principe de subsidiarité, précité.

31 Edouard Dubout, Les conflits de droits fondamentaux à l’ère numérique in La Politique européenne du numérique, Brunessen Bertrand (dir), Bruylant, 2023. p. 115.

32 C’est-à-dire informations, programmes, axiomes, déductions, calcul.

33 Giuseppe Longo, Le cauchemar, précité, p. 18.

34 Yannick Meneceur, L’intelligence artificielle en procès, Plaidoyer pour une réglementation internationale et européenne, Bruylant, p. 239.

35 A. Basdevant et J.-P. Mignard, L’empire des données.

36   Brunessen Bertrand, L’émergence d’une politique européenne « spontanée » du numérique, in La Politique européenne du numérique, p. 17.

37 Gaëlle Marti, Les instruments normatifs de la politique numérique in La politique européenne du numérique, p. 237.

38 Edouard Dubout, Les conflits de droits fondamentaux, précité.

39 Le cauchemar, précité, p. 104.

40 « Ce qui est souverain ici-bas, c’est la détermination, la limite ». S. Weil.

41 Giuseppe Longo, Le cauchemar de Prométhée, Les sciences et leurs limites, Préface de Jean Lassègue, Postface d’Alain Supiot, PUF, p. 356.